Desquite – Injúria Grave – Prova, de Antão De Morais

– Os fatos invocados para concessão do desquite não podem ser admitidos por presunções, ficções ou inferências mais ou menos prováveis; ou se prova que tais fatos ocorreram «realmente», ou o desquite não pode ser decretado, porque é de interêsse da sociedade que o não seja.

– Ninguém pode ser coagido a submeter-se a perícias corporais na instância do desquite.

– Não constitui injúria grave a recusa do marido em registrar o filho de sua espôsa, quando tiver fundadas razões para suspeitar de sua conduta.

Parecer jurídico sobre o caso

Contexto do caso analisado

1. Trata-se de uma ação de desquite, proposta pela mulher contra o marido, com fundamento em injúria grave. O casamento já perdurava por 12 anos sem que sobreviesse o nascimento de nenhum filho, apesar do profundo desejo dos cônjuges.

2. Como exames de laboratório houvessem acusado no liquido seminal do marido ausência de espermatozóides, submeteu-se êle a tratamento, verificando-se, em exames posteriores, a presença de alguns gametos.

3. Afinal, a mulher ficou grávida, dando à luz um menino, que recebeu o nome de Ornar. Mas, em contraste com a alegria da espôsa, o marido tomou-se de uma tristeza cada vez maior. As perguntas dela, procurava dissimular referindo-se a negócios e preocupações de ordem material. Por isso foi com surprêsa que, por intermédio de sua própria irmã, a autora veio a saber que o réu suspeitava de sua honestidade e repudiava a paternidade do menino.

4. As desconfianças do marido se voltavam para a pessoa de um primo da autora, recentemente chegado do Líbano, e que gozava de tôda a intimidade na família. Interrogado pela mulher, o marido confirmou as suspeitas, dizendo que só o tempo poderia dissipá-las e propondo separação amigável, embora convivendo no mesmo teto para salvar as aparências.

5. Os esforços da espôsa para convencer o marido de seu êrro foram baldados; e como persistisse êle em não promover o registro de nascimento da criança, acordaram em mandar fazer exame de laboratório para que, examinado o tipo sanguíneo do espôso, da mulher, do filho e do primo, se verificasse não ser êste o pai da criança.

6. Afirma a autora que o exame revelou não ser seu primo o pai de seu filho, não afirmando êsse exame nem excluindo a paternidade do réu. Embora o sangue da criança estivesse filiado ao mesmo tipo sanguíneo do marido, êste continuou na dúvida. Ante tal procedimento, a autora abandonou a residência do casal e requereu a referida ação de desquite.

Alteração da vida conjugal e suspeitas do marido

7. Autora e réu sempre viveram felizes. A alteração da vida conjugal foi conseqüência da gravidez e nascimento da criança. As suspeitas do marido provinham do seguinte: Em môço e solteiro, teve orquite dupla, conseqüente a uma blenorragia. Ficou desde então o réu sabendo, por exames médicos, e nela voz de amigos, que não poderia ter filhos. Apesar de severo e continuado tratamento, continuou a julgar-se sempre incapaz de procriar, pois era essa a opinião dos médicos que o trataram; e êsse era o resulta o dos exames de seu líquido seminal. Em nada alterou a opinião do réu o fato de surgirem algumas células sexuais em um ou outro dêsses exames, pois continuou sempre duvidando de seu poder gerador ou fecundante.

8. Aliando a essa dúvida o forte desejo que a mulher tinha de conceber, chegando até a falar em fecundação artificial, o réu chegou à conclusão de que não era o pai do menor. Essa convicção mais se robusteceu com a lembrança de que, ao tempo da concepção, o mencionado primo da autora estivera hospedado em sua casa, com ela mantendo grande intimidade. A prova revelou que o réu nem sempre estêve em sua casa quando lá se achava seu primo, a única pessoa de quem podia suspeitar. Deliberou, assim, não registrar o nascimento da criança. Não o fêz, porém, com intuito de injuriar a espôsa. Manteve-se em atitude discreta, sem publicidade, possuído sempre de grande dor e profunda tristeza.

9. A autora, mesmo após saber das suspeitas do marido, outorgou-lhe procuração geral para administrar os negócios do casal, revelando, dessarte, o perdão tácito da injúria.

