Pareceres: Compra e venda — Vício e diferença de qualidade da mercadoria

– A incomestibilidade da coisa dá lugar à ação contratual e não à redibitória.

– A diferença de qualidade importando em “aliud pro alio”, a ação que cabe ao comprador é a contratual, que tanto pode ser a de nulidade, por inadimplência do vendedor, como a de indenização.

PARECER

O caso: azeite entregue impróprio para consumo

1. Uma firma desta Praça, em fins de 1950, comprou de outra 5.000 caixas de azeite francês destinado a revenda para uso doméstico ou alimentação: 4.000 caixas seriam da marca Puget e 1.000 da marca Purolive.

2. Em novembro daquele ano a compradora recebeu em Santos 2.700 caixas de azeite Puget, tendo efetuado o respectivo pagamento. Em fevereiro do ano seguinte recebeu no Rio de Janeiro as restantes 1.300 caixas daquele azeite, efetuando o respectivo pagamento no mesmo dia.

3. O azeite entregue fôra examinado em Gênova e em Santos, sendo considerado puro. Entretanto, iniciadas as vendas, os compradores não se detiveram em devolver a mercadoria, alegando que o azeite não se prestava ao consumo doméstico, sendo de qualidade diferente. O fato foi levado ao conhecimento da vendedora, que, entretanto, não tomou conhecimento das reclamações, sob fundamento de que o azeite fôra examinado e achado em boas condições.

4. A compradora apelou para o Consulado da França em São Paulo: o adido comercial deu-lhe razão, achando também o azeite impróprio para o consumo.

5. O Instituto Adolfo Lutz, analisando o azeite, considerou-o em desacôrdo com as disposições legais em vigor, o que foi confirmado pela vistoria que então se requereu.

Durante todo êsse tempo, a compradora jamais deixou de envidar esforços para entender-se com a vendedora, sem chegar a nenhum resultado.

6. Afora a queda do preço, ocorreu ainda a apreensão, pelo Serviço de Policiamento da Alimentação Pública, de 44.046 latas do azeite, que deveriam ser inutilizadas, que a compradora, para evitar maior dano, conseguiu, mediante autorização especial, vendê-las para fins industriais.

7. Êsses fatos causaram à compradora vultosos prejuízos, de que pretende ser indenizada, pois a vendedora entregou mercadoria diferente da que fôra comprada, deixando assim de cumprir a primeira obrigação do vendedor que é entregar ao comprador, em sua material identidade, a coisa vendida. Acresce que a coisa entregue era mercadoria fora do comércio, como mostrou a análise do Instituto Adolfo Lutz:. não podia, assim, ser objeto da venda.

8. A compradora venceu a ação de indenização proposta contra a vendedora. Para instruir a sua defesa, na apelação, que a ré interpôs, é que pediu o presente parecer, oferecendo para estudo as suas contra-razões e a sentença, perguntando no primeiro quesito:

“No azeite entregue havia um defeito de qualidade ou uma diferença de qualidade?

Vício redibitório ou diferença de qualidade?

9. Evidentemente, com êste quesito, a compradora, ora apelada, não pretende que eu diga se houve defeito de qualidade ou diferença de qualidade à vista da prova. Não tendo presentes os autos, não posso examinar a prova. Nesse particular, entretanto, a consulente se satisfaz com o exame e conclusão da sentença. Não é, portanto, a matéria de fato que me foi submetida e, sim, a de direito, isto é, pretende-se que eu responda se, entregue pela vendedora à compradora azeite que esta adquiriu para alimentação, mas que se não presta a êsse uso doméstico, estamos diante de um simples vício ou defeito da mercadoria ou se esta é de qualidade diferente da que foi comprada. Em uma palavra: a falta de comestibilidade constitui simples vício ou defeito, ou importa em fornecer coisa diferente; em entregar o vendedor aliud pro alio? Esta é a questão que não pode deixar de ser respondida senão num sentido: quem compra mercadoria para fins de alimentação, mas recebe mercadoria, que não se adapta a êsse destino, recebe mercadoria diversa da que adquiriu. Não se trata, assim, de simples vício, mas de diferença de qualidade. Vamos à demonstração. A jurisprudência italiana oferece longo campo de investigação a respeito, demonstrando, pela esmagadora maioria de suas decisões,

