Aspectos Da Ignorância Da Lei No Direito Penal, de Paulo Tamm

SUMÁRIO: A regra do art. 16 do Código Penal. Várias justificações do princípio. Teoria normativa da culpabilidade. Conclusão.

A regra do art. 16 do Código Penal

1. Dispôs o nosso Cód. Penal, em seu art. 16, que “a ignorância ou errada compreensão da lei não eximem de pena”, adotando o princípio vindo do Direito Romano de que error juris nocet.

Já o Código de 1890 o inscrevera em seu art. 26, letra a, que teve como modêlo o art. 29 do Cód. Penal português.

Enquanto a lei anterior se referia apenas a ignorânciadaleipenal, a atual mencionou também a sua errada compreensão, ganhando em precisão, embora na sistemática anterior a ignorantialegis não deixasse de envolver o errorjuris, conforme geralmente é admitido pela doutrina.

2. Várias têm sido as justificações apresentadas para o princípio.

Segundo opinião bastante difundida, exprime êle uma presunção absoluta de conhecimento da lei.¹

MANZINI insurge-se contra a presunção. Entende êle que, dadas as condições sociais, não se trata certamente de uma presunção jurídica de conhecimento dá lei. pois que “la presunción es una prueba indirecta, por la cual se pasa de lo conoeido a lo desconocido mediante un cálculo de probabilidades, fundalo necesariamente sobre la experiencia positiva y sobre la normalidad de los hechos. Basta, verdaderamente, tan solo fijarse en el número enorme y en la variedad imensa de las leyes y de los reglamentos penales para convencerse de que hoy no es posible una seria presunción de conocimiento de la ley. Se trataria, pues, se la opinión común hubiesse planteado bien la questión, de una facción jurídica, la cual no pertenence en modo alguno al instituto de la prueba, y es un expediente dirigido a la mas facil aplicación del derecho, caracterizado por el presupitesto de un probable conflicto con los Jatos de la experiencia y de un manifiesto exceso respécto a la normalidad de los hechos“.²

É geralmente recusado o fundamento da presunção,³ assim como não tem acolhida a ficção jurídica, entendendo PANNAIN⁴ que “A maggior ragione non si puó parlare di finzione, che, poi, nel diditto penale serebbe aberrante“, enquanto para MAGGIORE⁵ “serebbe innaturale ed iníqua”, ou um absurdo para BETTIOL.⁶

Aliás, como o art. 5° do Cód. Penal italiano, também o art. 16 do nosso Código antes de estabelecer a presunção do conhecimento da lei, tem como pressuposto a possibilidade de sua ignorância, pois, “não diz que a ignorância não escusa, porquese presume que cada um conhece a lei, mas na hipótese de quealguém a ignore, esta ignorância não a aproveita“.⁷

Fala-se ainda que o êrro de direito deve ser inescusável porque provém da omissão do dever cívico de conhecer a lei.⁸

Entretanto, BETTIOL chama a atenção para o que há de acrobático na argumentação, pois um dever só tem razão de subsistir enquanto exigível e exigir de todos um conhecimento das normas penais é um absurdo.⁹

A objeção é tanto mais aceitável quanto, que parece, MANZINI¹⁰ tem como reposto da obrigação o haver o Estado proporcionado o modo pelo qual cada um possa conhecer o conteúdo das leis, o que raramente ocorre, se ocorra.

O ministro FRANCISCO CAMPOS, em sua exposição de motivos, justificando a manutenção do princípio, em nossa lei penal, diz que o errorjurisnocet é, antes de tudo, uma exigência de política criminal. Se fôsse permitido invocar como escusa à ignorância da lei, estaria sèriamente embaraçada a ação social contra o crime, pois ter-se-ia criado para os malfeitores um pretexto elástico e dificilmente contestável.

Realmente é a justificação admissível, devendo-se ainda acrescentar que, sem aquêle princípio como um corolário, poder-se-ia ver frustrada a obrigatoriedade da lei penal, cânone ditado pela exigência de assegurar uma firme e rápida aplicação das leis, evitando os entraves traves inevitáveis ao funcionamento da justiça decorrentes da possibilidade do juiz admitir a prova da ignorância da lei

penal, como acentua ANTOLISEI.¹¹ É, aliás, a opinião geralmente aceita.¹²

Várias justificações do princípio

3. Ao princípio formulam-se reservas. Assim é que MANZINI admite que “la ignorancia de la ley excusa cuando era absolutamente imposible tomar conocimiento de dicha ley. Tal seria, por ejemplo, el caso de la invasión enemiga de una parte del territorio, por la duración de la invasión misma; de la publicación de la ley ocurrida posteriormente al dia en que ella fijado para su entrada en vigor, etc. No asi en la hipótesis en que el interesado soa analfabeto, e se encontrase prestando el servicio militar en nel momento de la publicación de la ley, porque estes estados no quitan de un modo absoluto la possibilidad de conocer el texto de la ley y no excluyen, por conseguiente, el correlativo deber“.¹³