10. A ação foi julgada procedente. Baseou-se a sentença em que: a) a autora foi sempre honesta; b) o réu, na contestação não fêz qualquer alusão à moléstia venérea que diz ter apanhado na mocidade, só a trazendo a conhecimento do juízo às vésperas da inquirição de testemunhas; c) o réu não se submeteu a exame do líquido seminal; d) estava provada a intenção de injuriar, com a recusa do exame do esperma e com a produção de testemunhas e atestados graciosos; e) não quis registrar o filho, nem aceitou a proposta de desquite amigável.

Questão jurídica: a intenção de injuriar

11. A vista do exposto, pergunta-se:

“A intenção de injuriar é elemento da “injúria grave prevista no art. 317, número III, do Cód. Civil? Houve, no caso, “intenção de injuriar?”

A primeira parte do quesito merece resposta positiva: a intenção de injuriar é elemento da injúria grave prevista no art. 317, n. III. do Cód. Civil. O art. 150 do Cód. Civil italiano de 1865, bem como o art. 151 do Cego vigente incluem, à semelhança do Cód. Civil brasileiro a Injúria grave entre as causas de separação pessoal dos cônjuges. Vale, portanto, para nós os comentários que os juristas italianos fazem a êsses artigos. O professor FRANCISCO DEGNI, em sua autorizada obra “Il diritto di famiglia nel nuovo coeive civile italiano”, Cedam, 1943, é absolutamente afirmativo no que tange à matéria do quesito (§ 72, pág. 238):

“A convivência conjugal exige um respeito recíproco entre os cônjuges, o “qual desaparece quando um dêles se torna culpado para com o outro de maus tratos. Êstes podem ser físicos ou morais. Para indicar os primeiros a lei adotou as expressões excessos, sevícias; para indicar os outros adotou as expressões ameaças, injúrias graves.

O caráter comum a êstes maus tratos é que sejam o efeito de uma culpa, isto é, que sejam deliberadamente cometidos com o ânimo de ofender o outrocônjuge.

Já agora a doutrina e a jurisprudência são quase unânimes em sustentar que o elemento da culpa é indispensável para dar direito a pedir a separação judicial.

Não se pode duvidar da exatidão dêsse parecer, o qual é impôsto pela tradição histórica, pela letra e pelo espírito da lei. Pela primeira, porque no Código napoleônico as causas determinantes do divórcio e da separação que, como dissemos, são as mesmas, dependemdaculpa…

Tal opinião é justificada, além disso, pela letra da lei. De fato tôdas as sanções por esta estabelecida em matéria de separação pessoal dos cônjuges pressupõem que um dêles esteja em culpa: “O cônjuge porculpadoqual foi pronunciada a separação incorre na perda de todos os bens que o outro cônjuge lhe havia concedido pelo contrato de matrimônio”, diz o art. 154; “é excluí”do da sucessão o cônjuge contraquem se pronunciou sentença de separação pessoal passada em julgado”, diz o artigo 131 do livro das sucessões e doações. “É justificado, enfim, pelo espírito da lei. Se fôsse verdadeira a tese oposta, as enfermidades somáticas e psíquicas poderiam ser causas legítimas de separação pessoal, o que contrariaria aos fins do matrimônio e ao dever de assistência, tanto mais necessário quanto mais grave é a enfermidade que aflige o outro cônjuge. Seria cruel, desumano, incivil, permitir ao cônjuge são pedir a “separação pessoal contra o cônjuge enfêrmo, abandonando-o à sua triste sorte, quando aquêle tem maior necessidade de assistência, de confôrto material e moral. Isso importaria uma concepção do matrimônio, que colocaria êste instituto abaixo da união livre, retirando-lhe o caráter mais nobre, dado pelo espírito de sacrifício e de abnegação que deve alimentar a vida conjugal e que é o fator do bem-estar dos indivíduos e da coletividade. Não se pode conceber o matrimônio como uma corrida para o prazer: êle tem as suas alegrias, mas também as suas dores, e umas e outras devem ser compartilhadas pelos cônjuges para efetuar aquêle consortiumomnisvitae, que lhe tem constituído em todos os tempos a base e a essência”.