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que a incomestibilidade constitui aliud pro alio e não simples vício. A “Prima Raccolta Completa della Giurisprudenza sul Codice Civile” a cura di FADDA e outros, Società Editrice Libraria, 1933, vol. VIII, págs. 575 e segs., contém larga messe de julgados. Transcreverei apenas as ementas, redigidas pelos organizadores da coleção, omitindo, por brevidade, a indicação dos acórdãos, com a observação de que tôdas essas decisões, como se vê do título da seção, se referem a casos de ação contratual: casi di azione contrattuale (abaixo mostrarei, ns. 20-21, que em se tratando de inadimplemento contratual as regras de direito civil dominam as obrigações mercantis). Comecemos a transcrição pelo número:

“344. Tem-se defeito substancial e não simples vício redibitório, sempre que a coisa não é apta ao escopo para que foi contratada, pela condição de incomestibilidade e de nocividade em que ela vem consignada”.

O número imediato confere:

“345. Não há dúvida de que ocorre o caso de ação contratual e não redibitória se, como na espécie, se haja contratado a venda de óleo para servir como alimento ou condimento, ainda que o requisito da comestibilidade não haja sido expressamente, mencionado no contrato, sendo evidente a falta de um requisito essencial da coisa, ao qual, implicitamente, as partes se referiram”.

E igualmente decisivo o número seguinte:

“346. É ação contratual e não redibitória a que provém da entrega de óleo defeituoso e não-comestível, quando fôra vendido óleo da melhor qualidade”.

Adiante, sempre no mesmo sentido:

“347. Se o óleo vendido como comestível se verificar impróprio para a alimentação e tampouco para uso industrial, a relativa ação não é a redibitória, mas a de inadimplemento contratual”.

Prossigamos:

“348. É ação de inadimplemento a que denuncia a entrega de óleo lubrificante ao invés de óleo comestível, como fôra pactuado”.

Além:

“350. Dá lugar à ação contratual o fato de ser o chocolate vendido incomestível não por deterioração sucessiva, mas porque fabricado com ingredientes diversos dos que compõem o chocolate segundo os usos mercantis”.

Ainda sôbre chocolate:

“351. Não é ação redibitória mas de inadimplemento a com que o comprador denuncia que o chocolate recebido apresenta caracteres de friabilidade, veias brancas superficiais e gôsto de môfo devido à sua conservação em lugar malsão ou a intempéries durante a viagem”.

Sôbre doces:

“352. A incomestibilidade de coisas ” doces em geral dá lugar à ação ex inadimpleto contractu e não à redibitória ” por vício ou defeito da mercadoria vendida”.

Acêrca de queijos:

“354. Não se pode propor ação redibitória, mas a de resolução do contrato por inadimplemento, se um dos contraentes se obrigou a fornecer ao outro uma determinada quantidade de queijo e depois, ao recebimento da mercadoria, se verifica que tal queijo não é comerciável e é nocivo à saúde”.

Quanto a leite:

“355. Contratado leite para a alimentação e consignado ao contrário leite aguado e desnatado, impróprio para a venda, tem-se ação contratual e não redibitória”.

Ainda sôbre alimentação:

“357. É contratual, não redibitória, a ação proposta contra o vendedor pelo comprador de ervilha em conserva, destinada a revenda, pelo fato de a ervilha ser preparada com tal quantidade de sulfato de cobre que a tornou imprópria para a alimentação, provocando o seqüestro por parte da autoridade sanitária”.

Quanto a pão:

“358. Não é redibitória, mas é ação de inadimplemento contratual, a com que se impugna um contrato de compra de farinha, porque o pão feito com ela se tornou de tal modo ruim que foi seqüestrado por motivo de higiene pública”.

Sôbre vinho

“359. A entrega de vinho adulterado e incomerciável, e por isso também seqüestrado pela autoridade pública, dá lugar à ação ex contractu, não à redibitória.

“360. A entrega de vinho colorido com a matéria colorante denominada vinolina, ao invés de vinho genuíno constitui entrega de aliud pro alio.

“361. Consignar vinho mofado a um comerciante de vinho é dar aliud pro alio.

“362. É ação de inadimplemento a com que se denuncia haver recebido vinho comum em condições alteradas ao invés de vinho Chianti como fôra combinado”.

A incomestibilidade, o aliud pro alio e o vício redibitório na jurisprudência italiana

10. Ficou, assim, provado que a incomestibilidade dá lugar à ação contratual e não à redibitória. Agora vamos ver, mais de perto, que a compra de uma mercadoria destinada à revenda para alimentação e a entrega de outra, embora do mesmo gênero, tipo, espécie ou classe, mas sem o requisito da comestibilidade, dá sempre lugar à ação inadimpleti contractus por importar em entrega de aliud pro alio. É o que se lê na mesma “Raccolta”, vol. VIII, págs. 559 e segs.

