Doutrina: Eficácia da coisa julgada penal no juízo civil, de Raimundo Cândido

SUMÁRIO: (Conclusão *) Das relações da ação civil “ex delicto” com a ação e o julgado penais – Eficácia direta e reflexa da coisa julgada penal. Do exercício da actio judicati. Dos incidentes da execução. Eficácia universal da coisa julgada penal. Dos despachos impeditivos da ação penal. Das sentenças declaratórias de extinção de punibilidade. Das sentenças absolutórias. Conclusão.

PARTE TERCEIRA

DAS RELAÇÕES DA AÇÃO CIVIL “EX DELICTO” COM A AÇÃO E O JULGADO PENAIS

SEÇÃO PRIMEIRA

Capítulo VI

EFICÁCIA DIRETA E’ REFLEXA DA COISA JULGADA PENAL

§ 1º Observações gerais

53. A eficácia da coisa julgada penal no juízo civil pode ser direta ou reflexa; imediata ou mediata.

É direta quando a responsabilidade civil por dano ex delicto, com base na sentença penal condenatória, se apura entre o sujeito passivo do delito e ativo da ação civil, e o sujeito ativo do delito e passivo da ação civil. Em síntese: a eficácia é direta quando a apuração do dano ex delicto se faz entre a vítima do delito e o réu; e reflexa quando a verificação do dano se opera entre terceiros que não foram partes no processo penal.

54. Em nosso sistema, a instância indenizatória dos danos derivantes do delito não tem ingresso no processo penal, mas o acertamento positivo do delito implica ex vilegis no acertamento da obrigação de reparar o dano, por êle provocado (Cód. Penal, art. 74, nº 1). Versando o tema da eficácia direta, CARNELUTTI sustenta que “a circunstância da parte lesada não ter ingressado no juízo penal com o pedido de indenização dos danos, não importa, pois, desde que se trata de eficácia do julgado penal quanto à obrigação civil nascente do delito entre o ofensor e o ofendido, estaremos, precisamente, no campo da eficácia direta inter partes“.⁷⁷ E se o ilustre mestre, assim o afirma, por entender que a parte civilmente interessada, mesmo ausente do processo penal, está substituída pelo Ministério Público, entre nós, o argumento é de maior fôrça persuasiva, pois, se o Código rejeitou “o instituto ambíguo da constituição de parte civil no processo penal”, na linguagem da Exposição de Motivos, todavia, foi além dessa permissão, ao imprimir à sentença penal condenatória fôrça executiva, ex vi legis, embora a matéria civil não faça parte de seu conteúdo e nem constitua coisa julgada como essência da decisão penal.

55. Segundo uma outra classificação,⁷⁸ a eficácia da coisa julgada penal no juízo civil pode ser positiva ou negativa.

È positiva no sentido do art. 63 do Cód. de Proc. Penal, pelo qual o juiz do cível não pode negar cumprimento ou desconhecer a sentença penal condenatória, em suas conseqüências vinculativas dele e das partes, na instância civil, e, negativa, nos têrmos do art. 65 do mesmo Código e pelo qual lhe é vedado, pela exceptio reiiudicata, instaurar nova instância de acertamento da responsabilidade do réu, pelo mesmo fato, cuja legitimação fôra acolhida no juízo penal.

56. Do exposto, poderemos fixar as seguintes regras: os efeitos da sentença penal condenatória, no juízo civil, podem ser: a) imediatos e positivos, nos termos do art. 63 do Cód. de Proc. Penal; b) mediatos ou reflexos; c) negativos, na conformidade com o art. 65;

d) universais, consoante a última parte do art. 1.525 do Cód. Civil, e e) neutros (art. 67 do Cód. de Proc. Penal).

§ 2º

A) Execução do julgado

57. O art. 63 do Cód. de Proc. Penal estabelece:

“Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros”.

Êsse dispositivo confere a actio iudicati ao titular do direito à indenização, fundada na sentença penal condenatória, como título executivo.

Por êle se abrem, diretamente, as portas da execução do julgado penal no juízo civil, onde não se poderá mais discutir a obrigação do réu de reparar o dano, na conformidade com o disposto no art. 74, nº 1, do Cód. Penal.

A instância da execução da sentença penal, no cível, se inaugura segundo as regras do Cód. de Proc. Civil, onde a sentença penal é um título executivo sui generis, pois que, como observa ORTOLAN, o direito de execução da condenação penal e o de execução da condenação civil, embora nasçam da mesma sentença pronunciada, se separam e tomam cada qual seu destino, regendo a execução do julgado penal no cível exclusivamente pelas regras do direito civil.⁷⁹ Ora, no cível, a sentença deve ser executada fielmente como nela se contém, e a sentença penal, como vimos no capítulo II, § 3º, da Parte Primeira, não traz em seu conteúdo qualquer matéria de direito civil, mas tão-sòmente a definição da relação jurídica material penal, deduzida com a pretensão punitiva do Estado, como único objeto do processo penal. No cível, a sentença penal é executada não pelo que nela se contém e declara, mas pela fôrça ínsita de título executivo de obrigação civil que lhe atribui a lei, como conseqüência do acertamento positivo da responsabilidade penal do réu. Em virtude disto, o juiz da execução do julgado penal no cível decide unicamente sôbre o quantumdebeatur, não lhe sendo admitido o reexame do an debeatur,⁸⁰

58. Não vem do Cód. Penal qualquer diretriz ao juiz, para fixação do an debeatur. O art. 74, inc. 1°, tornando indiscutível no juízo cível a obrigação de reparar o dano; nem sequer, em via de legitimação, indicou o sujeito sôbre quem deve cair, a indenização. O art. 63 aponta os titulares do direito à indenização, silenciando quanto ao sujeito passivo da obrigação; e não convence o argumentar que o sujeito passivo da reparação do dano ex delicto, terá de ser, logicamente, o autor do ilícito penal, pois essa obrigação pode recair em terceiros, estranhos ao fato delitivo. Naturalmente o legislador achou dispensável, face ao princípio fundamental de eqüidade neminem laedere, que funciona como fôrça controladora do equilíbrio social, pelo qual, todo aquele que por ação ou omissão culposa escusar um prejuízo a alguém, está obrigado a repará-lo. Esse princípio está convertido em norma expressa no Cód. Civil, e por êle se há de orientar o juiz da execução do julgado penal no cível.

59. O art. 159 do Cód. Civil estabelece:

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.

O art. 74, nº 1, do Cód. Penal, tem seu consectário nesse dispositivo do Código Civil, e seu complemento no art. 63 do Cód. de Proc. Penal que determina o momento em que se consolida e torna indiscutível o direito do sujeito ativo da ação civil de exigir do sujeito passivo da ação penal, em via principal ou solidária, a indenização do dano causado pelo delito.

B) Dos danos ressarcíveis

60. As sanções civis derivantes do delito são, nos têrmos do art. 74 do Código Penal:

I – a obrigação de indenizar o dano dele resultante;

II – a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiros de boa-fé: a) dos instrumentos do crime desde que consistem em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente pela prática do fato criminoso.

O dano derivante do delito consiste em tôda e qualquer diminuição efetiva no patrimônio da vítima, tendo por causa o mesmo fato e a mesma ação delituosos. E a noção resumida colhida a ENNECCERUS e que reputamos suficiente aos fins do presente estudo:

“Daño es toda desventaja que experimentamos en nuestros bienes jurídicos (patrimonio, cuerpo, vida, salud, honor, crédito, bienestar, capacidad de adquisición, etc.)“.⁸¹

O prejuízo caracterizador do dano ressarcível é aquele que, visto como operação aritmética de subtração, represente exata diferença entre o patrimônio preexistente ao crime e o existente depois deste e nele tenha seu ponto de referência.

Assim se expressa ENNECCERUS:

“Entre el patrimonio actual del prejudicado y el estado que su patrimonio tendria de no haberse producido el acontecimiento que funda la pretensión de indenización, media, si prescindimos de la pretenstón de indenización, una diferencia. Esta diferencia constituye el daño patrimonial que, en general, se denomina brevemente daño o interés. La prestación de la indemnización de equilibrio nivela esta diferencia. Prestación de indemnización y prestación del interés son la misma cosa.⁸²

61. I) Tratando-se de indenização de dano ex delicto é supérfluo perquirir-lhe o nexo causal, já delimitado na expressão ex delicto, basta, como cautela frenadora da concupiscência, se acrescente que não é ressarcível o dano potencial, hipotético, mas o dano real, efetivo, segundo a regra do art. 1.060 do Cód. Civil.

Isto, porém, se a disputa indenizatória exorbitar da esfera do Livro III tít. VIII, cap. II, do Cód. Civil, que rege o assumo nos arts. 1.537 e segs.

II). Também, de iure constituto, nem todo o chamado dano moral é indenizável e, ressalvados os casos expressos (art. 1.537, parág. único, do Cód. Civil), a doutrina e a jurisprudência estão orientadas no sentido de que o dano moral só é ressarcível quando houver uma repercussão do mesmo no patrimônio da vítima.

Resumindo o assunto dentro do esquema traçado, poderemos dizer que tôdas as vezes que a vítima de um delito sofrer também, em conseqüência do mesmo, um dano em seu patrimônio, que represente valor econômico conversível em dinheiro tem ela, legitimatio ad causam ativa para ingressar, diretamente, no juízo da execução, desde que munida do título executivo, que é a sentença penal condenatória, a qual lhe abrirá as portas da actio iudicati.

§ 3º Do título executivo penal

62. A sentença penal, transitada em julgado, na forma exposta no cap. III, § 1º, transforma-se em título executivo.

Escreve SATTA que “o acertamento ou declaração são os fatos aos quais a lei atribui o caráter de prova legal defronte aos órgãos, da execução: prova da existência da obrigação pela qual se pede a execução”. E esclarece que em face dêsse significado, a expressão “título executivo” sé estende para indicar até ò documento de acertamento ou de declaração.⁸³

CARNELUTTI sustenta que o título executivo penal é um documento sem o qual não se pode assujeitar uma pessoa a uma medida penal, cautelar ou definitiva. E classifica os títulos em definitivos e cautelares; sendo dá primeira categoria as sentenças condenatórias e, da segunda, o mandado, ou a ordem de arresto ou captura.⁸⁴

O título executivo é “o bilhete de ingresso na instância da execução”.

63. A sentença penal condenatória é título executivo de dupla natureza: pública e privada. Como título executivo público é líquido e certo no que tange à responsabilidade penal do réu; e, como título executivo, privado, é certo e ilíquido, no que se refere à sua obrigação civil, ex vi legis implicitamente acertada no mesmo (Cód. Penal; art. 74, nº 1).⁸⁵

I) Na primeira hipótese, como a execução da sentença penal se faz automàticamente, ex officio, e é até condição sine qua nón para o réu poder usar dos recursos próprios (Cód. de Proc. Penal, art. 594), não há necessidade da abertura de uma distância de execução para o fim da sentença ser, si et in quantum, obrigatoriamente cumprida. Nesse coso, a ardem que dela dimana, como um dos seus efeitos, de captura do réu, se expressa pelo mandado de prisão, que é o titulo executivo próprio.