Doutrina e jurisprudência estrangeira sobre injúria grave

12. No “Nuovo Digesto Italiano”, vb. Separazionideiconjugi, FRANCESCO DEGNI já ensinava a mesma teoria acima reproduzida; teoria assim explicada pelo grande civilista ROBERTO DE RUGGIERO, sempre tão seguro e preciso (“Istituzioni”, vol. 2, 7ª ed., pág. 175, nota 1):

“Insistimos sôbre êste elemento da culpa, porque alguém pôs em dúvida a necessidade da mesma para dar lugar à separação judicial: foi dito, por exemplo, que injúrias graves ou ameaças feitas pelo cônjuge sem animusingiuriandi, ou sem consciência de ameaçar, legitimam igualmente a ação do outro cônjuge. A tese é insustentável: a separação judicial funda-se em fatos de culpa, tem a sua base na responsabilidade assumida pela infração dos deveres conjugais, não podendo o tribunal pronunciá–laquando reconheça inculpado o cônjuge chamado a juízo. Ficará aberta a via à separação consensual, se a vida em comum se tornar impossível, porque justamente nesta outra forma de separação não cabe a indagação de culpa”.

A mesma doutrina pode ser lida na edição renovada por FULVIO MAROI, segundo o novo Cód. Civil italiano (vol. 1, § 62, pág. 304).

13. RUGGIERO invoca em apoio de sua opinião a de GIULIO VENZI. Êste, de fato, em uma de suas notas a PACIFICI-MAZZONI, após afirmar (vol. 7, 5ª ed., parte 1, pág. 462) que “le ingiurie devono essere dettate dall’animus ingiuriandi, dall’intenzione cioè di oltraggiare il conjuge“, passa a refutar uma censura feita por ALBERTARIO a uma sentença da Côrte de Apelação de Milão, na qual se acolheu a teoria de não poder decretar-se o desquite sem culpa do cônjuge demandado (pág. 466):

“A nós a máxima da Côrte de Apelação de Milão se afiguraexata: ela corresponde à tradição jurídica (cf. BIANCHI, vol. 5, pág. 550; ZACHARIAE-CROME. “Manuale del diritto francese”, vol. 3, § 446; LAURENT, “Principii”, “vol. 3, § 189; Cass. Parigi, 5 agosto “1890; Sirev, 1894, 15: Cass. Firenze, 1 giugno 1907, Racc. 1907 I, 1 913; App. “Gênova, 2 maggio 1905, “Temi gen.,” 1905. 275; v. pure in questo senso: COBIANCHI. nota allacit. sentenzadella “Cass. Napoli, in “Temi gen.”. 1910, 423).

“Todo o instituto jurídico Infere a sua existência dos efeitos que produz, por isso o legislador o regula consoante produz determinadas conseqüências práticas: a nossa lei regula os efeitos da separação pronunciada por culpa de um

cônjuge e os efeitos da pronunciada por culpa de ambos, não disciplina, porém, uma separação pronunciada sem culpa de algum dos cônjuges: é sinal de que não a reconhece como instituto jurídico e o magistrado não pode pronunciá-la“.

14. Uma das autoridades invocadas por VENZI é BIANCHI. Efetivamente, no vol. 5, parte 2, 2ª ed., n. 311, pág. 590, de seu sempre excelente “Corso”, escreve o eminente civilista:

“Dissemos que, em terceiro lugar, se requer seja o fato alegado como injúria, em fundamento da demanda de separação, cometido não só cientemente e voluntàriamente, mas, além disso, com a intenção de ofender o amor próprio e a honra do outro“.

15. Os mais modernos escritores italianos não prescindem da culpa como elemento indispensável para decretação do desquite. Limitar-me-ei a MESSINEO, “Manuale”, vol. 2, parte 1, 8ª ed., § 60, pág. 84:

“A separação judicial pode pedir-se sòmente pelos cônjuges ou por um dêles… por fatos considerados como outras tantas culpas de um dêles e constituem causas da separação.

Não se pode prescindir doelementoculpa: muitos incisos da lei (cf. por todos o art. 156) depõem neste sentido; por culpa deve entender-se o ilícitoimputável“.