Principiemos pelo número

“161. Para verificar-se a hipótese do aliud pro alio, que dá lugar à ação contratual, ao invés da redibitória, não ocorre que a diversidade caia sôbre qualidades substanciais, que diferenciem um gênero de outro entendido em sentido lato, mas basta que caia sôbre qualidades que diferenciem as diversas categorias do mesmo gênero e as tornem aptas a usos diversos”.

Quanto à falta das qualidades previstas pelo comprador:

“163. A falta na coisa vendida das qualidades intrínsecas e substanciais, correspondentes à sua destinação, dá lugar à ação ex contractu, não à redibitória”.

Ainda:

“165. A entrega de mercadoria de espécie diversa da contratada alimenta a ação contratual, não a redibitória”.

Mais:

“167. Aplica-se a ação contratual, não a redibitória, quando a mercadoria consignada carece de qualidade substancial, que a torna de todo diversa da contratada e por isso incomerciável”.

Continuando:

“170. A falta na coisa vendida de uma qualidade essencial, ainda que não expressamente pactuada, dá lugar à ação ex contractu e não à simples redibitória.

“171. Também o defeito de qualidade pode importar em inadimplemento do contrato, quando seja de tal entidade e natureza, que torne a coisa consignada substancialmente diversa da pactuada.

“172. O comprador exercita a ação inadimpleti contractus, e não a redibitória, quando opõe que a mercadoria consignada é de qualidade essencialmente diversa da prevista no contrato.

“177. Verifica-se o aliud pro alio, que legitima a actio ex contractu, sempre que falte na coisa consignada uma determinada qualidade, de tal modo inerente à coisa contratada, que a sua falta determine mudança da espécie”.

11. A falta de qualidade só determina um aliud pro alio, quando é substancial, isto é, em se tratando de mercadoria destinada a alimentação, quando não tem essa qualidade:

“179. Para dar lugar ao aliud pro alio e, portanto, à ação de rescisão, não basta que a falta ou a diversidade reflita determinada qualidade expressamente prevista no contrato, mas ocorre que seja substancial, isto é, que, por falta da mesma, a mercadoria deva incluir-se em uma categoria diversa da combinada”.

Ou seja: óleo para fins industriais ao invés de óleo para alimentação. O número imediato salienta a firmeza da jurisprudência:

“188. Segundo a já agora constante jurisprudência da Côrte, tem-se ação inadimpleti contractus, e não simples redibitória, não só quando o vendedor dá ao comprador coisa de fato diversa da pactuada, mas, outrossim, quando dá coisa que, embora sendo da mesma natureza da pactuada, carece de uma qualidade considerada pelas partes como “essencial”.

Evidentemente, no caso da consulta, as partes consideraram essencial a comestibilidade do azeite.

Prossigamos:

“189. A falta na coisa vendida de uma qualidade expressamente considerada pelas partes como essencial dá lugar à ação contratual e não à simples redibitória”.

12. O vendedor é obrigado a entregar a coisa vendida. Não outra, embora esta possa ser melhor do que a comprada:

“194. Quando a qualidade da mercadoria fôr explicitamente contemplada pelas partes contraentes, e lhes haja determinado o consentimento, o fornecimento de mercadoria de qualidade diversa, conquanto ótima, constitui inadimplemento do contrato”.

13. A qualidade pode não ser essencial. Contudo, se foi prevista, é o que basta para assinalar o aliud pro alio:

“195. É ação de aliud pro alio a que se baseia na falta de qualidade expressamente prevista pelas partes no contrato, sem se levar em conta a sua essencialidade”.

14. Se a qualidade superior da mercadoria entregue não absolve o vendedor, muito menos o fará a qualidade inferior:

“209. A qualidade inferior da mercadoria consignada constitui aliud pro alio e não vício redibitório”.

15. Não é só a diversidade de mercadoria que determina o aliud pro alio. A mercadoria entregue pode ser do mesmo gênero, mas não se prestar ao uso destinado pelo comprador, caso em que também haverá aliud pro alio:

“213. Não se tem aliud pro alio e, portanto, ação de resolução contratual, e não simples redibitória, sòmente quando a coisa consignada pelo vendedor é de fato diversa da contratada, mas também no caso de mercadoria do mesmo gênero, mas de qualidade absolutamente inadaptável ao uso previsto pelo comprador”.