A sentença penal como título executivo, só tem importância de maior relêvo nos incidentes da execução penal.

II) Na, segunda hipótese, ao revés, a sentença é o documento de prova da obrigação da responsabilidade civil do réu; condição indispensável para que possa ingressar, diretamente, na instância da execução. É o título executivo, certo e ilíquido que lhe dá a legitimatioad causam perante o juiz da execução. Por isto, com propriedade, somente se poderá falar de uma actio iudicati penal, a que dimana dos efeitos implícitos e acessórios da sentença penal condenatória, como fonte de obrigação civil.

§ 4° Da “actio iudicati”

64. Os processualistas não se entendem, quando tratam de investigar a natureza da actio iudicati. Para uns, ela é verdadeira ação; para outros, uma simples fase do processo executivo, um complemento da ação.

a) O eminente processualista LOPES DA COSTA, em seus apreciados comentários ao Cód. de Proc. Civil, sustenta que a execução é ação e traz, em abono de sua assertiva, dentre outros, êsses argumentos:

“… Com a ação de declaração ó autor quer que se declare de acordo com a lei a sua pretensão e na executória, que o juiz force a satisfação da pretensão declarada legítima…

“No processo de conhecimento o juiz esgota a sua função e o autor alcança a finalidade que visava e que definiu no pedido, quando a sentença declara a existência de uma norma legal a favor da parte. No processo executório, quando o juiz emprega os meios coativos que levem a satisfazer o direito do exeqüente.

“Dois pedidos de natureza absolutamente diverso. Duas ações diferentes, assim…”.⁸⁶

b) Parece-nos, todavia, que em face de nosso direito positivo não se pode seguir a corrente dos que sustentam ser a actio iudicati uma ação autônoma, diversa do processo de onde se originou.

A execução é uma fase do processo de execução; é a última etapa, conseqüencial, do processo de cognição.

A liquidação das sentenças, sejam liquidas ou ilíquidas, vem regida no Código de Proc. Civil, no Livro VIII, debaixo da rubrica: Da execução.

É certo que êsse argumento topográfico, por si só não bastaria para esclarecer a orientação seguida pelo legislador. Entretanto, outros dispositivos do Código servem de demonstrar que a distribuição da matéria; do Livro VIII, debaixo daquela rubrica, não é meramente acidental, mas traduz a orientação do

Código no tocante à natureza da execução. Assim é que o art. 165 do Código de Proc. Civil estabelece:

“Será necessária a citação, sob pena de nulidade, no comêço da causa e da execução”.

A palavra “execução” vem aí empregada em seu sentido próprio, de complemento da ação; de fase final da causa, tanto que para a execução do julgado não se exige o pagamento de nova taxa judiciária, indispensável para o ingresso em juízo (arts. 51 e 158, nº VII, do Código de Proc. Civil). E quando se tem em vista que a fixação do valor da demanda, segundo as normas prefixadas no tít. V do Livro I do Código, é feita para todo o processo, bem é de ver-se que a execução é a última etapa do processo, consoante a sua estrutura em três estádios: instrução, cognição, execução. Esses argumentos se completam, no artigo 884, nº III, que atribui a execução ao juiz da ação.

Assim, não se pode conceituar a execução como ação, pelo menos no estrito sentido em que a palavra é empregada em juízo.

65. Quanto à actio iudicati que provém da sentença penal condenatória, com efeitos civis, não se pode conceituá-la senão como execução, nos têrmos acima expostos, e ainda em face da expressa determinação do art. 63 do Código de Proc. Penal, primeira parte: “Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução no cível, para efeitos de reparação do dano…”

I) É certo que a sentença penal condenatória vale por sentença de mero acertamento da obrigação civil da reparação dos danos, visto que a actio iudicati dela derivada não autoriza uma execução forçada, apenas a emanação de uma nova sentença de liquidação. E pode acontecer que na instância de liquidação nada se apure e, conseqüentemente, o réu não será condenado ao pagamento de nenhum dano, apesar da obrigação de repara-lo, acertada ex vi legis. O juiz da liqüidação não pode discutir o an debeatur, mas não está obrigado a reconhecer a existência de um quantum, se o liquidante o não provar.⁸⁷

Porém, isto pode verificar mesmo nas execuções dos julgados que têm por pressuposto uma sentença de condenação genérica ao pagamento de danos, provinda de acertamento positivo, em instância regularmente instaurada para êsse fim. A hipótese é prevista no artigo 915 do Cód. de Proc. Civil, que assim estatui:

“Se as provas não oferecerem elementos suficientes para que o juiz determine o valor da condenação, o liquidante será condenado nas custas, procedendo-se a nova liquidação”.

II) A verdade, porém, é que o liqüidante mal sucedido, na forma do artigo citado, conforme a natureza dos fatos a serem provados, dificilmente se reabilitará em segunda tentativa; a execução servira para demonstrar a inexeqüibilidade do título executivo. Daí porque as sentenças que condenam ao pagamento de dano; cuja prova se reservou à execução da sentença, na fase de liquidação da mesma, são sentenças de mero acertamento e não condenatórias.

É nesse sentido o procedente ensinar mentor de CALAMANDREI, que traça as relações entre as sentenças sôbre o an debeatur e as sôbre o quantum debeatur, nesse teor:

“I rapporti tra la sentenza sull’ an debeatur e la sentenza sull quantum sono dunque, esattamente, i seguenti; la sentenza sull’ an debeatur, che ha per oggetto soltanto una frazione della fattispecie costitutiva del diritto al rissarcimento, non è che una sentenza de mero accertamento su punti che possono havere carattere pregiudiziale di fronte alla sentenza sull quantum: la quale sola, integrando tale accertamento pregiudiziale colla cognizione sull’ elemento costitutiuo ancora rimasto interamente incerto (danno), ha gli effetti di una vera sentenza di condanna. Alla sentenza di mero accertamento, sull’an debeatur si accompagna poi, como funzione accessoria, una indagine delibativa di verosimiglianza su quello stesso elemento (danno), la cui cognizione approfondita resta interamente riservata al giudizio di liquidazione: è sopra tutto questa funzione accessoria, avente scopo prettamente cautelare che ha indotto la dottrine e la giurisprudenza a qualificare come condanna una sentenza, alla quale mancano in realtà tutti gli efetti corrispondenti a tale qualifica…”.⁸⁸

III) Ora, se assim o é com relação às sentenças que condenam ao pagamento de dano genérico, com maior fôrça de razão se pode argumentar em face da sentença penal condenatória, cujos efeitos que lhe atribui a lei, não têm a fôrça de impregnar-lhe qualidade de sentença condenatória de dano, apenas lhe atribuem, caráter de sentença de mero acertamento. Em nosso sistema o processo penal tem por objeto uma relação de direito material penal, exclusivamente; nêle não se admite a instância indenizatória, nem a constituição de parte civil, prêsa, acessòriamente, ao objeto do processo.

Capítulo VII

DO EXERCÍCIO DA “ACTIO IUDICATI”

§ 1º

A) Do processo da execução

66. A execução do julgado penal, no cível, nos têrmos mencionados em páginas precedentes, inicia-se pelo processo da execução das sentenças, regido no Livro VIII do Cód. de Proc. Civil.

Vimos que a sentença penal condenatória é título certo e ilíquido, em favor do titular do direito à indenização. À execução preceder-se-á a liquidação da sentença, na conformidade com o art. 906 do Cód. de Proc. Civil, devendo processar-se por artigos de liquidação, na forma do art. 913. O processo obedecerá, no que fôr aplicável, ao rito traçado no Título Único, consoante determina o citado artigo 913.

B) Dos atos preparatórios da execução

67. Como atos preparatórios da execução, deve o exeqüente, primeiramente, munir-se do título executivo, que lhe dá a legitimatio ad causam activa.

I) Segundo a disposição do art. 890 do Cód. de Proc. Civil, quando a execução não se processar nos próprios autos originais, ela instaurar-se-á nos autos suplementares ou por meio de carta de sentença, extraída na forma do § 1º do artigo citado.

Comentando o dispositivo, LOPES DA COSTA sustenta que, “quando a execução se processa nos autos originais, ou nos suplementares, o título é o original mesmo da sentença ou sua cópia autêntica. Mas quando a execução se faz em autos apartados, não basta a simples certidão da sentença; o título se reveste de uma forma especial: a carta de sentença, cuja finalidade é esclarecer qual tenha sido a demanda e o seu desfecho”.⁸⁹

II) O Cód. de Proc. Penal não trouxe qualquer dispositivo regulando o assunto. É-lhe desconhecida a carta de sentença, nos têrmos do Cód. de Proc. Civil; regulando sòmente a carta de guia, para fins que lhe são próprios (art. 676). Mas; como a execução do julgado penal no cível há de obedecer às regras do Cód. de Processo Civil, sendo, neste expressamente exigida a carta de sentença para execução dos julgados, nos casos acima apontados, com maior razão ter-se-á de exigi-la para cumprimento da sentença em juízo diverso do em que foi proferida.

III) O exeqüente que pretender a execução da sentença penal no cível, deverá requerer no juízo criminal competente a extração de carta de sentença, em seu favor, para que possa ingressar no juízo da execução civil.

A carta de sentença pode ser extraída, por analogia com o § 1º do art. 890, com as peças ali indicadas, mutatis mutandi a saber: a) denúncia ou queixa; b) despacho que a receber; c) interrogatório do réu e a defesa prévia (art. 395 do Código de Proc. Penal); d) sentença condenatória ou o acórdão respectivo; e) certidão de haver a decisão transitado em julgado, e f) assinatura do escrivão e do juiz.

Como a simples certidão não basta para o ingresso no juízo da execução, mesmo tratando-se de sentença ilíquida,⁹⁰ o executado poderá pleitear a absolvição da instância, se o exeqüente não estiver mundo da carta de sentença (Cód. de Processo Civil, art. 201).

§ 2º Do juiz da execução

68. Segundo a regra do art. 884, número III, do Cód. de Proc. Civil, a execução compete ao juiz da ação.

A norma, no caso em exame, sòmente poderá ser obedecida, incidentalmente, nas comarcas onde haja um só juiz competente para conhecer simultâneamente dos assuntos civis e criminais.

Quando os negócios forenses estiverem repartidos em varas criminais e civis, como acontece com a organização da justiça na Capital e em algumas comarcas de 4ª entrância ⁹¹ não prevalece a regra do art. 884, citada, pois que a execução,

tendo ingresso em juízo diverso do da sentença exeqüenda, terá de submeter-se ao processo da distribuição (Cód. de Processo Civil, art. 50).