Também para DE MARSICO o princípio não se aplica quando não se pode tomar conhecimento da lei penal, por fôrça maior ou caso fortuito, conforme se lê em STEFANO COSTA.¹⁴

Teoria normativa da culpabilidade

4. O nosso Cód. Penal, ao lado do principio da inescusabilidade do êrro de direito, adotou a teoria normativa da culpabilidade.

GALDINO SIQUEIRA escreve o seguinte: “O Cód. Penal italiano, além de firmar a imputabilidade como a capacidatede entender e de querer (art. 85, alínea), estabelece quais os estados mentais anormais que a excluem, em dispositivos distintos, como a enfermidade mental (art. 88), a surdo-mudez (art. 96). O nosso novo Código, no seu art. 22, seguiu em parte o Código Italiano, por isso que, ao passo que êste fala simplesmente em capacidade de entender e querer (capacità d’intendere e di voler) o nosso exige mais, capacidade deentender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acôrdo com êsse entendimento. Êste acréscimo foi tomado ao art. 12 do projeto suíço de 1912, quando se refere à cláusula, resultando da emenda de THORMANN, isto é, dizendo: “la faculté dapprécier le caractère délictueux de son acto ou de se déterminer suivant, cette appreciation”. Deixou assim o critério psicológico, adotado pelo Código italiano, para seguir o critério normativo“.¹⁵

Realmente, outra não poderia ser a conclusão porque, exigindo a leia possibilidade do entendimento do caráter criminoso do fato para a responsabilidade penal, e sendo essa um pressuposto da culpabilidade, não se pode tê-la quando inexiste aquêle entendimento, ao se tornar o agente sujeito de Direito Penal.

Indicaria ainda a sua aceitação o artigo 16, que exige para a ocorrência do dolo a vontade de um resultado, ou o consentimento em sua produção porque, não havendo crime sem dano ou perigo, o resultado, querido ou consentido, só poderia ser o que se oferecesse como danoso ou perigoso. O agente deve ter, então, a consciência de que a sua ação dirige-se a um resultado contrastante com o bem ou o interêsse protegido, isto é, o objeto do crime. Quem quer um resultado inocente ou indiferente, que não lese nem ponha em perigo o interêsse protegido, não quer o resultado previsto pela lei para a ocorrência do delito, ainda que seja objetivamente o descrito no texto legal.

Serve a êsse raciocínio o seguinte ensinamento de BASILEU GARCIA: “O dolo deve abranger todos os elementos da composição do fato, e assim, decai a imputação psíquica quando o processo intelectual volitivo não atingiu um dos componentes da ação ou omissão prevista na lei. O crime é sempre ofensa, ou pelo menos periclitação, a um bem jurídico. Se o processo intelectual-volitivo não se dirige a tal ofensa ou periclitação, se a conduta não visa lesar ou pôr em perigo interêsse tutelado pela figura delituosa, tenha ou não o agente a percepção de que o sua condutaé antijurídica, não pode responder penalmente, porque falece dolo”.¹⁶

NÉLSON HUNGRIA, tratando da culpabilidade diz que para a ação ser considerada culpada, “indispensável que oagente tenha procedido com a consciência da injuridicidade ou ilicitude jurídica da própria conduta (crime doloso) ou inescusável inadvertência quanto ao advento do resultado jurídico” e ao cuidar do dolo, escreve:

“O dolo não é só representação e vontade, do resultado antijurídico: é, também, consciência de que se age contràriamente ao direito, ou, mais Concisamente, consciência da injuricidade. Sem o entendimento de oposição ao dever jurídico ou de que se incide no juízo de reprovação que informa o preceito incriminador, não há falar-se em dolo. É êste o postulado da chamada teoria normativa do dolo”, e adiante afirma: “Não pode suscitar dúvida que o nosso atual Códigoendossoua noção normativa do dolo. Basta acentuar simplesmente o seguinte: entre as causas de execução de dolo, expressamente menciona o erro (falsa suposição) sobre “situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima”. Ora, pergunta-se: por que fica em tal caso, excluído o dolo? A resposta só pode ser uma: porque falta no agente a consciência de injuricidade. Logo, tal consciência é inerente ao dolo. A conclusão é tão evidente como a de que quatro è a soma de dois e dois”.¹⁷