16. Ficou, assim, demonstrado, pela jurisprudência dos mais cultos tribunais do mundo, quais os da Itália, que a falta de comestibilidade importa na entrega de aliud pro alio, porque a comestibilidade constitui, na compra de azeite para uso doméstico de alimentação, qualidade sem a qual o comprador não adquiriria o azeite. Como se trata de comestibilidade, convém ainda atentar para o seguinte acórdão do Tribunal de Módena (“Rivista del Diritto Commerciale”, 1904, parte seconda, pág. 573):

“A ré afirma, pedindo fazer a prova disso, que por pacto expresso as leguminosas deviam ser do ano, boas e comestíveis e que, ao contrário, as de segunda qualidade expedidas pela firma vendedora se verificaram ter cheiro fortíssimo de ranço e impróprias para a alimentação humana. Alega, isso pôsto, que na espécie não se trata de vícios ocultos ou patentes, de que trata o artigo 1.505 do Cód. Civil, para os quais a lei dá ao comprador a ação redibitória e quanti minoras independentemente de convenção, mas trata-se de ação ex contractu, que compete ao comprador com fundamento nos arts. 61, 67 e 68 do ” Cód. Comercial e 1.165 do Cód. Civil, quando o vendedor em vez da coisa contratada expede uma de qualidade diferente, aliud pro alio.

“Na verdade, vício da coisa é a falta de bondade. Qualidade é aquêle modo de ser pelo qual a coisa não corresponde à condição do contrato. Em concreto, as leguminosas expedidas pela firma Vianello eram sòmente eivadas de vício ou eram de qualidade diversa da pactuada?

“Se fôsse verdade o que a firma exportadora assevera (e deve prová-lo) que as leguminosas foram contratadas boas e aptas para a alimentação humana (comíveis) e se fôsse verdade (e isto deve também ser provado) que parte das leguminosas previstas no contrato são rançosas e inaptas para a alimentação, evidentemente a firma vendedora teria expedido uma coisa diversa da que fôra contratada, a qual não corresponde à condição do contrato, dado que, com específica estipulação, ficou estabelecido que as leguminosas deveriam ter a qualidade de ser comíveis, e, entretanto, tais não são em parte as expedidas, e, conseqüentemente, competiria à firma compradora a ação proposta ex inadimpletu contractu, ação sempre proponível enquanto não prescrita e que não é sujeita aos têrmos fixados para o exercício da ação redibitória ou quanti minoris”.

Havia à margem da fatura o seguinte: “não se aceitam reclamações três dias após a chegada da mercadoria”. Decidiu-se:

“Êste pacto não pode, por direito, referir-se senão às eventuais deformidades da mercadoria expedida, em relação à indicada na fatura, relevadas no próprio ato da chegada.

“É absurda a pretensão de estendê-lo aos vícios ocultos e às deformidades que não podem ser imediatamente conhecidas, como justamente teria acontecido na espécie com as leguminosas das quais a compradora lamentou que se descobriram inidôneas à alimentação humana em tempo posterior à chegada, quando, submetidas ao cozimento, se mostraram com forte cheiro rançoso e, por isso, impróprias para a alimentação.

“Que, portanto, sob o indicado aspecto juridicamente cabível a ação proposta pela ré em via reconvencional, as provas articuladas devem ser admitidas”.

17. E essa conclusão de que, no caso da consulta, cabe a ação contratual e não a redibitória, constitui doutrina geralmente aceita. Ouçamos o Prof. FRANCESCO DEGNI, “Compravendita”, 3ª ed., nº 85, pág. 259:

“Pode dizer-se que hoje a teoria dominante e, já agora, pacificamente sustentada pela Côrte de Cassação, é aquela segundo a qual cabe a ação contratual e não a redibitória, quando a coisa consignada, embora pertencendo a uma espécie ou categoria não objetivamente diversa da que foi vendida, seja carecente de qualidades essenciais, ou por sua natureza, ou porque tais, com cláusula expressa, ou, pelo menos, de maneira indubitativa, consideradas pelos

contraentes… devendo-se, também nestes casos, admitir o aliud pro alio“.