69. I) A distribuição obedecerá ao valor da causa, visto não serem os juízes objetivamente capazes para o conhecimento de todos os assuntos, e existir o juizado de alçada (Cód. de Proc. Civil, art. 133, nº IV). O valor do dano pretendido, será estimado nos artigos de liquidação tão-somente para êsse efeito, não sendo devido o pagamento de taxa judiciária, por se tratar de execução de sentença penal condenatória, para apuração do dano ex delicto, equiparado pelo Cód. Penal ao dano público, nos têrmos do art. 74, nº 1, e por não se tratar de ação inicial, mas de execução de sentença, regida pelo Livro VIII do Cód. de Processo Civil.

II Quando o juiz criminal houver decretado medidas assecurativas consistentes em seqüestro ou hipoteca legal dos bens do imputado, para garantia do dano civil, a execução se instaura tendo por base o valor da indenização já prèviamente arbitrado no juízo criminal (Código de Proc. Penal, arts. 135 e 136).

Para isto, o juiz criminal reenviará ao juiz do cível os autos de hipoteca, ou de seqüestro (art. 143).

Êsse arbitramento só tem valor para manter custodiados os bens, como garantia do juízo da execução, e nada mais. O juiz do cível não fica ao mesmo vinculado, pois que a sentença penal condenatória vale como acertamento de dano genérico, cabendo-lhe, somente, fixar o dano específico.

O § 5º do art. 135 do Cód. de Processo Penal contém disposição supérflua, salvo se entendido no sentido de que as partes poderão optar por novo arbitramento tão-sòmente para liberação de parte dos bens seqüestrados ou levados à hipoteca legal.

70. A competência criminal muita vez se firma pelo distrito da culpa e não pelo domicílio ou residência do réu. Aliás, nesse aspecto, a competência do juiz criminal se consolida, em regra, pelo lugar da infração e, por exceção, pelo domicílio ou residência do réu (Cód. Proc. Penal, Livro I, tít. V, caps. I e II). No processo civil é o reverso: o domicílio ou a residência do réu é a regra, salvo os casos de competência pelo fôro rei sitae (artigos 134 e 136) e os demais casos são a exceção.

Não havendo a coincidência, isto é, caso o réu tenha sido processo em fôro diverso do de seu domicílio civil, será competente para a execução êste último.

A execução da sentença penal no cível, como já se disse, segue as normas do direito civil.

Além disto, o fôro do domicílio civil do réu é o mais lógico, porque nêle está a sede de seus negócios. E, se fôr casado, e tiver sido condenado à pena de reclusão superior a dois anos ou à pena acessória consistente em interdições de direito, prevista nos arts. 67, nº II, 68, nº II, e 69, parág. único, nº II, letras a a c, do Código Penal, ter-se-á de convocar para a instância da execução sua mulher, se casados sob regime de comunhão de bens, uma vez que as obrigações por ato ilícito não se comunicam e sòmente gravam a meação do cônjuge criminoso. E à mulher casada compete a administração dos bens do casal, quando o marido estiver encarcerado por tempo superior a dois anos (Cód. Civil, arts. 251, nº II, e 263, nº VI).⁹²

§ 3º Limites subjetivos da coisa julgada penal no cível

(Legitimatio ad causam ativa e passiva)

71. Vimos, em páginas precedentes, que há eficácia direta da coisa julgada penal no cível, quando reparação do dano se pede entre ofendido o ofensor. É o tema da eficácia subjetiva da coisa julgada, em momento processual dos mais expressivos, porque se trata de saber quem pode exigir a reparação do dano e quem está na obrigação de repará-lo. É aquilo a que os processualistas denominam de legitimatio ad causam activa e passiva.

A) Da legitimatio ad causam activa

72. O Cód. de Proc. Penal, no art. 63, determina as pessoas que podem ingressar no juízo da execução, como titulares do direito à indenização. São as seguintes: o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. Se o ofendido fôr relativamente incapaz, será assistido e, se absolutamente incapaz, representado por seus pais, tutôres, ou curadores; segundo o disposto nos arts. 5º e 6º, do Cód. Civil, e 80, do Cód. de Proc. Civil.

I) No caso de representação, ainda se está no campo da eficácia direta da coisa julgada, visto que o representante do incapaz não exerce um direito próprio,

apenas defende os direitos do representado.

II) Morto o ofendido, por direito de sucessão, seus herdeiros, na ordem da vocação hereditária, são partes legítimas para pleitear a indenização. A ordem da vocação é escalonada nos têrmos dos artigos 1.603, 1.611 e 1.612 do Cód. Civil.

Aí, ao nosso ver, não se está nem no campo da eficácia direta, nem no terreno da eficácia reflexa do julgado, sustentado por CARNELUTTI.⁹³ A legitimação do herdeiro se opera por fôrça estranha à da coisa julgada: pelo direito hereditário, que faz do herdeiro não terceiro, mas sucessor do morto. O art. 1.572 de Cód. Civil dispõe:

“Aberta a sucessão, o domínio e posse da herança transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.

Não nos parece que a distinção entre partes em sentido formal e partes em sentido substancial⁹⁴ forneça elementos pelos quais se possa considerar o sucessor do morto terceiro legalmente interessado e, assim, erigir em eficácia reflexa do julgado penal as relações que, por fôrça do julgado, vinculam, no juízo de reparação dos danos, ofensor e os sucessores do ofendido.

III) É necessário, também, não se perder de vista que o art. 63 do Cód. de Proc. Penal fala em herdeiros, em sentido amplo, porém nem todo o herdeiro do morto, na ordem da vocação hereditária, faz jus à indenização. O art. 1.537 do Cód. Civil estabelece que:

“A indenização, no caso de homicídio, consiste:

I, no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;

II, na prestação de alimentos às pessoas a quem o defunto as devia”.

IV) Os Tribunais têm dado interpretação rigorosa aos arts. 396 a 399 do Código Civil, de forma a excluir do direito à pensão alimentícia os parentes remotos do alimentando, malgrado a expressão genérica usada pelo art. 396, ao referir-se a parentes. De sorte que, em se tratando de pensão alimentícia, nem todos os parentes, apesar da forma genérica usada em um e outro dispositivo, são partes legítimas para pleitear a indenização.

B) Da legitimatio ad causam passiva

73. Na conformidade com o art. 159 do Cód. Civil, o violador do preceito neminem laedere é o réu, sujeito ativo do delito e passivo da ação civil reparatória, e sòmente contra êle é que se pode, em tema de eficácia imediata da coisa julgada penal no cível, ingressar no juízo da execução, nos têrmos do art. 63 do Código de Proc. Penal.

O art. 74, nº 1, do Cód. Penal, determina, como efeito da sentença penal condenatória, a obrigação de reparar o dano derivante do crime.

E, quando estudamos a sentença penal como fonte da coisa julgada, vimos, ao analisarmos seus requisitos intrínsecos e extrínsecos (cap. II, § 2º), ser exigência da lei que a sentença contenha o nome das partes e, quando não fôr possível, as indicações necessárias para identificá-las. Também quando lhe examinamos o objeto e conteúdo, acentuamos, estribado na lição de VINCENZO CAVALLO, que o conteúdo da sentença se divide em dois elementos: um objetivo, outro subjetivo, consistindo o primeiro na indagação da existência do fato e de sua qualificação como delito e o segundo na pesquisa do sujeito a quem se imputa o fato (cap. II, § 3º, nº 24). Ficou dito, também, que o objeto, da sentença se confunde com o próprio objeto do processo e êste se instaura, exclusivamente, para definir a relação de direito material penal. Em nosso sistema, a ação civil não pode ser exercida no próprio processo penal, nem há o instituto da constituição de parte civil a ele prêsa como no direito processual penal italiano, belga, francês, argentino, peruano e outros,⁹⁵ por conseguinte, a sentença penal com efeitos civis, no cível, só é executável diretamente contra o réu ou réus, em caso de co-autoria, e não contra terceiros que não foram partes no processo e contra os quais a sentença é res inter alios iudicata. É uma das conseqüências que se tiram aos limites subjetivos da coisa julgada, cuja eficácia só opera inter partes.

74 Argumentar-se-á que o objeto perquirido na ação indenizatória não é o mesmo perseguido no processo penal; assim, faltaria um dos requisitos de identificação da coisa julgada eadem res. A valer o argumento, a coisa julgada penal não poderia opor-se sequer àqueles contra quem a res in iudicio is deducta.

a) O tema foi outrora objeto de árdua polêmica entre TOULLIER e MERLIN.

O primeiro sustentava “que a coisa julgada penal não podia exercer qualquer influência na ação civil, a não ser que a parte lesada tenha intervindo no juízo criminal. Ao mesmo tempo que a coisa julgada civil só poderia ter eficácia no juízo criminal, quando se tratasse de questões de estado”. MERLIN, ao contrário, sustentava a tese da influência recíproca, tôdas as vêzes que o julgamento, seja criminal seja civil, decidisse uma questão prejudicial à ação que não estivesse ainda julgada. E, quanto à objeção de TOULLIER fundada na falta de identidade de objeto e de pessoas, inexistente no processo penal e no civil, como tema de identificação da coisa julgada, respondia MERLIN “que havia identidade suficiente de objetos nos dois processos, que dependiam, assim, um do outro. O nexo de dependência existia tôdas as vêzes que um dos dois processos tivesse por objeto uma questão prejudicial ao outro. Também existia a identidade de partes, visto que, na ação pública, o Ministério Público age em nome da sociedade, aos riscos, perigos e vantagens de todos os interessados”.⁹⁶

b) O assunto, embora palpitante e sugestivo, perde de importância em face de nosso direito processual porque, desde que a lei traçou como um dos efeitos da sentença penal condenatória a obrigatoriedade de reparar o dano derivante do crime, desde que se trate de apurar a responsabilidade entre ofendido e ofensor, não há discutir a falta de identidade de objeto, porque o acertamento positivo do delito vale, ipso facto, por acertamento da obrigação de reparar o dano. Os objetos se identificam e se confundem nos fins pretendidos pela lei.

c) Basta, todavia, se recorde da lição de GIORGI, o qual, versando o tema sustenta “que os partidários da falta de identidade de pessoas e de objeto no juízo penal, para opor sua autoridade no juízo civil se esquecem de que o motivo do juízo penal é precisamente fixar a existência do fato ilícito e a responsabilidade do adulado, e que são estas as duas primeiras questões do juízo civil de danos; e como o Ministério Público representa tôda a sociedade, representa, por isto mesmo, também o prejudicado, não havendo, assim, falta de identidade nem de partes e nem de objeto”.⁹⁷

d) Em face do sistema de nosso código, não é preciso invocar a representação geral, ex lege, do Ministério Público para defesa dos interêsses do prejudicado civilmente pelo delito, pois a lei permite à vítima assistir o Ministério Público, por meio de advogado, com amplos poderes de colaboração com dito órgão (Cód. de Processo Penal, arts. 268 a 273). Para tanto, a vítima poderá valer-se, inclusive, do instituto da gratuidade (art. 32 do mesmo Código).

Logo, ainda quando a vítima não se valha do instituto da assistência, é porque fêz do Ministério Público também seu representante, para todos os fins de direito, ligados ao processo penal.