5. Essa consciência da injuricidade, exigível para a existência da culpabilidade, pode, entretanto, ser afastada pelo erro de direito, como reconhece NÉLSON HUNGRIA, quando diz que “certamente a consciência de injuricidade, integrantedo dolo, deveria ser excluída pelo êrro de direito, quanto o é pelo êrro de fato“.¹⁸ e BETTIOL, depois de acentuar que a norma está indubitàvelmente em contraste com a realidade psicológica, diz que “Inunaconcezionerealistica, che se adegui alla realtà etico-psicologica del diritto, l’errore juris devebbreessereconsideratoqualecausadiesclusionedellacolpevolezza“.¹⁹

Daí porque têm-se sustentado a contradição na adoção dos dois princípios, segundo anota GALDINO SIQUEIRA: “Quanto ao primeiro ponto, nota também ALTAVILLA haver contradição na adoção da noção normativa do dolo e do “princípio da irrelevância do error juris (“TEORIA SOGGESTIVA DEL REATO”, págs. 124 e 125)”.²⁰

Parece-nos, entretanto, admissível a convivência dos dois princípios.

Ignorância da lei no Direito Penal

Em sua Exposição de Motivos o ministro FRANCISCO CAMPOS observa a respeito da inescusabilidade do êrro de direito: “E ainda mesmo que se abstraia o ponto de vista da utilidade social, e nemo censetur ignorare legem não traduz uma injustiça, quando se tem em atenção a gênese sociológica da lei, notadamente da lei penal. É de inteira procedência a argumentação de VONBAR (“Gesetz und Schuld”, vol. 2, página393): “Do ponto de vista do indivíduo, não há injustiça que lhe não aproveite o êrro de direito. Cresce ele como membro da comunhão social, a cuja consciência jurídica deve corresponder lei penal, e por isto tem, de regra, a clara intenção de que deve evitar para não violar a ordem jurídica”.

Por sua vez NÉLSON HUNGRIA depois de esclarecer que “quando se diz consciência de injuricidade, o que se quer exprimir é a consciência da oposiçãoao dever ético-jurídico“, escreve: “nenhuma antítese existe entre a inescusabilidadedaignorânciadaleipenale a necessidade da consciência do valor do ato: não se trata de substituir a realidadepor uma ficção ou uma presunção, mas de seguir um critério seguro de reconhecimento da realidade íntimado agente, pois que, com a maturidade psíquica e a experiência da vida, o homem sabe o que é imoral ou sociamente nocivo, e não pode supor que uma ação proibida pela lei moral possa, normalmente, ser permitida pela lei do Estado”.²¹

Ocorrendo isso na maioria dos crimes, resulta que, em regra, a inescusabilidade do êrro de direito não se atrita com a necessidade da consciência da ilicitude para o reconhecimento da culpabilidade: quando essas hipóteses ocorrem, ainda que o agente não conheça a lei terá noção de que seu ato estará em oposição a dever ético-jurídico.

Acontece, entretanto, que nem todos os delitos têm fundamento ético, o que se dá com os crimes de mera criação política ou meramente convencionais, chamados delitos de direito positivo (delictajuriscivilis). São aquêles que, embora crimes no sentido jurídico, não “era già avvertito dalla consociazione come reato in senso razionale. Ció perchè le ezigenze della pubblica cosa portano talvolta a vietare, con sanzione penale, certi fatti che la consociazione non sente e non puó sentire aprioristicamente come reato, perchè non conflittano propriamente coisuoi interessi, ma conflittano con gli interessi squisitadamente politici ed economici dello Stato, che soltanto chi regge la cosa pubblica puó apprendere come tale da doverse in ogni caso evitare” como se vê em PAOLI.²²

Antes são ações normalmente inocentes ou indiferentes e vedadas apenas por razões de segurança social, conforme FLORIAN.²³

Tais crimes ainda não são os delitos em que a anti-socialidade da ação basta para dar a consciência também de sua ilegalidade, segundo DE MARSICO, citado por STEFANO COSTA²⁴ e nem “aquellos delitos que non responden a la norma universal de cultura“.²⁵

 Em delitos como êsses a proibição “non sarà più sensazione razionale di reato“, como observa PAOLI.²⁶

São aquelas infrações em relação às quais não existe inibição interior, isto é, sensação de uma resistência psíquica interna em relação a um ato a praticar, coro anotou PHILONEATKO prefaciando “L Element moral dans les infractions” de ROBERT LEGROS: “A la suit de longues reflexions, une constatation apparait. Il y a des infractions par rapport auxquelles il existe des inhibitions intérieux des freins, des entraves morales. D’un nutre cóté, des infractions, dont l’existence si un droit national ne les prévoyat, ne pourrait étre sentie.