16. Na França, LAURENT, tomo 3, 2ª ed., n. 190, pág. 227 é decisivo:

“L’injure suppose qu’il a dol et intention de nuire”.

17. Os tribunais franceses deram tal elasticidade à expressão injúria grave que “en cette matière plus qu’en toute autre, la solution des procès dépend de l’arbitraire quasi-total des tribunaux”.

São palavras de ANDRÉ BRETON no “Cours” de BEUDANT, tomo 3, 2ª ed., n. 782, pág. 43. Os autores, todavia, procuram pôr ordem nessa jurisprudência. O próprio ANDRÉ BRETON, no lugar citado, pág. 42, pergunta e responde:

“Faut-il alors qu’il s’agisse nécessairment de faits accomplis dans l’intention de causer quelque désagrément au conjoint? On le concevrait sans peine: peut-on offenser quelqu’un sans intention?”

18. No “Traité” de PLANIOL-RIPERT, tomo 2, 2ª ed., n. 517, pág. 399, pondera o professor ANDRÉ ROUAST:

“Êste caráter intencional dos excessos, sevícias e injúrias, que consiste na consciência de praticar um ato nocivo ao cônjuge, é particularmente importante quando se trata de fatos injuriosos; êstes fatos não podem ser levados em consideração senão na medida em que, praticando-os, seu autor quis ofender a seu cônjuge, ou, ao menos, senão na medida em que teve consciência de ofendê-lo”.

19. BAUDRY, CHAUVEAU ET CHÉNAUX, tomo 4, 3ª ed., n. 36, asseguraram que “les excès, sévices ou injures graves, ne sont pris en considération qu’autantqu’ils ont un caractère intentionnel”.

Da mesma forma FUZIER-HERMAN ET DÉMOGUE, Paris, 1935, comentário n. 3 ao art. 231, salientam:

“L’élément intentionnel, en effet, est constitutif des excès, dés sévices et des injures graves“.

20. O novo e magnífico, Répertoire de Droit Civil”, que faz parte da “Encyclopédie Juridique”, em curso de publicação pela Livraria Dalloz, Paris, 1952. tomo 2, vb. Divorce, pág. 108, não hesita na exigência da culpa grave:

“Tôdas as causas legais de divórcio supõem uma culpagrave cometida por um dos esposos: nossa lei manifesta a êste respeito sua adesão à tese do divórcio-sanção”.

O sistema brasileiro: divórcio-sanção e injúria grave

21. Fixemos, desde logo, ser êsse o sistema de nosso Código: divórcio–sanção (ESPÍNOLA, “Família”, pág. 391, nota 6). Ora, neste sistema, como diz ESPÍNOLA, admitem-se como causas apenas as faltas graves de um dos cônjuges em relação ao outro; é também o sistema das causasvoluntárias. O divórcio é considerado como sanção dos deveres impostos pelo casamento”.

22. A conseqüência dêste regime rigoroso é não poder o divórcio ser concedido por discrição dos juízes. As causas previstas na lei não podem ser ampliadas nem reconhecidas senão mediante prova, cabal. Aí existe um grande interêsse público em jôgo, e, por isso, os fatos invocados para concessão do desquite não, podem ser admitidos por presunções, ficções ou inferências mais ou menos prováveis. Ou se prova que tais fatos ocorreram realmente ou o desquite não pode ser decretado, porque é de interêsse da sociedade que o não seja (ESPÍNOLA, “Família”, pág. 392, sentença citada na nota 9; promoção do Dr. CARLOS MEDEIROS SILVA, na “REVISTA FORENSE”, vol. 93, pág. 641). Por isso, na dúvida, resolve-se a favor do matrimônio, conforme expõe PONTES DE MIRANDA, “Direito de Família”, vol. 1, 3ª ed., página 427:

“O princípio que deve guiar os juízes é o do favormatrimonii: não se pronuncia o desquite se não está provado um dos-casos expressos na lei.