75. O litisconsortium passivo poderá ser instaurado em duas condições:

a) quando houver mais de um réu condenado pelo mesmo fato delituoso, em o mesmo processo (art. 25 do Cód. Penal); ou,

b) quando se estabelecer o litisconsortium passivo, pela existência de mais de um responsável pela indenização civil.

Na existência de mais de um responsável pela indenização civil, ex delito, o exeqüente poderá executar a sentença contra um dêles, ou contra todos, solidàriamente.

O art. 1.518 do Cód. Civil assim dispõe:

“Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se tiver mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parág único. São solidariamente responsáveis com os autores, os cúmplices e as pessoas designadas no art. 1.521″.

Todavia, se o executado ingressar em juízo sòmente contra um dos responsáveis, êste poderá denunciar o litisconsortium passivo; convocando para a instância da execução os demais coobrigados (Cód. de Proc. Civil, art. 88).

76. O: art. 1.518 faz remissão ao 1.521, que estabelece a lista dos co-responsáveis por danos causados a outrem, pelas pessoas ali enumeradas, a saber:

I. Os pais, pelos filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia.

II. U tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados que se acharem nas mesmas condições.

III. O patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no

exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dêles (art. 1.522).

IV. Os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos, onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores ou educandos.

V. Os que gratuitamente houverem participado dos produtos do crime, até à concorrente quantia;

VI. As pessoas jurídicas, que exercerem exploração industrial (art. 1.522).

Essas pessoas aí mencionadas, feita ressalva da hipótese do nº V, não têm a legitimatio ad causampassiva, para o processo da execução direta da sentença penal, pois que, não tendo sido partes no processo penal, a sentença não faz coisa julgada contra as mesmas. Elas poderão provar não haverem concorrido para o dano por culpa, ou negligência (art. 1.523 do Cód. Civil).

A sentença penal condenatória só vale em seu confronto no que concerne à existência do fato, sua ilicitude e à responsabilidade do condenado.⁹⁸

O titular do direito à indenização terá de mover-lhes ação direta. A sentença valerá como prova da responsabilidade das pessoas enumeradas.

77. Abrem exceção à regra, no nosso entender, os casos de responsabilidade objetiva, sem culpa, como, por exemplo, a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público interno, pelos danos causados por seus funcionários a terceiros nos têrmos do art. 194 da Constituição federal, vigente; a responsabilidade dos farmacêuticos pelos erros e enganos de seus prepostos na conformidade do art. 1.546 do Cód. Civil. Nesses casos, a sentença poderá ser diretamente executada contra os co-responsáveis, provada a responsabilidade dos prepostos está, ipso facto, provada a obrigação do preponente.

§ 4º Da “legitimatio ad processum”

78. Da incoincidência entre a capacidade de agir com a para estar em juízo nasce a distinção que se faz entre legitimatio ad causam e legitimatio ad processam.

A legitimatio ad processam diz respeito a capacidade das partes para ingressar em juízo. Nem sempre o titular de um direito pode, por si próprio, fazê-lo valer em juízo, devendo, nessa hipótese, ser representado.

O titular de direito, como o sujeito da obrigação, podem ser incapazes para ingressar em juízo ou a êle serem chama dos ao cumprimento da obrigação. “Sòmente os que têm capacidade legal podem pessoalmente recorrer aos tribunais ou ser a eles chamados”, acentua AMÍLCAR DE CASTRO, que recomenda que “O exeqüente é quem incumbe constituir o juízo com todas as formalidades e cautelas, depois de verificar se as partes têm qualidade para agir e reagir, e deve inquirir cuidadosamente nem só de sua própria capacidade como da do adversário…”.⁹⁹

79. O Cód. Civil, nos arts. 5º e 6º, determina quais os que não têm capacidade para os atos da vida civil, dividindo a incapacidade em absoluta e relativa.

O Cód. de Proc. Civil, em seu art. 80, estabelece como os incapazes são representados em juízo.

I) Além da representação legal, há a representação técnico-profissional, que é um complemento da primeira, sem a qual a parte não poderá ingressar em juízo (art. 106 do Cód. de Proc. Civil), salvo se o titular do direito ou o sujeito da obrigação forem profissionais legalmente habilitados.

II) O Cód. de Proc. Penal constituiu o Ministério Público mandatário legal do titular do direito à indenização, quando fôr pobre, e, assim, aquêle, a requerimento dêste, poderá promover a ação civil reparatória ou ingressar no juízo da execução independentemente de mandato. É, pois, imprescindível o requerimento.¹⁰⁰

III) A ação ou a execução não se revestem de nenhum caráter público, pelo fato de serem promovidas pelo Ministério Público. Nem lhes comunica qualquer substratum da irretratabilidade, que é da essência da ação pública, quando dependente de instância privada (Cód. de Processo Penal, art. 421.

O exeqüente, em qualquer fase do processo, poderá renunciar ou transacionar com seu direito. Mas a renúncia ou a transação não poderão ser feitas pelo Ministério Público, a não ser através de mandato expresso (Cód. de Proc. Civil, art. 108, última parte).

80. Se o executado estiver prêso, é imprescindível a citação de sua mulher, não dispensando a dêle próprio, qualquer que seja o lugar em que esteja cumprindo a pena. A citação, far-se-á por precatória e o prêso só será considerado revel se não se fizer representar por procurador, circunstância em que o juiz lhe dará curador à lide, visto ser impedido o Ministério Público, embora representante dos incapazes e ausentes, nas comarcas do interior. Razões de ordem moral é jurídica incompatibilizam-no para a representação. Não poderia a lei dar-lhe competência cumulativa para a representação de dois interêsses absolutamente colidentes; como seja a defesa do titular do direito à indenização com a representação do responsável por essa mesma indenização.

81. Nos têrmos do art. 80, § 1º, letra b, do Cód. de Proc. Civil, se o prêso devidamente citado, não se fizer representar, o juiz dar-lhe-á curador à lide.

Entendo que a circunstância da mulher casada assumir o cabeça do casal, quando o marido estiver prêso por mais de dois anos, ou condenado às interdições de direito relativas à perda da autoridade marital, não lhe tira a capacidade para defesa de seus próprios interêsses, não ligados ao de sua mulher a quem a lei não atribui a qualidade de curadores dêste, para os negócios que lhe dizem respeito. E a reparação do dano ex delicto diz-lhe respeito em via principal, eis que sòmente sua meação fica sujeita à reparação (Código Civil, art. 253, nº VI).

Capítulo VIII

DOS INCIDENTES DA EXECUÇÃO

82. Conhecem-se por incidentes da execução os direitos de defesa que alei confere ao executado no sentido de tolher os efeitos da condenação ou de suavizá-los, por meio das exceções próprias.

O Cód. de Proc. Civil e o de Proc. Penal os regem no cap. I do tít. VI, Livro VIII, e nos caps. I e II do Livro IV, respectivamente.

Nem tôdas as normas prefixadas no Cód. de Proc. Civil, no capítulo precedente, podem ser acolhidas como defesa do executado, no juízo civil da execução do julgado penal.

Todavia, o executado poderá opor-lhe as seguintes exceções:

a) de litispendência;

b) de coisa julgada;

c) de ilegitimidade de partes;

d) as contidas nos incs. II e III do art. 1.010 do Cód. de Proc. Civil;

e) declinatoria fori;

f) sentença superveniente que vier a cassar a sentença exeqüenda.

83. As exceções contidas nas letras b, c e e são objetos de estudos em outros capítulos.

1. Quanto à exceção de litispendência, esta pode caracterizar-se pela reabertura de processo de revisão da sentença exeqüenda. Se o réu vier a ser absolvido, no juízo revisional, a execução não poderá prosseguir, pela caducidade superveniente de seu título executivo. Ficará sem efeito todo o processo da execução e o exeqüente terá de propor, ex novo, a ação civil, a fim de provar não sòmente o quantum mas também o an debeatur. É pois de acolher-se a exceção de litispendência, por êsse fundamento.

2. No que tange às exceções da letra d, é digno de nota a última proposição do inc. II do art. 1.010 do Cód. de Proc. Civil.

A exceção de prescrição pode ser oposta se, nos têrmos da lei civil, já tiver prescrito o direito do exeqüente à propositura da ação de liquidação dos danos.

A prescrição no cível se opera em prazos diversos do da prescrição penal, não

havendo influência recíproca de uma sôbre a outra.¹⁰¹

3. No que diz respeito à do nº III do art. 1.010, invocado, só tem importância a que versa sôbre a nulidade da execução, por vício de forma. Se o exeqüente postergar a via da liquidação por artigos, estará nulo, ex radice, todo o processo da execução.

84. A sentença penal superveniente que vier a cassar a sentença exeqüenda, seja pela absolvição do imputado, seja pela nulidade do processo ou da própria sentença, tem efeitos imediatos sôbre a execução civil do julgado penal, a qual ficará sem efeito, nos têrmos do já exposto em linhas precedentes.

Todavia, a que fôr proferida nos incidentes da execução penal, e vier a beneficiar o réu, não tem nenhuma influência no juízo civil. Se, pois, no curso da execução civil do julgado penal o réu conseguir o sursis ou o livramento condicional, a sentença que lhe conceder o benefício não tem eficácia preclusiva da execução.

As sentenças concessivas dêsses benefícios não extinguem a condenação, apenas lhe suspendem os efeitos penais, sub condictione, mas não os efeitos da condenação, para outros fins de direitos (arts. 700 e 710, nº V, do Cód. de Processo Penal, e 74, do Cód. Penal).

85. Entendemos não ser oponível a exceção de nulidade por vício de citação inicial, nos têrmos do inc. I do art. 1.010 do Cód. de Proc. Civil. É que o juízo do cível é radicalmente incompetente para tratar da matéria penal, e a sentença penal condenatória no que tange ao reconhecimento da responsabilidade do réu tem eficácia erga omnes, ainda que eivada de vícios. Mesmo que o réu não tenha sido intimado da sentença condenatória proferida em juízo contumacial, na forma da lei (Cód. de Proc. Penal, art. 392, inc. VI), sòmente no juízo criminal poderá êle impugná-la e, se o vício fôr acolhido, tolherá a fôrça executória da sentença, enquanto esta não transitar em julgado. Se provar no juízo da execução civil ter sido acolhido o incidente na instância criminal, então sobrestar-se-á na instância da execução, até que a sentença adquira autoridade de coisa julgada.

SEÇÃO SEGUNDA

Capítulo IX

86. O art. 65 do Cód. de Proc. Penal prescreve:

“Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”.

Em virtude do princípio da essencial unidade do podei soberano de jurisdição, as questões decididas no crime, quando fundadas nas justificativas apontadas no dispositivo transcrito, constituem prejudicial ao exercício da ação civil reparatória. Esta não poderá ser proposta ou ter prosseguimento, se iniciada paralelamente com a ação penal, desde que neta se conclua pelo reconhecimento de uma daquelas justificativas em favor do réu. Nesta hipótese, tem aplicação o brocardo francês, em todo seu rigor: “Le criminel tiens le civil en état”.