Problème complexe d’inhibition…

Inhibition; c’est la sensation d’une résistenee psychique interne par rapport à un acte à acamplir“.²⁷

Ainda, nesses casos; entretanto, pode ocorrer a consciência de injuricidade.

Entendiam os romanos admissível a aplicação da lei penal, sem fundamento ético, aos que não a conhecessem, em face da regra de Direito Privado, segundo a qual o homem envolvido em negócios deve conhecer a lei, de tal modo que tôda violação seria uma falta: “Le droit romain a appliqué à la loi pénale, qui n’a ce caractère au point de vue de l’éthique qu’en supposant chez l’agent la connaissance de cette loi, la règle du droit privé d’après laquelle l’homme mêlé à la vie des affaires est obligé de connaitre la loi de l’Etat, de telle façon que toute violation de sa part, même inconsciente, renferme en soí une faute“.²⁸

Por sua vez PETROCELLI, referindo-se a êsses crimes lembra que os cidadãos, dados seus interêsses e relações, obtêm um especial conhecimento sôbre as normas e suas transgressões: “Vi sono poi altri fatti costituenti oggetto di norme non universalmente note alla esperienza, in quanto contengono una minuta e specifica disciplina di particolari rapporti sociali economici fiscali, ecc., ma per le quali interviene la correspondente particolare situazione dei cittadine che vi sono soggetti. In vista dei toro speciali interessi e rapporti, essi si costituiscono una speciali conoscenza e competenza sulle norme e relative transgressioni“.²⁹

Além, portanto daqueles crimes com fundamento ético, há os meramente convencionais ou de mera criação política que, pelas condições pessoais do agente, pode êle ter, pelo menos, um conhecimento, ainda que profano,³⁰ da qualidade ilícita de sua conduta.

Restariam, entretanto, delitos sem fundamento ético e sem que os agentes por suas condições pessoais pudessem ter mesmo aquêle profano conhecimento de ilicitude de sua ação, quando praticassem o ato típico ou, como diz MEZGER, aquêla conhecimento da antijuricidade que seja “una apreciación de la acción en el círculo de pensamientos de la persona individual y en el ambiente del autor, orientada en el mismo sentido que la valeración legal judicial de la acción“.³¹

Pois bem. Se o nosso Código exigiu a consciência da injuricidade para a culpabilidade, a fim de que essa ocorra será necessário mais do que o conhecimento da lei penal, porque pode ser conhecida a lei e não haver consciência de ilicitude, como pode ocorrer essa sem aquêle conhecimento.³²

Não basta, pois, o conhecimento da lei para que se tenha como existente a consciência de injuricidade, o ânimo de contrastar a reprovação ético-social que lastreia o preceptum penal, a consciência de oposição a dever ético jurídico, o juízodevalor pelo qual o agente reconhece na ação a mesma que a lei ou a opinio juris popular reprova como violação do dever de disciplina ético-social.³³

Assim, tratando-se de crimes meramente convencionais, sem fundamento ético, portanto, e que o agente, por suas condições pessoais, não esteja em situação nem mesmo de ter um conhecimento, ainda que profano, da qualidade ilícita de seu procedimento, a exclusão da culpabilidade deve ser admitida. Não porque a lei seja ignorada, mas porque, ao lado dessa ignorância, outros fatôres influíram para que não surgisse a consciência de ilicitude.

6. Já, no Direito Romana, para aquêles delitos, precisamente por não contravirem a um dever ético-social, se de punibilidade admissível quando se tratasse de agente mêlé à la vie des affaires, não o era quando praticados por mulheres e camponeses: “tandis que les femmes et les paysans sont exempts de cette obligation, de telle façon que s’ils enfreignentune loi pénale non fondée sur une règle de la morale, on doit supposer chez eux l’ignorancede la loi et l’excuser“.³⁴

O que a lei proíbe é que a sua ignorância exima de pena, mas como causa única e não como causa concorrente, perturbadora do processo intelectual volitivo, capaz de afastar a, consciência de ilicitude.