18. Também o Prof. TULLIO ASCARELLI, no sábio estudo que dedicou ao assunto (“Studi in tema di contratti”, páginas 467 e segs.), embora negando qualquer critério ontológico de distinção entre vício e falta de qualidade, conclui que o critério subjetivo, isto é, a vontade das partes é que resolve o assunto, dando, por isso, lugar à ação contratual e não à redibitória. Ouçamo-lo (pág. 481):

“No que diz com a distinção entre a redibitória e a contratual, é mister, dadas as considerações acima, referir-se, antes de tudo, à vontade das partes. É esta a que determina o âmbito da ação contratual: a deficiência de uma qualidade mencionada, como a subsistência de um vício excluído – as duas hipóteses para nós são idênticas, dada a falta de uma distinção objetiva – dão lugar à ação contratual, não à redibitória.

Naturalmente, aqui nos defrontamos com as dificuldades constantes em matéria de interpretação da vontade contratual. Não basta o elemento formal da menção contratual de uma determinada qualidade: contra a letra do contrato necessàriamente prevalece a comum vontade dos contraentes (artigo 1.131), que a indagação de fato lograr reconstruir”.

19. Ora, quem vende óleo para uso doméstico de alimentação e quem compra óleo dessa qualidade têm a comum vontade um de fornecer e outro de receber óleo comestível. Se o azeite entregue não tem esta qualidade, o contrato foi violado, a entrega não foi boa, surge um caso de aliud pro alio e, portanto, de ação contratual. O claríssimo Prof. HENRI DE PAGE, “Traité Elémentaire”, 4° tomo, 2ª ed., nº 95, pág. 131, escreve o seguinte, que dispensa qualquer outra consideração relativamente ao quesito em exame:

“Quando o vendedor não entrega uma coisa conforme à coisa vendida, é com base em falta relativa à obrigação de entrega, que o comprador deve acionar e não com base na garantia dos vícios, ou com base em erro substancial. Quando eu entrego uma coisa que não é conforme com a coisa vendida, eu não entrego uma coisa eivada de um vício; eu entrego uma coisa que não é a coisa vendida, ponto, está dito tudo. É, pois, a obrigação de entrega que foi violada. A garantia dos vícios supõe uma coisa conforme à coisa vendida, mas atacada de um vício que a torna imprópria ao uso, o que é coisa inteiramente diferente, como se compreende fàcilmente. Igualmente, quando a coisa entregue não é conforme com a coisa vendida, não há êrro quanto à substância da parte do comprador, e direito à nulidade, mas inexecução da obrigação de entrega, e direito à resolução. O comprador, na verdade, não incidiu em êrro. Êle comprou justamente o que queria comprar; o vendedor é que não entregou uma coisa conforme à coisa vendida”.

20. À vista do exposto, respondo ao primeiro quesito afirmando que o azeite entregue não foi o comprado, pois êste se referia a azeite destinado a alimentação e o entregue não se prestava a êsse fim. Entregou-se coisa diversa da comprada: aliud pro alio.

O segundo quesito propõe:

“Havendo diferença de qualidade, qual a ação competente para ressarcimento dos prejuízos e qual o seu prazo prescritivo?”

A ação cabível e o prazo prescritivo

A diferença de qualidade importando, como ficou esclarecido, em aliud pro alio, a ação que cabe ao comprador é, como também se elucidou, a ação contratual. Ora esta tanto pode ser a de nulidade, por inadimplência do vendedor, como a de indenização. Optando por esta, a compradora usou do direito que o art. 197 do Código Comercial expressamente lhe assegurou:

“Logo que a venda é perfeita (artigo 191) o vendedor fica obrigado a entregar ao comprador a coisa vendida no prazo e pelo modo estipulado no contrato; pena de responder pelas perdas e danos que da sua falta resultarem”.

O art. 202 confirma êste texto, segundo ensina CARVALHO DE MENDONÇA (vol. 8, parte 2, nº 795, nota 1). Modo, no art. 197, significa qualidade, quantidade e outras características da mercadoria (CUNHA GONÇALVES, “Compra e venda”, nº 115).

21. A ação contratual, que a falta de qualidade origina, não tem nenhuma peculiaridade: rege-se em tudo pelo direito comum. É o que resulta da lição de CUTURI, “Vendita”, 2ª ed., nº 117, página 420:

“Seria êrro confundir o caso dos vícios redibitórios com o da falta de algumas

qualidades que deviam estar na coisa vendida, porque, se tais qualidades foram consideradas como elemento substancial, teremos que foi consignada coisa diversa da que foi contratada, e que o vendedor, havendo faltado à sua obrigação, fica sujeito, pelo art. 1.165, ou a estar pelo contrato, ou a restituir o preço e ressarcir os danos”.