A sentença penal absolutória, nas condições mencionadas, tem eficácia preclusiva da ação civil que poderá ser repelida ou trancada pela exceptio rei iudicata.

87. a) Comentando o art. 25 do Código de Proc. Penal italiano, com disposição idêntica ao artigo citado, feita ressalva de sua última parte, que constitui a matéria do art. 86 de nosso Código, ROMANO DI FALCO escreve que “o julgado penal tem por conteúdo tudo quanto constituiu objeto da decisão do juiz, em relação ao tema da controvérsia (coisa julgada); bem como o poder de excluir a possibilidade de uma ulterior atividade jurisdicional, quando o objeto do julgado vem a confundir-se com o da nova ação que se pretenda promover depois da sentença penal tornar-se irrevogável”.¹⁰² E, ainda, que por efeito da autoridade de coisa julgada adquirida pela sentença penal se atua o fenômeno de prevalência da jurisdição penal sôbre a jurisdição civil ou administrativa. Êste fenômeno de prevalência que se concretiza em uma limitação do exercício da jurisdição civil ou administrativa deriva do princípio segundo o qual a jurisdição é essencialmente unitária, de tal sorte que um deve ser o julgado, quando o mesmo fato der causa à jurisdição penal e à jurisdição civil ou administrativa, resolvendo a lei esta situação jurídica processual, atribuindo prevalência absoluta ao julgado penal.

b) MANZINI, taxativamente, sob a rubrica “Eficácia preclusiva da ação civil”, sustenta que “o julgado penal de absolvição impede ou extingue a ação civil reparatória baseada no mesmo fato, desde que exclua ou não tenha por suficientemente provado o fundamento material comum às duas ações, ou tenha declarado que o fato foi cometido no cumprimento de um dever ou no exercício de uma faculdade legitima, ou, então, tenha declarado extinto o delito por remissão com renúncia à própria ação”.¹⁰³

88. O art. 65 do Cód. de Proc. Penal tem recebido severas críticas tanto de eminentes expositores de nosso diploma processual, como de eméritos civilistas.

A aparente dificuldade em admiti-lo por eficácia preclusiva, erga omnes, está em que, a exceptio rei iudicata pressupõe a coincidência, em processo futuro, da eadem res, eadem personas, eadem causa petendi. Ora, o juízo cível de reparação do dano, nem sempre se inaugura entre as mesmas pessoas que foram partes no processo penal, sendo que o objeto da ação reparatória é diverso do da ação penal.

1. O douto CÂMARA LEAL¹⁰⁴ é dêsse entender, mas sua crítica ao dispotivo está apenas na denominação de coisa julgada dada à sentença criminal, quando suas conclusões devam prevalecer no cível, impossibilitando um julgamento em sentido contrário; entende o ilustre mestre que “a sentença criminal influi sôbre a civil naquilo que a lei lhe dá autoridade, não como coisa julgada, mas como presunção legal iuris et de iure, que não admite prova em contrário”. Todavia, conclui pela preclusão da ação civil reparatória, quando a sentença penal reconhecer em favor do réu uma das justificativas contidas no dispositivo comentado.

2. ESPÍNOLA FILHO aceita o princípio com restrições, oferecendo a seguinte norma interpretativa ao art. 65, comentado:

Tem o juiz do cível de aceitar, como coisa julgada, a sentença de seu colega criminal, que proclamou a inexistência de crime, por ter algum daqueles motivos determinantes justificado o ato do agente. Mas dando como ponto assente essa inocência do ato não pode, ipsofacto, considerar o agente isento da responsabilidade de reparação do dano. Cumpre-lhe examinar se, nos têrmos do art. 1.540 do Cód. Civil, a inexistência de crime e de ato ilícito tem o alcance de excluir a indenização do dano real e efetivo, que o ato proporcionou a outro. E desde que êste não tenha provocado a ofensa, mas haja sofrido as conseqüências de ação, a que foi perfeitamente estranho, não há desconhecer o seu direito de ter reparado o prejuízo…”¹⁰⁵

3. O ilustre AGUIAR DIAS, em sua conceituada obra “Da Responsabilidade Civil”, versando o tema, embora sem louvores ao dispositivo, conclui: “que a sentença de absolvição fundada em estado de necessidade, legítima defesa, cumprimento estrito de dever legal ou exercício regular de direito impede a ação de reparação do dano”, e “que revogados se acham os arts. 1.519 e 1.540 do Código Civil”.¹⁰⁶

89. Quanto à falta de identidade de objeto e de pessoa já demonstramos, com a lição de GIORGI, que esta é aparente uma vez que tanto o juízo do crime como o do cível valoram o fato sob idêntico ângulo: o de sua existência e antijuridicidade. Não há incompossibilidade de eficácia preclusiva da coisa julgada penal no cível. Nem se nos parece relevante a objeção de CÂMARA LEAL, nos demais aspectos de sua erudita crítica ao dispositivo, pois é também por uma presunção legal iure et de iuris que a coisa julgada pro veritate accipitur impõe seu domínio na ordem jurídica.

a) O ordenamento jurídico não pode ser contraditório, nem a divisão das várias disciplinas jurídicas que o compõem estão separadas por absurdas barreiras, nem disparidade de pensamento e de método, mas ùnicamente diferenciação de funções específicas, as quais, longe de excluir devem antes tornar possível um constante e profícuo intercâmbio de idéias entre os cultores das várias disciplinas.¹⁰⁷ Daí argumentar PETROCELI “que de um modo verdadeiro e próprio não existe ciência jurídica particular, mas uma ciência única do direito da qual ás outras não são que um especial aspecto, derivante do desenrolar-se da pesquisa científica em tôrno desta ou daquela realidade jurídica”.¹⁰⁸

De maneira que, se um órgão jurisdicional competente decide que determinado ato é conforme com o ordenamento jurídico, não o tendo violado, não pode o outro, ainda por fôrça do princípio unitário do poder soberano de jurisdição, decidir o contrário. Não importa que a norma permissiva esteja inserta em ramo do ordenamento jurídico diverso daquele em que um dos órgãos colidentes exerce seu poder jurisdicional. Escreve o colendo MENDES PIMENTEL, desenvolvendo o pensamento de MORTARA:

Nenhuma contradição, porém, mais chocante, nenhuma incompossibilidade mais veemente entre as duas atitudes do poder público do que a que resultaria de, apreciando o mesmo fato, afirmar primeiro, que êle é justo, legítimo, legal, e negar-he, em seguida, êsse caráter de justiça, de legitimidade e de legalidade”.¹⁰⁹

b) Além disto, é princípio de hermenêutica segundo o qual o legislador presume-se sempre um sábio; conhecedor das leis de que se compõe o ordenamento jurídico; conhecimento êsse que, por presumptio iuris, se atribui a todo mortal, logo, se legislou diferentemente do até então estabelecido, é porque quis reger diversamente o fato. Na hipótese, o argumento se torna mais apreciável em face da Exposição de Motivos do ministro CAMPOS, em que se declara, no capítulo sôbre a reparação do dano ex delicto, que o projeto se ajustou ao Cód. Civil e ao Cód. Penal.

c) Portanto, não é de aceitar-se, sem maiores indagações, a opinião de ESPÍNOLA FILHO, quando pretende restringir os efeitos da sentença penal absolutória, nos têrmos do artigo comentado, aos extremos da culpa concorrente do ofendido, segundo o disposto no art. 1.540 do Código Civil.

d) O art. 1.540 do Cód. Civil não pode ser invocado quando a ação de indenização dos danos versar entre o ofensor e o ofendido ou seus representantes legais. Trata-se, na hipótese, de eficácia direta inter partes e se o juiz do crime afirmar, categòricamente, que o réu cometeu o delito em legítima defesa, em estado de necessidade, ou no exercício normal de um direito, não há danos a indenizar-se. O art. 65, comentado, tem aplicação absoluta: não se poderá propor a ação civil ou prosseguir-se nela, em se verificando a hipótese, porque a coisa julgada penal exerce influência preclusiva sôbre a mesma.

e) Quando, porém, se tratar de terceiro interessado que não tenha sido parte no processo penal, ou nêle figure acidentalmente, a sentença será para êle res inter alios iudicata e não preclude a ação que tiver para indenização do dano. Assim, por exemplo, em caso de aberratio ictus, seja em tema de legítima defesa ou de estado de necessidade, á vítima, do fortuito é considerada terceiro e não terá prejudicado seu direito à indenização, pela circunstância de não estar o ofensor, em relação a ela nem em estado de legítima defesa, nem em estado de necessidade. Nessa emergência, não se poderá invocar ùtilmente a exceptio rei iudicata. Os artigos 1.519 e 1.540 do Cód. Civil não estão revogados, mas devem ser interpretados com êsses temperamentos, que os enquadram nos limites subjetivos da coisa julgada.

f) MANZINI entende que, neste caso, a exceção não pode ser reconhecida ex officio, e o réu deverá argüi-la, para desvencilhar-se da ação.¹¹⁰

Também assim deve ser em nosso sistema, visto que a exceção de coisa julgada não tem sequer efeito suspensivo da causa principal, devendo ser devidamente processada em autos apartados (Cód. de Proc. Civil, art. 182, nº II).

Capítulo X

EFICÁCIA UNIVERSAL DA COISA JULGADA PENAL

90. O art. 1.525 do Cód. Civil estabelece:

“A responsabilidade civil é independente da criminal; não se poderá, porém, questionar mais sôbre a existência do fato, ou quem seja seu autor, quando estas questões se acharem decididas no crime”.

Com fundamento neste dispositivo sempre se sustentou o postulado da independência da ação civil da ação criminal, refletindo a communis opinio firmada sôbre êsse princípio no Cód. de Proc. Penal cujo art. 66 diz:

“Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categòricamente, reconhecida a inexistência material do fato”.

E, para complemento dessa orientação, acolhida pela doutrina e pela jurisprudência, vem o art. 64 a dispor que:

“Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se fôr o caso, contra o responsável civil”.

91. Os arts. 64 e 66 do Cód. de Processo Penal são, sem dúvida, uma tentativa de enquadramento do regime da ação civil reparatória do dano ex delicto aos têrmos do art. 1.525 do Cód. Civil, o qual, segundo é lembrado pelos que versam o assunto, reproduziu o principio firmado no art. 68 da lei de 3 de dezembro de 1841.

1. O art. 66 do Cód. de Proc. Penal não revogou o 1.525 do Cód. Civil, como sustenta, procedentemente, C Â M A R A LEAL, mas é evidente que lhe reduziu o campo de aplicação, pois, como observa BASILEU GARCIA, “… o art. 66 permite renovar-se no cível a controvérsia sôbre o fato, quando não tiver sido, categòricamente, reconhecida, no crime, sua inexistência material”.¹¹¹

Se o juiz não negar irrefragável e categòricamente, a existência do fato, sua decisão se equipara a absolvição por deficiência de prova, e, assim, a ação civil poderá ser proposta, apesar da decisão.