Se, além dessa ignorância, as condições pessoais concorrem para impedir que o agente tenha consciência de ilicitude, pode-se concluir pela inexistência de culpabilidade. A ignorância da lei eximirá de pena quando, ao lado dela, circunstância qualquer impeça o agente conhecer a ilicitude de sua conduta.

A essa altura poder-se-á lembrar que BETTIOL acentuou que foi para ilidir o formalismo excessivo do princípio da inescusabilidade do êrro de direito só conservado, “per la forza di inerzia di una pesante tradizione romanistica contraria ad ogni senso di umanità e in contrasto con la natura psicologica dell’agir umano sotto il profilo della sua responsabilità” que a doutrina postulou como elemento do dolo a consciência do fato contrário ao dever, por parte do agente: “La dottrina per eludere el formalismo accessivo dela regola che l’ignoranza della legge penale non scusa, ha introdotto – come abbiamo acenatto – nella nozione del dolo un elemento che supera quello della semplice previsione e volontarietà dell’avento, postulando da parte del soggetto agente anche la concienza dell’antidoverositàdelfatto stesso. Ciò in sostanza equivale entro certi limiti ad un reconoscimento della rilevanza del’errore di diritto“.³⁵

Nessa lei, admitindo a teoria normativa da culpabilidade, teria transposto para o plano legal as restrições da doutrina ao princípio da inescusabilidade do êrro de direito.

7. Outros aspectos há ainda a considerar.

Preocupou-se a lei com a injustiça de imposição de pena quando se tratasse de crimes “meramente convencionais” Tanto assim que NÉLSON HUNGRIA responde à censura de JIMÉNEZ DE ASÚA, por não admitir a relevância do errorjuris a respeito daquelas infrações, com alegação de que as infrações de mera criação política (ou meramente convencionais) foram trasladadas para a lei de contravenções “na sua quase totalidade”³⁶ e aquela lei em seu art. 8° dispõe que:

“No caso de ignorância ou de errada compreensão da lei, quando escusáveis, a pena pode deixar de ser aplicada“.

Seria exagêro que a minoria, portanto, das infrações penais meramente convencionais, não consideradas contravenções, tivessem tratamento diverso das atribuídas à maioria, especialmente quando se sabe que a única distinção entre contravenção e crime é de ordem legal (art. 1° do dec.-lei n. 3.914, Lei de Introdução ao Cód. Penal), sem que haja entre eles qualquer diversidade ontológica.

Ainda mais. O princípio da inescusabilidade do êrro de direito, como se viu, atende a exigência de política criminal, que em última análise seria o de não permitir ao juiz a possibilidade da prova daquela ignorância, redundando, pois, em norma que não seria nem penal nem excepcional a respeito do Cód. Penal, mas pertencendo à categoria de norma de segundo grau, que se dirige ao juiz e, portanto, uma norma que não impediria a aplicação analógica³⁷ da Lei das Contravenções Penais.

Essa inteligência da lei atende a uma exigência que NÉLSON HUNGRIA exprime muito bem quando, ao cuidar do dolo, assim se manifesta: “Se o dolo não compreende a consciência de que a ação in concreto é aquela norma que a ordem ético-jurídica reprova in abstrato, onde estaria, acaso, o fundamento para a re”pressão do agente, quer se considere a pena como um fim em si mesma (imperativo categórico, retribuição, expiação), querselhereconheçaouatribuaumfimutilitário, forade si mesma (coação psicológica, emenda, defesa jurídica, defesa social)? Como explicar-se, dentro do postulado clásisco da responsabilidade moral, que se possa imputar subjetivamente, a título de falta moral, uma conduta que embora antijurídica na sua objetividade, não foi querida como tal pelo agente”.³⁸

Ter-se-á, dessa maneira, evitado que a razão política, responsável pela inserção do princípio em nosso Código, vá além da utilidade colimada. satisfazendo a ponderável restrição de NELSON HUNGRIA, depois de justificar a existência dêle: “A razão política, porém, não pode ir além da utilidade colimada, contra tenere rationis“.³⁹

Admitindo o ministro FRANCISCO CAMPOS, em sua Exposição de Motivos, que “nem sempre a lei é um reflexo da consciência jurídica coletiva, representandoapenasconveniênciaspolíticasdemomento“, entendeu que em tais casos bastaria a atenuação da pena, o que faz lembrar a censura de SANDULLI à sentença com a mesma orientação, ao observar que o magistrado “pur convinto dell’assuditàdelprincípiodelcodice, credete, con una pena mite, conciliare la propriaconscienza, colsuoconvincimento“.⁴⁰

8. A solução que adotamos, decorrente de uma interpretação teleológico-sistemática parece-nos estar em consonância com a melhor doutrina, a evolução do Direito Penal e princípios impostergáveis de justiça.