HENRI DE PAGE, loc. cit., nº 104, págs. 143 e 144, tratando das sanções da obrigação de entrega da coisa vendida, esclarece que a matéria é regulada pelo direito comum, seja no que diz com a entrega fora do prazo, seja no que se refere à entrega em desacôrdo com o pactuado:

“Os arts. 1.610 e 1.611 precisam que o comprador poderá, no caso de falta do vendedor à obrigação de entrega, demandar, à sua escolha, a resolução da venda, ou a sua execução, assim como as perdas e danos resultantes da falta de entrega no têrmo convencionado. É a aplicação pura e simples do direito comum (art. 1.184). Todos os princípios gerais relativos à execução das obrigações e à resolução dos contratos sinalagmáticos regerão, portanto, a situação do vendedor que falha à sua obrigação de entrega… Limitamo-nos a recordar que a obrigação de entrega reveste várias incidências e que tôda falta constituirá uma inexecução, determinando a aplicação dos arts. 1.610 e 1.611 do Cód. Civil. É assim que faltará a sua obrigação de entrega, não sòmente o vendedor, que não entrega a coisa, mas também o que não entrega uma coisa conforme com a coisa vendida…”

ASCARELLI, no excelente estudo já citado, explanando a tese tradicional, que é a contratual, quase que só cita civilistas, pág. 468, nota 5. Quanto às disposições do Cód. Civil brasileiro aplicáveis, veja-se na “Rev. dos Tribunais”, vol. 239, pág. 4, o erudito ensaio do desembargador MOACIR PORTO.

22. Ora, se as irregularidades da tradição se regem pelas normas comuns, os arts. 197 e 202 do Cód. Comercial, já por si suficientes para amparar o direito da consulente, encontram apoio seguro em vários dispositivos do Cód. Civil, notadamente no art. 159:

“Aquêle que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.

23. Quanto à prescrição, o prazo é o de 20 anos, previsto no art. 442 do Código Comercial como regra geral para tôdas as ações comerciais. Em se tratando de diferença de qualidade o prazo de decadência, determinado no art. 211 do Código Comercial, não tem aplicação, porque a diferença de qualidade, dando origem a um aliud pro alio, confere ao comprador a ação contratual e não a redibitória como já ficou elucidado. Convém não olvidar, consoante salientei com vários extratos da jurisprudência italiana, que a incomestibilidade constitui aliud pro alio e não mero vício ou defeito de qualidade. Considero parte integrante dêste parecer tudo quanto escrevi em “Problemas e Negócios Jurídicos”, vol. 2, pág. 241 e segs., para demonstrar o seguinte:

“Não é lícito confundir vício ou defeito da coisa vendida com diferença de qualidade.

O vício ou defeito pressupõe que a coisa entregue, embora com tais anormalidades, é a que foi objeto do contrato.

A diferença de qualidade pressupõe entrega de coisa diversa da contratada – aliud pro alio.

Os vícios ou defeitos dão lugar às ações edilícias, isto é, à redibitória e à estimatória.

A falta de qualidade dá lugar à ação contratual.

As ações edilícias estão sujeitas a breve prazo de decadência.

A ação contratual rege-se pela prescrição comum das ações comerciais”.

No memorial publicado em 1945 pelo Dr. ABÍLIO PEREIRA DE ALMEIDA, revista nº 23.966, partes Francisco Matarazzo Neto e Aços Nacionais Super Limitada, encontra-se, datado de 24 de janeiro de 1945, o seguinte parecer do doutor TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE:

“Foi-me apresentado, e li, atentamente, o parecer que, em data de 18 do corrente mês de janeiro, o Dr. ANTÃO DE MORAIS deu sôbre a matéria da consulta. Subscrevo-o integralmente. Com sólidos e irrefutáveis fundamentos, expõe o brilhante parecer a boa doutrina sôbre a interpretação dos arts. 210 e 211 do Cód. Comercial. Realmente. Defeito de qualidade não é a mesma coisa que diferença de qualidade. É intuitivo. A mercadoria comprada pode não ter defeito algum, ser até superior, em qualidade, à que fôra encomendada e, no entanto, não servir para o emprêgo ou o fim a que se destinava. Se isso suceder é manifesto que se tratará de caso de inexecução pura e simples do contrato por parte do vendedor, não ficando, por isso mesmo, o comprador subordinado ao prazo extintivo de 10 dias, do art. 211 do Cód. Comercial, para reclamar do vendedor e por ação própria, contra a diferença de qualidade verificada na mercadoria entregue.