2. Desde, porém, que no juízo criminal se decidir sôbre a existência ou inexistência do fato, de maneira categórica, bem como de sua autoria estas questões não poderão mais ser reeditadas no cível. A sentença penal tem efeitos preclusivos e universais em qualquer juízo em que ela se apresente, seja cível, comercial, trabalhista e até eleitoral.¹¹²

92. Mas que se há de entender por fato material, segundo a linguagem da lei?

a) ORFEU CECCHI expõe a teoria que identifica o evento com o fato, e esclarece:

“Fatto non è soltanto” cio che fa. Ció che si fa – cióe “si opera” – contrariamente a un divieto (vetitum) giuridico-penale è azione è siò che non si fa, in contraddizione a un comando (jussum) di diritto penale, è omissione. “Fatto” è anzituto, la condotta positiva o negativa. Ed è anche “ciò” que avviene “nel mondo esteriore in jorza ed in conseguenza di una determinata condotta. Talchè, mentre da un lato il termine “fatto” compreende in sè la condotta nella forma positiva ed in quella negativa, dall’altro compreende no il solo evento-cioè non la sola lesione o minaccia immediata o diretta al bene o interesse protetto dala norma giuridico-penale – ma tutti gli effeti o risultati anteriori al momento di nascita e di verifica dell’evento (e quindi, anche gli atti preparatori, i reatimezzo, il danno privato o civile ecc”, ¹¹³

b) ROMANO DI FALCO faz notar que a jurisprudência prevalente da Côrte de Cassação, de Roma, é no sentido de que o fato, para os fins do art. 25 do Cód. de Proc. Penal italiano, é “compreensivo de todos os elementos materiais e psicológicos do delito”. Mas acrescenta que “para os efeitos de se fixarem as relações entre o julgado penal e a ação civil reparatória de ressarcimento do dano, derivante do delito, há uma tendência em doutrina, para considerar que o fato a que se refere o citado art. 25 deve ser considerado o fato em seu aspecto exclusivamente material, isto é, o delito observado ùnicamente em seus elementos objetivos, sem qualquer referência ao elemento psicológico”. Mas êle acentua que a jurisprudência da Côrte de Cassação é, em maioria, contrária a êsse ponto de vista.¹¹⁴

c) Para os fins dos artigos comentados, a noção de fato material deve ser também assim entendida, isto é, o delito, considerado em seu aspecto objetivo, vale dizer: em seus elementos materiais, sem qualquer referência ou apreciação de seus elementos psicológicos.

É o fato assim visto, desnudo de suas roupagens psicológicas que, se sua existência fôr negada no juízo criminal, não poderá servir de base a nenhuma ação e em qualquer juízo.

Capítulo XI

A) DOS DESPACHOS IMPEDITIVOS DA AÇÃO PENAL

93. O art. 67 do Cód. de Proc. Penal, procurando cortar cerce a discussão que existia no regime anterior sôbre a impossibilidade da propositura da ação reparatória do dano, em face do despacho de arquivamento do inquérito policial e das peças de acusação, reeditou a matéria do art. 66, na apresentação dos casos em que são de absoluta neutralidade os efeitos da sentença absolutória no juízo criminal, em face da ação civil. Rege o dispositivo comentado:

“Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:

I, o despacho de arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação;

II, a decisão que julgar extinta a punibilidade;

III, a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime”.

A matéria contida nos ns. I e III nada tem com o instituto da coisa julgada e com suas repercussões no juízo extrapenal. São outros os fundamentos pelos quais as decisões sôbre aquelas questões não têm qualquer influência no juízo civil.

94. A enumeração contida nesse artigo não está completa, uma vez que ao nº 1 se deveria acrescentar o despacho que rejeita a denúncia ou a queixa, nos têrmos do art. 42 do Cód. de Proc. Penal, ou, então, colocar mais um inciso para completar o elenco dos casos não impeditivos da ação civil.

a) Não se pode equiparar o despacho de arquivamento ao em que se rejeita a denúncia ou a queixa. O primeiro nem sequer chega a ser um ato jurisdicional do juiz, pois que o é de simples homologação do pedido do Ministério Público que, como órgão da ação, valorando os elementos do inquérito, entende não se dever proceder e nesse sentido requer o arquivamento dos autos de inquérito ou das peças de informações. O segundo constitui manifestação do poder ordinatório do juiz, na plenitude de sua função jurisdicional, mas não é uma decisão que se possa, pelo menos do ponto de vista da sistemática do processo, enquadrar nos incs. II e III do art. 67, comentado. Êsse despacho equipara-se ao decreto, pois é proferido antes mesmo de iniciada a ação penal.

b) Não são ainda idênticos nas suas conseqüências, pois o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças, não faz coisa julgada e a todo o tempo, desde que não extinta a punibilidade, poder-se-á reabrir o processo contra o indiciado. O mesmo não se verifica com o em que se rejeita a denúncia ou a queixa, pois, quando se fundamenta nos incs. I e II do artigo 43, faz coisa julgada, mas quando se estriba no nº III, não.

Por isto, dito despacho se enquadra nas decisões reguladas no tít. IV do Livro I do Código por fôrça de compreensão; em via analógica embora não esteja, aí, expressamente citado.

Assim exposto:

I, o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação não impede, nem interrompe o exercício da ação civil; igualmente,

II, o em que se rejeita a denúncia ou a queixa, por estar a matéria compreendida nos arts. 66 e 67 do Código, e pelos fundamentos já acima apontados.

B) DAS SENTENÇAS DECLARATÓRIAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

95. A extinção da punibilidade pode verificar-se:

a) pela morte do agente;

b) pela anistia, graça ou indulto;

c) pela retroatividade da lei que não mais considerar o fato como criminoso;

d) pela prescrição, decadência, ou perempção;

e) pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

f) pela reabilitação;

g) pela retratação do agente nos casos que a lei a admite;

h) pelo casamento do agente com a ofendida nos crimes contra os costumes;

i) pelo ressarcimento do dano, no peculato culposo.

1. As causas de extinção da punibilidade são causas extrínsecas que embora possam ter conexão com a pessoa do réu e o fato punível, são estranhas à relação de causalidade moral e material dêste.¹¹⁵ Todos reconhecem que o delito é um fato jurídico, porque produz determinadas conseqüências de direito penal; e, se estas conseqüências não se podem produzir por efeito de uma determinada causa que as exclui, o fato, segundo o conceito do direito vigente, perde necessàriamente a qualidade jurídica de delito. Esta causa extingue o delito e não sòmente a ação penal.

São êsses os ensinamentos de CUELLO CALÓN, VON LISZT, MANZINI, DE MAURO.¹¹⁶ Há, nesses casos, consoante a lição de MANZINI, uma renúncia do Estado ao seu poder de punir.¹¹⁷ O fato sobrevive para outras conseqüências de direito, como fato material ou histórico mas não como delito.¹¹⁸

Daí porque as sentenças que reconhecem a existência de causa extintiva da punibilidade, são de índole diversa das que absolvem o réu por outro fundamento de mérito.¹¹⁹

São sentenças declarativas de renúncia do Estado ao seu direito de punir, ainda que venham crismadas com o nome de absolutórias. O juiz não precisa chegar à fase final do processo, podendo, de ofício, tranca-lo em qualquer momento em que reconhecer a existência de uma causa extintiva da punibilidade (art. 61 do Cód. de Proc. Penal)

2. Assim, se o fato deixou de ser delito, o reconhecimento dessa circunstância pelo juízo criminal em nada afeta a ação civil, onde o fato será valorado em conformidade com o direito civil no qual a noção do lícito e do ilícito é bitolada por critérios diversos do de direito criminal.

Esquecemos, quase sempre, que o ordenamento jurídico é composto de um complexo de normas legais e que o fato hipotizado na norma carece de acertamento, por que se possa saber se êle existe conforme descrito na fattispecie legal. No campo do direito penal êsse acertamente é imprescindível, para sua atuação. E nêle o Estado age de ofício, por meio do Ministério Público, para cujo exercício da ação penal basta que o fato se revista das aparências de um crime.

A ação penal não nasce do delito, embora êste justifique seu exercício.

Daí porque, quando equivocamente se instaura a ação penal em torno de um fato, que se supunha delituoso, essa circunstância de o haver êle andado em investigações pela justiça criminal, nada impede, quando esta termina desenganosamente sua tarefa, que possa êle ser reexaminado por outros órgãos jurisdicionais encarregados da tarefa da aplicação das leis em outros setores do ordenamento jurídico.

A noção do lícito e do ilícito não coincide, naturalmente, em todos os ramos do direito; um fato pode ser lícito ou indiferente para um determinado ramo do direito e ilícito em outro. A ação antijurídica do homem atinge a ordem jurídica em geral, embora ofenda um setor particularizado de seu complexo organismo. E nem sempre é fácil fazer a diagnose do mal que o ataca.

3. É por êsses fundamentos e não por efeito da coifa julgada, que as causas extintivas da punibilidade não obstam o exercício da ação civil reparatória, seja movida paralelamente com a ação penal, seja posteriormente ao desfecho desta.

É supérfluo, pois, examinarem-se as causas extintivas da punibilidade cada qual em particular, a fim de perquirir-lhes da repercussão que possam ter na ação civil. É inútil estudar a prescrição em um e outro ramo do direito, para concluir que a prescrição da punibilidade torna ilegítimo o exercício da ação penal mas não exerce nenhuma influência na ação civil; ou que a anistia, o perdão, a decadência do direito de queixa ou de representação; também não trancam o exercício da ação civil; seria rodear o problema, procurando solucioná-lo por seu aspecto marginal, porque o fulcro da questão está nisto: sendo as condições de punibilidade causas externas que nada têm com a relação de causalidade moral e material do fato punível na existência de qualquer delas, êste deixa de existir como delito e subsiste como fato material, ou mesmo na qualidade de fato jurídico se algum outro ramo do direito lhe atribuir conseqüências jurídicas.

96. Pelos fundamentos apontados, se as causas extintivas da punibilidade forem reconhecidas no juízo revisional ou acolhidas no recurso extraordinário, e estiver em curso a actio iudicati penal no juízo civil, ter-se-á de sobrestar-se na instância desta e a ação deverá ser proposta no juízo civil ex novo, onde se terá de provar primeiramente a responsabilidade civil do executado.

A sentença exeqüenda não pode subsistir porque fôra substituída por outra, que lhe anulara os efeitos. E haveria, na hipótese do prosseguimento, uma execução sinecausa e, portanto, ilegítima.

Se, porém, a execução tiver atingido seus fins, a sentença que reconhecer a existência do dano específico, já tendo transitado em julgado, vale enquanto não rescindida. É na rescisão que se há de pleitear o retôrno ao statu quo ante e as conseqüentes indenizações, se fôr o caso. Está aí um dos graves inconvenientes do sistema brasileiro, atribuindo às sentenças penais condenatórias os efeitos de sentença de acertamento da obrigação de reparar o dano e dando-lhes fôrça executória no cível. Na prática, podem surgir situações delicadas, porque se os danos resultantes da execução forem irreparáveis, pela insolvência dos pretensos titulares do direito à indenização, caberá ao Estado, evidentemente, a reparação do dano a que o réu, transformado em vítima, sofrer em virtude da condenação penal tornada sem efeito (Cód. de Processo Penal, arts. 827, primeira parte, e 630, combinados).