O Direito Romano, se na época clássica não acolhia no Direito Penal Público o princípio da relevância da ignorantiajuris, ainda que, excepcionalmente, em sua última época começou a abrir caminho àquela doutrina, admitindo que o haver cometido determinados delitos, ignorando a norma que os proibia, constituía lima circunstância escusante, especialmente tratando-se de mulheres, menores, soldados e homens do campo, doutrina que arraigou-se profundamente no espírito jurídico na época de JUSTINIANO, conforme as conclusões de VOLTERRA, recolhidas por SANDULLI,⁴¹ e a que os autores geralmente se reportam.

Punia os que tivessem um motivo para razoàvelmente conhecer a lei penal sem fundamento ético, mas isso não fazia com os que, ordinàriamente, não oferecessem aquêle motivo, como se viu em MOMMSEN.⁴²

Também o Direito Canônico, que inscrevia a regra de inescusabilidade da ignorância, embora atenuada pela doutrina dos canonistas, que admitia a isenção de pena para os que violassem as disposições locais, emanadas dos bispos, quando a ignorância ou o êrro não fôsse conseqüência de negligência crassa e supina, acolheu essa doutrina no século XIV quando estabeleceu que a violação de uma lei ignorada não é imputável se a ignorância é inculpável (cân. 2.202).⁴³

Testemunha ainda SANDULLI a tendência da grande maioria dos escritores no sentido de uma aplicação menos rigorosa do princípio, dispensando-nos de maiores citações: “La grande maggioranza degli scrittori – senza distinzione de sculle – é favorevole ad um’applicazione meno regida della disposizione, che, nel suo rigore, non consente tener conto delle speciali condizione mentali e materiali di coloro che, per avventura, violando, loro malgrado, una legge da essi ignorata”.⁴⁴

A mesma orientação nota-se nas legislações modernas. A isso se refere BETTIOL: “Le piú moderne legislazione penale sia riesa minato e risolto in senso piú conformi alla realtà“⁴⁵ e também ANTOLISEI: “cosi si spiega come nelle più recente legislazione straniere al prinipio dell’inescusabilità dell’ignoranza della legge penale siano introdotte notevole imitazione, che der resto hanno non pochi precedenti nella storia“.⁴⁶

Ainda PANAIN anota que a tendência os mais recentes movimentos de reforma é de atribuir eficácia impeditiva à ignorância e ao êrro de direito.⁴⁷

Convém, finalmente, lembrar com JIMÉNEZ DE ASÚA que “De lo que se trata, en última instancia, puesto que la idea jurídico-penal es siempre un pensamiento individualizador y puesto que, a nuestro juicio, la culpabilidad es un concepto valorativo (normativo), es de julgar cada caso in concreto. Si por el Mamado error de hechi o por el denominado de derecho, no concurre in species ese elemento intellectual necesario al dolo, por no existir el conocimiento de los hechos o de la significación de ser contraria al deberla conducta perpetrada, esta no es dolosa“.⁴⁸

Fugindo à interpretação gramatical do texto para se admitir comedimentos lia aplicação do princípio da inescusabilidade do êrro de direito, evitar-se-á o summumjus, summainjuria, que traz como conseqüência o afastamento do intérprete do objetivo superior das leis, segundo observa CARLOS MAXIMILIANO.⁴⁹

Buscando, entretanto, a aplicação do que os alemães denominam de direito justo, deve-se fazê-lo, contudo, com especiais cuidados, para que essa aspiração não redunde em prejuízos à ordem social.