“Respondo, portanto, com o Dr. ANTÃO DE MORAIS, ao primeiro quesito, negativamente e, ao segundo, pelas razões também aduzidas no mesmo parecer, afirmativamente”.

24. Mesmo em presença do vigente Cód. Civil italiano, cujo art. 1.497 equiparou, para o efeito da decadência e prescrição, a falta de qualidade com o vício redibitório, a doutrina admite que a prescrição é a comum, quando a coisa entregue não corresponde à que foi contratada. É o que se lê em MESSINEO, “Manuale”, 7ª ed., vol. 3, § 140, nº 21, pág. 33:

“Diverso ainda é o caso em que, ao invés de vício da coisa, ou de falta de qualidade da coisa, se trata de coisa diversa da querida (aliud pro alio)…

“Aqui o têrmo de prescrição da ação, “que é de anulamento e não de resolução, é o ordinário e não o estabelecido pelo art. 1.495“.

25. Mais preciso, ainda, é LUIGI LORDI, no “Commentario”, diretto da MARIANO D’AMELIO, ed. Eurico Finzi, “Obbligazioni”, vol. 2, pág. 54, art. 1.497, nº 3:

“Os vícios redibitórios e a falta de qualidade supõem que a coisa seja precisamente a contratada e não coisa diversa. Coisa inquinada de vícios, defeituosa de qualidade, mas não aliud pro alio.

“Se fôr consignada ao comprador coisa diversa da que foi contratada, o comprador não age mais com a ação redibitória, mas com a ação contratual, que se prescreve no têrmo de cinco anos…”.

26. No trabalho acima referido deixei demonstrado, com várias autoridades italianas, o que a jurisprudência acima invocada confirmou, que em face da legislação de 1865 o prazo de prescrição era o comum, quando a diferença de qualidade determinasse alteração contratual. Essa doutrina perdura, só se aplicando os prazos de decadência e prescrição, previstos para os vícios redibitórios, quando a coisa vendida e entregue seja a mesma que foi comprada. Mas, isso não acontece quando se compra óleo para alimentação e se entrega óleo incomestível. Aqui, segundo deixei esclarecido, existe, sem dúvida, aliud pro alio. A ação de indenização foi, portanto, bem proposta e dentro do prazo legal.

27. É do seguinte teor o terceiro e último quesito:

“O pagamento da mercadoria feito depois de comprovada a diferença de qualidade impede a propositura de tal ação?”

O pagamento do preço impede a ação contratual?

Absolutamente não. No comércio não se presumem renúncias, doações, liberalidades. Se a compradora pagou, apesar do vício, é porque confiava na honestidade da vendedora. A compradora logo que verificou a anomalia, pôs a vendedora a par do que estava acontecendo. Trocaram correspondência, apelou-se para o cônsul da França, fizeram-se exames e vistorias e até veio ao Brasil um representante da firma exportadora. Não era êsse o primeiro negócio feito pela compradora com a vencedora. Tendo recebido a mercadoria julgou de seu dever, pagá-la, certa de que tudo se arranjaria no decurso das negociações. O recebimento da mercadoria nem sempre importa aceitação. É o que se lê na “Rev. dos Tribunais”, volume 174, pág. 699:

“O recebimento da mercadoria nem sempre eqüivale a aceitação. Freqüentes vêzes, notadamente no curso atual dos negócios, com o tumulto e a rapidez que os envolvem, só depois do recebimento é que se pode ter tempo de uma verificação segura do seu estado, dos seus defeitos, vícios, qualidade, quantidade etc., porque nem sempre o comprador é um técnico e nem sempre estará habilitado a concluir que a coisa negociada merece aceitação”.

28. O art. 211 do Cód. Comercial declara que o pagamento do preço impede a ação redibitória. Mas, ainda com esta restrição, é injusto o texto, porque coloca em melhor situação quem compra a crédito do que quem compra à vista. Aliás, a redibição supõe o pagamento do preço, como explica CUNHA GONÇALVES (“Compra e Venda”, 2ª edição, pág. 455):

“Se o vendedor tem de restituiro preço após a redibição, é porque esta pode efetuar-se após o pagamento do preço. É incompreensível, pois, que o já citado art. 211, contraditoriamente, não admita a reclamação pelos vícios ocultos depois de pago o preço. Mas, o legislador parece não ter reparado que, em muitos casos, o preço é pago adiantadamente; e, em regra, o pagamento faz-se no ato da tradição, visto que o vendedor, como já vimos, não é obrigado a entregar a coisa sem ser pago do respectivo preço. Na primeira hipótese o comprador não tem o ensejo, e na segunda não pode ter o preciso vagar para, antes de pagar o preço, examinar a coisa e reclamar contra os vícios ocultos; e, por isso, constitui uma iniqüidade sujeitá-lo, porque já tinha pago o preço, a perder o preço e a coisa !”