C) DAS SENTENÇAS ABSOLUTÓRIAS

97. As sentenças absolutórias podem basear-se:

1, em não constituir crime o fato imputado ao denunciado;

2, ser o réu inimputável; ou,

3, não ter culpa na produção do evento;

4, por deficiência de prova.

I) Incoincidência do fato real com o específico legal

1. Quando o processo penal termina com acertamento negativo, por não constituir crime o fato imputado ao agente, fica livre o trânsito ao prejudicado para intentar as ações próprias no juízo extrapenal. A ação civil que daí se possa originar não tem caráter ex delicto, será ação comum de indenização de danos, sem função reparatória, no sentido em que se toma o vocábulo para expressar a genuína ação civil ex delicto. E isto pelos fundamentos apontados no número precedente ao qual fazemos remissão.

II) Inimputabilidade dolosa do réu

2. Não têm influência prejudicial no juízo civil as sentenças absolutórias que declaram o imputado isento de pena.

As causas de isenção da responsabilidade criminal por dirimentes, são causas internas que se referem à pessoa do delinqüente em relação com a atividade por êste desenvolvida para execução do fato previsto como delito.¹²⁰

O Cód. Penal declara isento de pena os imaturos, como tais considerados os menores de 18 anos; os insanos mentais, permanentes ou transitórios (arts. 22, 23 e 24, § 1°) e os que cometerem o crime por êrro de fato ou justificável, na consonância com o art. 17.

A sentença penal que isenta o delinqüente de pena reafirma-lhe a responsabilidade do fato previsto como crime, mas o proclama inimputável por circunstâncias internas ligadas à sua capacidade jurídico-penal.

Não trancam a porta da instância civil, onde a questão da responsabilidade poderá ser reexaminada nos têrmos da lei civil.¹²¹ Todavia, não se poderá negar a existência do fato e sua autoria já reconhecidas na instância criminal.

III) Inimputabilidade culposa do réu

3. ROMANO DI FALCO,¹²² partindo do princípio de que entre o delito penal e o ilícito civil existe distinção puramente quantitativa e não qualitativa, sustenta o princípio unitário da noção de culpa que lhe parece enquadrado no da unidade Jurisdicional. GUARNERI, em nota, faz-lhe objeção e diz que por uma questão de lógica essa relevante diferença deve conduzir à doutrina da distinção e não à da unidade do conceito.¹²³

a) Na verdade o conceito unitário de culpa é de elaboração doutrinária e ainda não conseguiu transpor o terreno do direito positivo. Continua cindido, nos dois campos do direito penal e civil. No primeiro, assentando a noção na maior ou menor previsibilidade do evento danoso, a culpa divide-se em grave (lata), leve e levíssima.¹²⁴ Sòmente as primeiras são puníveis, a última não, porque exigiria do agente uma diligência extraordinária, fora do comum dos mortais. No segundo, não há gradação da culpa e a mais leve pode levar à condenação. Prevalece o princípio de citação obrigatória para os que versam o assunto: in legeacquilia et levissima culpa venit. Além disto, não há culpa despersonalizada. A personalidade da culpa, no dizer de ALBERT RABUT, é essencial, pois que não seria admissível infligir uma pena sem haver demonstrado a culpa do agente.¹²⁵ O contrário se observa no direito civil onde a noção de culpa muitas vêzes prescinde da personalidade do agente, como nos casos de responsabilidade objetiva.

Daí porque, nos crimes culposos, a sentença absolutória que reconhecer não haver culpa punível não tem qualquer Influência no juízo civil, onde o fato poderá ser reexaminado, para os fins da fixação da responsabilidade civil.

b) Contudo, não se pode deixar de anotar a contradição entre êsse proceder e a norma do art. 83 do Cód. de Processo Penal, combinada com o art. 74, inc. I, do Cód. Penal, porque enquanto a sentença penal condenatória, nos crimes culposos, tem fôrça executória no juízo civil, a absolutória não exerce, nêle, qualquer influência. Entretanto, a contrario sensu, deveria esta importar no trancamento do exame da responsabilidade civil do imputado, dada a ausência de culpa pelo evento, já reconhecida na instância criminal. Os tribunais têm procurado justificar essa contradição, ajustando a espécie aos artigos 1.525, do Cód. Civil, e 66, do Cód. de Proc. Penal, combinados.¹²⁶ Sem razão, ao nosso entender, pois a desarmonia deixaria de existir, como observa NOÉ DE AZEVEDO, se o legislador, não podendo manter a unidade do conceito quanto à caracterização da culpa, estabelecesse a dualidade da justiça social.¹²⁷ E o artigo 63, como o 65 do Cód. de Proc. Penal são, pelo menos, brechas irreparáveis ao princípio de independência da jurisdição penal da jurisdição civil, que se costuma sustentar ser o sistema adotado em nossa legislação.

IV) Do acertanto negativo por insuficiência de prova

4. A sentença que absolver o imputado, por deficiência de prova ou por não estar o fato provado, não faz coisa julgada no cível, não tendo, pois, fôrça preclusiva da ação civil. O tema não é pacífico. O jurista Dr. JOSÉ LUÍS SALES, em seu brilhante estudo “Sentença Penal e Reparação do Dano”, registra divergência no Supremo Tribunal Federal sôbre o assunto, em julgado no qual foram votos divergentes os dos colendos ministros FILADELFO AZEVEDO e LAUDO DE CAMARGO. O primeiro era pela eficácia preclusiva, o segundo, não.¹²⁸ Parece-nos, todavia, melhor a segunda tese, porque a sentença que absolve o imputado por insuficiência de prova deixa em aberto a questão da sua imputabilidade: Não pode, em conseqüência, ter eficácia preclusiva no juízo civil, por fôrça do disposto no art. 6 do Cód. de Proc. Penal, que no tít. XII do Livro I não contém nenhuma norma que viesse derrogar o princípio do art. 66, em fixando, no art. 386, os casos em que o juiz deverá absolver o imputado.

Capítulo XII

CONCLUSÃO

98. Em face do que ficou exposto nos capítulos precedentes poderemos tirar as seguintes conclusões:

a) a ação civil reparatória do dano ex delicto emerge do sistema eclético adotado pelo Cód. de Proc. Penal como relativamente independente da ação penal, por isto, quando iniciada paralelamente com esta, o juiz deverá suspender-lhe a instância, até que se tenha solução definitiva da demanda no juízo criminal;

b) a sentença penal condenatória, transitada em julgado (art. 83 do Cód. de Proc. Penal), é título executivo certo e ilíquido em favor da vítima ou de seus herdeiros, com o qual, por meio de carta de sentença, poderão ingressar diretamente no juízo da execução cível do julgado; todavia,

c) a execução só se torna legítima quando a instância reparatória se inaugurar entre o ofensor e o ofendido ou seus herdeiros. A sentença não é diretamente

executável contra terceiros que não tenham sido partes no processo penal, salvo se se tratar de terceiros solidàriamente responsáveis por culpa objetiva;

d) o juiz do cível, embora não possa entrar no mérito do an debeatur, não está obrigado a acolher um quantum debeatur, se não fôr devidamente provado pelo exeqüente; por isto.

e) quando o juiz criminal houver decretado medida assecurativa consistente em seqüestro ou hipoteca legal de bens do réu, a estimativa do valor do dano feita na instância criminal não tem outro valor senão o de garantir o dano específico (Cód. de Proc. Penal. art. 135);

f) a sentença penal absolutória que reconhecer em favor do imputado uma das justificativas do art. 19 do Cód. Penal faz coisa julgada no cível, com efeitos preclusivos da ação civil, que poderá ser trancada pela exceptio rei iudicata, desde que a reparação seja pleiteada entre o ofensor e o ofendido, ou seus sucessores. Nessa hipótese, os arts. 1.519.e 1.540 do Cód. Civil não podem ser invocados em favor dos pretensos prejudicados, pois que não haverá nenhum dano a ser indenizado;

g) quando, porém, a indenização fôr pleiteada por terceiro prejudicado, que não tenha sido parte no processo, criminal ou que a êle tenha sido envolvido por circunstância fortuita, a sentença que reconhecer aquelas justificativas em favor do réu não faz coisa julgada contra o terceiro, em favor do qual se aplicam os arts. 1.519 e 1.540 do Cód. Civil, pelo principio tertió nec prodest nec nocet;

h) a sentença penal absolutória por outros motivos de mérito que não os das letras precedentes, não tem eficácia vinculativa no juízo civil; também

i) a sentença penal que absorver o denunciado por crime culposo, não faz coisa julgada no cível, onde domina o princípio aqüiliano da culpa;

j) igualmente, as que declararem extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa; os despachos de impronúncia, os que rejeitarem a denúncia ou a queixa e os que ordenarem o arquivamento do inquérito policial sou das peças de informação;

k) a coisa julgada penal tem eficácia erga omnes no que tange ao reconhecimento da existência ou da inexistência do fato material e de sua autoria, emanado de um juízo de certeza absoluta. Nesse caso, tanto o juiz cível como o comercial, ou trabalhista, terão de submeter-se à conclusão a que chegará o juiz criminal.

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Notas:

                  * N. da R.: Partes primeira e segunda publicadas no vol. 173 desta Revista, págs. 7 a 25.

                  77 “Eficacia Direta e Reflexa del Giudicato Penale”, cit., pág. 12.

                  78 CHIOVENDA, “Principii”, pág. 912.

                  79 ORTOLAN, ob. cit., pág. 284.

                  80 É inegável, pois, que o legislador pátrio evoluiu no sentido de dar um caráter público à obrigação de reparar o dano ex delicto. E fê-lo, pelas razões que a Exposição de Motivos; do então ministro FRANCISCO CAMPOS, aponta:

                  “… O projeto não descurou de evitar que se torne ilusório o direito à reparação do dano “instituindo e regulando eficientemente medidas assecuratórias (seqüestro e hipoteca legal dos “bens do indiciado ou responsável civil) antes mesmo do início da ação ou do julgamento definitivo, e determinando a intervenção do Ministério Público, quando o titular do direito à indenização não disponha de recursos pecuniários para exercê-lo. Ficará, assim, sem fundamento a crítica, segundo a qual, pelo sistema do direito pátrio, a reparação de dano ex delicto não passa de uma promessa vã e platônica da lei”.

b) Com isto, o legislador aproximou-se da orientação dos positivistas, conforme já se referiu na introdução.