9. Entende BASILEU GARCIA que a ignorância inescusável dá lei prende-se à lei penal e não à extrapenal,⁵⁰ enquanto CARRARA, indo mais longe, admitia que a regra devia ser entendida taxativamente com relação ao objeto jurídico do delito que se quer castigar, ou seja, restringindo-se “à lei penal que se quer aplicar”,⁵¹ opinião, aliás, seguida por modernos penalistas italianos, como se vê em VANNINI, para quem, por lei diversa da lei penal deve-se entender tôda norma, diversa da que prevê o fato cometido pelo agente, ainda que também penal: “Inoltre bisogna distinguire l’errore su ció che vuole la norma penale (art. 5) dall’errore suo (ignoranza di) una norma penale la cui conoscenza è necessaria perchè si possa volere il fatto delittuoso in altra norma penale previsto (es. art. 364 o. p.). Quest’ultimo errore, sebbene di diritto penale, risolvedosi in un errore “sul fatto” previsto della legge come reato, esclude il dolo: per “legge diversa dalla legge penale” (a senso dell’ultimo comma dell’art. 47) deve intendersi ogni norma diversa da quella che prevede il fatto commesso dall’agente“.⁵²

Parece-nos aceitável a opinião do ilustre professor paulista, não obstante o entendimento em contrário do ministro FRANCISCO CAMPOS em sua Exposição de Motivos e do eminente NÉLSON HUNGRIA.⁵³

Fora de dúvida que a nossa lei distingue entre lei penal e lei extrapenal, tanto assim que, em seu art. 48, n. III, considera atenuante a ignorância da lei no direito penal. Por outro lado, admitindo como atenuante apenas a ignorância da lei no direito penal, ou chegar-se-ia ao absurdo de se ter que enquanto a ignorância daquela lei seria capaz de atenuar e não seria a de lei extrapenal, ou ter-se-á, como é lógico, de concluir que reservando para a Ignorância da lei no direito penal um simples poder de atenuação não se referiu à extrapenal por lhe haver atribuído função maior que seria a de exclusão de culpabilidade.

O assunto, aliás, comporta sabidamente desenvolvimento, cuja extensão impede de ser feito aqui.

Geraldo Spyer Prates

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Notas:

1 PETROCELLI, “La Colpevolezza”, página 137; ANTOLISEI. “Manuale di Diritto Penale”, parte geral, pág. 291.

2 “Tratado de Derecho Penal”, vol. II, página 325.

3 ANTOLISEI, ob. e vol. cits., pág. 291; FLORIAN “Trattato di Diritto Penale”, vol. I, pág. 449; NINO LEVI, “Il Codice Penale”, vol. 1, pág. 118; PANNAIN, “Manuale di Diritto Penale”, vol. I, pág. 155; MAGGIORE, “Diritto Penale” vol. 1°, parte geral, t. I, pág. 403; BETTIOL, “Diritto Penale”, parte geral, 3ª ed., pág. 377.

4 Ob. e vol. cits., pág. 155.

5 Ob. e vol. cits., pág. 403.

6 Ob. e vol. cits., pág. 377.

7 GALDINO SIQUEIRA, “Código Penal”, pág. 85. O mesmo ocorre com relação ao nosso Direito Civil. CLÓVIS (“Código Civil”, vol. I, pág. 102) e CARVALHO SANTOS (“Código Civil”, vol. 1, pág. 65) comentando o art. 5° da anterior Lei de Introd. ao Cód. Civil, que não difere da vigente, no tocante à matéria em exame, negam a presunção, esclarecendo que o princípio legal quer apenas dizer que à lei rite promulgata impõe-se à obediência de quantos habitam o território nacional, porque o direito é uma das condições da existência da sociedade, e tem na lei a sua expressão comum, é uma necessidade social torná-la obrigatória desde que fôr publicada, sem exceção da ignorância, o que tornaria o édito legal vacilante e frustrâneo.

8 NÉLSON HUNGRIA, “Comentários ao Código Penal”, vol. I, t. 2, pág. 214; GALDINO SIQUEIRA, ob. e vol. cits., pág. 85; MANZINI, ob. e vol. cits., pág. 326.

9 Ob. e vol. cits., pág. 377. Também PANNAIN recusa a opinião de que se trate de um dever jurídico (ob. e vol. cits., pág. 155).

10 Ob. e vol. cits., pág. 327.

11 Ob. e vol. cits., pág. 296.

12 BETTIOL, ob. e vol. cit., pág. 377; MAGGIORE, idem, pág. 403; ANTOLISEI, idem, pág. 293; PANNAIN, idem, pág. 155; CALISSE e ZANOBINI, apud ALFREDO SANDULLI, in “La Giustizia Penale”, 2ª parte, 1937, col. 1.460; GALDINO SIQUEIRA, “Direito Penal”, vol. I, pág. 344, 2ª ed., 1932; ALFREDO JANNITTI-PIROMALLO, “Ilustrazione Pratica Del Codice Penale e di Procedura Penale”, vol. I, pág. 277, transcrevendo tópico da relação ministerial sôbre o Projeto do Cód. Penal italiano.