29. Se isto é verdade quanto à redibitória com maior razão o será quanto à ação contratual, porque aqui o pagamento do preço é uma boa cautela. Sem êsse pagamento a compradora daria pretexto à impugnação da ação contratual, porque nos contratos bilaterais nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro (Cód. Civil, artigo 1.092. A ação, no caso, decorre de relação sinalagmática, como resulta da lição de GIULIO VENZI, anotando PACIFICI-MAZZONI (5ª ed., vol. 5, parte 1, pág. 381). Aí se mostra que entre as ações de nulidade por êrro e a redibitória, interfere “a ação de resolução do contrato por inadimplemento das obrigações assumidas pelo vendedor, isto é, pela condição resolutiva, tàcitamente compreendida nos contratos bilaterais”.

30. E exato que a compradora não pediu na causa proposta contra a vendedora, o implemento da obrigação desta. Mas porque, no caso, isso não era mais possível, dado que a vendedora se recusou, terminantemente, a substituir o azeite. Só restava a ação de perdas e danos, que é o denominador comum da inadimplência.

31. No mesmo vol. VIII da “Raccolta della Giurisprudenza sul Codice Civile”, já acima várias vêzes citado, encontram-se várias decisões, que demonstram nenhuma influência exercer, para impedir a ação contratual, o pagamento do preço. Limitar-me-ei às seguintes (págs. 598 e 606):

“734. Não é ação redibitória, sujeita aos têrmos estabelecidos para esta, a demanda proposta pelo comprador, que pagou o preço integral da mercadoria contratada, em qualidade e quantidade preestabelecidas, para obter do vendedor o reembôlso de uma soma correspondente a dada quantidade de matéria não conforme à qualidade e aos requisitos mercantis do contrato, que foi consignada pelo vendedor como parte integrante da quantidade e qualidade contratada”.

Outra decisão, nos mesmos têrmos, de outros tribunais, inclusive da Côrte de Cassação vem no nº 867. Em seguida, lê-se:

“868. A ação com a qual se pede não a resolução do contrato de venda por vícios da coisa vendida, e que deveriam verificar-se, mas para que o réu execute a convenção com a qual se dissolveu a venda, de acôrdo, e em conseqüência prometeu retomar a mercadoria vendida e restituir o preço, é fundada na disposição do art. 1.123, como ação nascente do contrato e não no art. 1.505, que contempla a redibitória, que é ação oriunda da lei, porque dêsse modo instituída a ação, evidentemente objeto da controvérsia é a existência da convenção e não a dos vícios redibitórios”.

Tal qual acontece aqui: o objeto da ação não é verificar a existência de vícios redibitórios, mas obter indenização por falta de cumprimento de obrigação contratual. Para concluir êste quesito. Casos há nos quais quem paga para repetir revela duas coisas: boa-fé e convicção de seu direito. Este é um dêsses.

32. Tratando-se de substâncias alimentícias alteradas, a nulidade é absoluta (acórdão do Supremo Tribunal Federal, na “REVISTA FORENSE”, vol. 117, pág. 386). Dizem BAUDRY ET SAIGNAT, “Vente”, 3ª ed., nº 425, pág. 438, que “o comprador pode prevalecer-se da “nulidade da venda, mesmo após havê-la ratificado expressamente ou tacitamente: porque não se pode vàlidamente “ratificar um contrato que não existe. Por isso, o comprador pode fazer pronunciar a nulidade da venda após haver recebido totalmente ou parcialmente“.

E o que está escrito no Cód. Civil, art. 145, nº II.

E creio nada mais ser preciso acrescentar.

São Paulo, 30 de janeiro de 1956. Antão de Morais, desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Este artigo integra o acervo da Revista Forense, periódico jurídico nacional publicado ininterruptamente desde 1904, reconhecido pela excelência e profundidade de seus conteúdos. Neste conteúdo, abordamos vício redibitório, diferença de qualidade e aliud pro alio na compra e venda. Para continuar sua leitura, confira também nosso artigo sobre Filho de criação e filiação socioafetiva.