                  Daí o preceito do art. 74, inc. 1, do Cód. Penal, considerando um dos efeitos da sentença penal condenatória a indiscutibilidade da obrigação de reparar o dano causado pelo delito, e a norma contida no art. 88 do Cód. de Proc. Penal, autorizando o Ministério Público a promover a actio civilis ex delicto, quando o réu fôr pobre. Ora, não fora a tendência do legislador em elevar à categoria de dano social o provocado pelo delito e essas normas teriam sido de outra forma contornadas, sendo que a última constitui verdadeira superfetação em face do instituto da justiça gratuita estabelecido tanto no processo penal como no civil.

c) É inegável, porém, que a sociedade não pode sentir-se tranqüila com o simples cumprimento da pena, pelo réu. A reparação dos danos completa a reintegração da ordem jurídica abalada pelo crime.

                  É um equívoco o pensar-se que sòmente o crime produz o alarma social, a sensação de insegurança irradiadora no ambiente de tranqüilidade na ordem, que o Estado promete, aos seus co-associados com suas instituições. Os danos privados produzem os mesmos efeitos e as mesmas conseqüências. Já se tem notado, com acêrto, que, mesmo no âmbito do direito privado, as ações indenizatórias, quando bem sucedidas, seus resultados diretos atingem somente os contendores, mas seus efeitos psicológicos transcendem os próprios litigantes, para operar como freio à ganância potencial circunvizinha. E as novas modalidades delitivas que o Estado se vê obrigado a criar, com o fito, exclusivo, de frear a ganância e a especulação, constituem prova de que o equilíbrio da ordem jurídico-social não se rompe sòmente quando se perpetra um delito penal, mas também quando se comete um delito civil.

                  81 ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, “Tratado de Derecho Civil”, trad. espanhola, 1ª ed. 2ª tiragem, vol. 1, t. II, Bosch, Barcelona, 1944, pág. 61.

                  82 Idem, idem.

                  83 SALVATORE SATTA, “L’Esecuzione Forzata”, Giuffrè, 1937, XV, pág. 149.

                  84 CARNELUTTI, “Lezioni Sul Processo Penale”, Ateneo, Roma, vol. IV, pág. 168.

                  85 Nota: Mesmo para os fins reparatórios, a sentença penal pode transformar-se em título líquido e certo: quando versa um crime sôbre o patrimônio e ordena a restituição da coisa. Nesse caso, porém, a execução não sai da órbita do juízo penal e, por isso, êsse tipo de sentença não interessa ao tema versado.

                  86 ALFREDO DE ARAÚJO LOPES DA COSTA, “Direito Processual Civil Brasileiro”, ed. Jogé Konfino, Rio, 1947, vol. IV, págs. 10 e 11.

                  87 No mesmo sentido: GIULIO PAOLI, “Azione Civile d’Accertamento del Processo Penale”, in “Studi di Diritto Processuale in Onore di Giuseppe Chiovenda”, Cedam, Padova, 1927, pág. 673.

                  88 PIERO CALAMANDREI, “Studi Sul Processo Civile”, Cedam, Padova, 1934, XII, vol. 3, pág 240.

                  89 Ob. cit., págs. 17 e 19.

                  90 DE PLÁCIDO E SILVA, “Comentários ao Código de Processo Civil”, Guaíra Editôra Ltda., Paraná, 1941, vol. II, pág. 910.

                  91 A Lei de Organização Judiciária Mineira, dec.-lei nº 1.630, de 15 de janeiro de 1946, no cap. II, seç. 1ª arts. 7º e 8º, determina os órgãos de que se compõe o Poder Judiciário, no Estado, revogada pela lei nº 1.098, de 22 de junho de 1954.

                  92 CLÓVIS BEVILÁQUA, “Código Civil Comentado”, vol. 2º, 3ª ed., 1928, pág. 177, no 4; J. M. CARVALHO SANTOS, “Código Civil Brasileiro Interpretado”, edição Calvino Filho, Rio, 1934, vol. 5, nº 7, pág. 68.

                  93 CARNELUTTI, “Efficacia Diretta e Riflessa”, in ob. cit., págs 1 a 6.

                  94 CARNELUTTI, “Lezioni Sul Processo Penal”, vol. 1, págs. 125 a 129.

                  95 PERCY MAC LEAN ESTENOS, “El Proceso Penal en el Derecho Comparado”, Buenos Aires, 1946, págs. 229 a 247.

                  96 In M. MANGIN “Traité de l’Action Publique et de l’Action Civile en Matière Criminelle”, Bruxelas, Société Typographique Belge, 1839, pás. 370.

                  97 JORGE GIORGI, “Teoria de las Obligaciones”, Editorial Reus (S. A.), Madri, 1929, vol. V, pág. 341.

                  98 ALFREDO POZZOLINI, “Il Codice di Procedura Penale Illustrato Articolo per Articolo”, sob a direção de UGO CONTI, Milano, 1937, XV, vol. 1, pág. 161.

                  99 AMÍLCAR DE CASTRO, “Das Execuções de Sentença” Imprensa Oficial, Belo Horizonte, 1928, pág. 50.

                  100 Segundo a moderna concepção de partes, no processo penal, o Ministério Público é parte no sentido formal, pois que não defende um direito próprio mas sustenta a pretensão punitiva do Estado, debaixo de critério objetivo de justiça (MANZINI, “Instituzioni”, págs. 93, 137 e segs.). Conforme já tivemos oportunidade de acentuar, nosso Código trata o ministério Público como parte (“Do Ingresso no Juízo Penal” págs 107 e 108). Mas isto, como observa GUARNERI para o processo penal italiano, “não o exonera daquele dever de obséquio à verdade e à justiça, próprios de todo oficial público, no exercício de suas funções” (GIUSEPPE GUARNERI, “Le Parti nel Processo Penale”, Milano, 1949, pág. 97).

                  O Ministério Público pode pedir a absolvição do denunciado, se se convencer de sua inocência, embora o juiz não esteja obrigado a deferir-lhe o pedido, em face do princípio de oficialidade da ação penal (Cód. de Proc. Penal, arts. 42 e 385, combinados). Por isto reputamos verdadeiramente censurável o art. 68 do citado Código quando permite ao Ministério Público intentar a ação civil reparatória paralela com a ação penal. Na verdade, é atitude mental irreconciliável examinar e sustentar, ao mesmo tempo, um mesmo fato e ação humanos sob dois Ângulos diversos: um sob o critério da imparcialidade e da justiça, outro, sob o prisma da parcialidade, que é o clímax próprio dos interêsses de ordem privada. É evidente que o representante do Ministério Público, ser humano e, portanto, falível, não pode ter êsse equilíbrio que lhe atribui a lei. E o maior prejuízo que dai possa resultar reside no perigo da perda da isenção no trato das coisas públicas afetas ao seu complexo ministério, e na qual se descansa todo o prestígio social de que desfruta, como representante da sociedade.

                  101 LEOPOLDO AMARAL MEIRA, “Ações de Indenização ou de Reparação do Dano”, in “Rev. dos Tribunais”, São Paulo, 1937, páginas 49 a 53.

                  102 ENRICO ROMANO DI FALCO, “Processo Penale e Azioni Civili e Amministrative Secondo i Nuovi Codici”, Giuffrè, Milano, 1943, XXI, pág. 80.

                  103 MANZINI, “Diritto Processuale Penale”, vol. 1, pág. 349.

                  104 ANTÔNIO LUÍS DE CÂMARA LEAL, “Comentários ao Código de Processo Penal Brasileiro”, Freitas Bastos, Rio, 1942, págs. 247, 248 e 250.

                  105 EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, “Código de Processo Penal”, vol. 1, pág. 57.

                  106 JOSÉ DE AGUIAR DIAS, “Da Responsabilidade Civil”, ed. “REVISTA FORENSE”, Rio, 1.944, vol. II, pág. 402.

                  107 GIUSEPPE GUARNERI, “Diritto Penale e Influenza Civilistiche”, Bocca, Milano, 1947, pág. 64.

                  108 Apud SALVATORE MESSINA, “La Dicrezionalità nel Diritto Penale”, Ateneo, Roma sem data, pág. 13.

                  109 FRANCISCO MENDES PIMENTEL, in “REVISTA FORENSE”, vol. 31, pág. 34.

                  110 MANZINI, “Diritto Processuale Penale”, vol. 1, pág. 349.

                  111 BASILEU GARCIA, ob. cit., vol. 1, página 586.

                  112 O Poder Judiciário nacional é constituído dos seguintes órgãos:

                  I, Supremo Tribunal Federal;

                  II, Tribunal Federal de Recursos;

                  III, juízes e tribunais militares;

                  IV, juízes e tribunais eleitorais;

                  V, juízes e tribunais do trabalho (Constituição federal, art. 94).

                  113 Prov. Avv. ORFEU CECCHI, “L’Evento nel Reato”, Tipografia Progresso, S. Maria C. V., 1951, págs. 23 e 24.

                  114 ROMANO DI FALCO, ob. cit., páginas 86 e 87.

                  115 E. OUELLO CALÓN, “Derecho Penal”, t. I, Parte Geral, 7ª ed., Bosch, Barcelona, 1946, pág. 604.

                  116 FRANZ VON LISZT, “Tratado de Derecho Penal, t. 2, 2ª ed., trad. de LUÍS JIMÉNEZ DE ASÚA, ed. Reus, Madri, 1927, pág. 446; VINCENZO MANZINI, “Diritto Penale Italiano”, nova edição, Utet, vol. 3, págs. 366 a 370; G. B. DE MAURO, “Contributo alla Teoria dei Negozi Giuridici”, Catania, 1912, pág. 15.

                  117 Idem, pág. 366.

                  118 GIOVANNI SANTANGELO, “L’Estinzione del Reato nel Momento Processuale”, Jovene, Napoli, 1948, pág. 18.

                  119 SEBASTIAN SOLER, “Derecho Penal Argentino”, Tea, Buenos Aires, 1951, t. 11, pág. 507.

                  120 CUELLO CALÓN, ob. cit., pág. 605.

                  121 BASILEU GARCIA, ob. cit., pág. 587.

                  122 ROMANO DI FALCO, ob. cit., pág. 90.

                  123 GIUSEPPE GUARNERI ‘Diritto Penale e Influenze Civilistiche”, pág. 153.

                  124 FRANCESCO GARRARA; “Programa del Curso de Derecho Criminale” trad. castelhana, Depalma, Buenos Aires, 1944, vol. 1, Parte Geral, §§ 87, 88, 89 e 90, págs. 83 a 86; RAUL MACHADO “A culpa no Direito Penal”, Livraria Francisco Alves, Rio, 1929, págs. 372 e 373; ALBERT RABUT, “De la Notion de Faute en Droit Prive”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1949, pág. 165; GUARNERI, ob. cit., págs. 111 e segs.

                  125 Ob. cit., pág. 167.

                  126 Egrégio Tribunal de São Paulo, “Rev. dos Tribunais” vol. 156, pág. 229.

                  127 NOÉ AZEVEDO, “A Independência das Responsabilidades Civis e Criminais” in “Revista dos Tribunais”, vol. 156, pág. 413.

                  128 In “REVISTA FORENSE”, vol. 102, páginas 180 e 181; “Rev. de Jurisprudência do Supremo Tribunal”, vol. 14, pág. 127.

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 1
• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 2
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