13 Ob. e vol. cits., pág. 328.

14 “Il DE MARSICO, a sua volta, tende a segnare alcuni limiti al principio della inescusabilità dell’errore di diritto penale, quando cioè non siasi potuto prender cónoscenza della lege penale per forza maggiore o caso fortuito…” (La Valutazione dell’Errore nel Diritto Penale”, in “Rev. Italiana di Diritto Penale”, ano 1939, n. 17. pág. 39).

15 “Código Penal”, pág. 96.

16 “Instituições de Direito Penal”, vol. I, t. I, pág. 253.

17 Ob. e vol, cits., págs. 22, 138 e 162.

18 Ob. e vol. cits., pág. 214.

19 Ob. e vol. cits., pág. 376.

20 GALDINO SIQUEIRA, “Código Penal Brasileiro”, pág. 99.

21 Ob. e vol. cits., págs. 145 e 157.

22 “Il Diritto Penale Italiano”, vol. I, páginas 80 e 81.

23 Ob. e vol. cits., pág. 447.

24 Artigo cit., pág. 39.

25 JIMÉNEZ DE ASÚA, “La Ley y el delito”, pág. 427, 2ª ed., 1954, São os que êsse autor considera suscetíveis de beneficiar-se com o êrro de direito.

26 Ob. e vol. cits., pág. 82.

27 O autor, a propósito da lei francesa de 24 de maio de 1938, que estabeleceu pena para quem recebesse cheque sabendo que na data de sua emissão não havia provisão de fundos e, depois de considerar, com tôda razão, que o recebimento de tal cheque não seria um ato desonesto, mas apenas seu endôsso anterior moralmente repreensível, escreve o seguinte: “Preuve expórimentale de l’absence d’inhibition: eu des cem jonrs, incidemment, dans une cunversation aves un conseillcur à la Cour de Cassation de Belgique, un pênaliste distingue, j’ai fait allusion à cette disposition de la lei française. Il en fût étonné”.

28 MOMMSEN, “Le Droit Pénal Romain”, tomo I, pág. 108.

29 Ob. e vol. cits., pág. 138.

30 NÉLSON HUNGRIA, ob. e vol. cits., página 147; JIMÉNEZ DE ASÚA, ob. cit., pág. 427.

31 “Tratado de Derecho Penal”, tomo II, pág. 129.

32 NÉLSON HUNGRIA, ob. e vol. cits., página 145.

33 NÉLSON HUNGRIA, ob. e vol. cits., páginas 143 e segs.

34 MOMMSEN, ob. e vol. cits., pág. 108.

35 Ob. e vol. cits., págs. 376-377.

36 Ob. e vol. cits., pág. 211.

37 FILIPPO GRISPIGNI, “Derecho Penal Italiano”. vol. I, pág. 371, ed. Depalma, Buenos Aires, 1949.

38 Ob. e vol. cits., pág. 165.

39 Ob. e vol. cits., pág. 166.

40 Revista cit.

41 Revista cit.

42 Ob. e vol. cits.

43 MANZINI, ob. e vol. cits., pág. 318.

44 Revista cit. conferir BOUZAT, “Traité Théorique et Pratique de Droit Penal”, pág. 148, ed. 1951; DONNEDIEU DE VABRES, “Traité de Droit Criminel et de Législation Pénale Comparée”, pág. 86, ed. 1947; GARRAUD, “Droit Pénal Français”, vol. I, pág. 602, ed. 1913; G. VIDAL, “Droit Criminel”, pág. 313, ed. 1928; JIMÉNEZ DE ASÚA, “La ley y el Delito”, pág. 427, ed. 1954; BETTIOL, ob. e vol. cits., pág. 376; FLORIAN, ob e vol. cits., pág. 448; ANTOLISEI, ob. e vol. cits., pág. 292; MEZGER, ob e vol. cits., pág. 136; BASILEU GARCIA, ob. e vol. cits., pág. 276.

45 Ob. e vol.. cit., pág. 376.

46 Ob. e vol. cit., pág. 292.

47 Ob. e vol. cits., pág. 156.

48 Ob. e vol. cit., pág. 427.

49 “Hermenêutica”, pág. 208.

50 Ob. e vol. cits., pág. 256.

51 Ob. e vol. cits., págs. 64-65.

52 “Manuale di Diritto Penale”, parte geral, ed. 1954, pág. 121.

53 Ob. e vol. cits., pág. 215.

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