23. Logo veremos se existe essa prova. Para concluir, porém, a demonstração da resposta positiva dada à primeira parte do quesito, isto é, que a intenção de injuriar é elemento da injúria grave prevista no art. 317, n. III, do Cód. Civil, convém verificar se nosso direito admite conclusão idêntica à que se chegou segundo vimos, na Itália e na Franca. Três foram as razões dadas por DEGNI: tradição histórica, letra é espírito da lei. Também a tradição histórica confirma entre nós a conclusão, pois as causas previstas para o desquite no art. 82 do decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890, bem como no art. 317 do Cód. Civil, são as mesmas dos arts. 229 a 233 do Código Civil francês. Ora, se lá se exige o animusinjuriandi na injúria grave, ou, de modo geral, a culpa, com relação a tôdas as causas determinantes do divórcio, razão não há para se não aceitar aqui o argumento adotado na Itália. A segunda razão – letra da lei – também existe entre nós. Os mesmos argumentos tirados de alguns textos do Cód. Civil italiano, para mostrar a exigência da culpa, justificam-se ante os arts. 320, 326 e 326, § 1°, do Cód. Civil. De fato: se só a mulher declarada inocente no desquite judicial tem direito a pensão alimentícia; se no desquite judicial os filhos ficarão com o cônjuge inocente; se ambos forem culpados a mãe ficará com as filhas enquanto menores e com os filhos até a idade de seis anos, podemos dizer, como disse FRANCESCO DEGNI, que essas sanções pressupõem que um dos cônjuges siaincolpa. E, assim, temos também aqui a justificação da tradição histórica e da letra da lei. Quanto ao espírito, o que disse DEGNI. em face da lei italiana, tem tôda aplicação também em face de nosso direito. Concluo, pois, com relação à primeira parte do quesito, pela necessidade do animusinjuriandi, que a meu ver é elemento da injúria grave e deve ser sempre demonstrado, pois já passou o tempo em que era possível presumir injúria. Eis como o professor FRANCESCO VARCASIA trata do assunto na “Enciclopedia Giuridica Italiana”, vb. Ingiuriaediffamazione, vol. 8, parte 2, n. 85-bis, pág. 65:

“É justamente no ponto relativo à “prova do ânimo que a jurisprudência, como se viu, errou e, com base na consistência objetiva da imputação, sustentou que, quando o dolo está incluído inreipsa, não há necessidade de ser demonstrado.

“A teoria do dolusinestinreipsa é universalmente condenada, porque, como notou FLORIAN, ela, em sentido estrito, apressa-se em tornar uma verdadeira e própria praesumptiojurisetdejure e envolve uma verdadeira petição de princípio, se é verdade, como a maior parte dos escritores admite, que o escrito ou a palavra recebe o caráter injurioso da intenção de injuriar”.

Não é demais ouvir o próprio FLORIAN, “Ingiuria e diffamazione”. Milão, 1939, 2ª ed., n. 98, pág. 209: “a teoria, que dolusinestinreipsa, repugna ao sentimento jurídico moderno, de modo a poder-se julgá-la já agora ultrapassada. Considere-se, antes de tudo, o grave perigo que ela encerra: quando tomada em sentido restrito apressa-se em tornar uma verdadeira e própria praesumptiojurisetdejure. Quanto à sua intima natureza, apresenta-se como uma derrogação ao princípio geral, que contra o réu não admite presunção dessa espécie: é uma derrogação Justificada? Na verdade, duas razões podem ter-lhe dado estímulo: de um lado, a natureza odiosa e funesta do difamador; de outro, a dificuldade da prova. A primeira, porém, autorizará o aumento da pena e a modificar também, com maior rigor, os elementos do crime, mas nunca a prescindir da indagação sôbre o verdadeiro difamador. Assim, a necessidade de ferir mais gravemente leva consigo a de avaliar mais rigorosamente a prova, para dar eficácia à pena e conciliar, favoràvelmente, o sentimento público, golpeando os difamadores anti-sociais e consentindo largos meios de defesa aos honestos. Quanto à dificuldade da prova, justamente por isso ela deveria imputar-se à acusação, que dispõe de mais copiosos meios do que a defesa; nem devendo esquecer-se a resposta de BECCARIA, que a dificuldade da prova inclui a probabilidade da inocência. A dificuldade da prova não pode, de qualquer modo, agravar por si só a posição do réu; sem falar que seria uma razão Iníqua, dado que, por ela, inocentes e réus andariam igualmente sujeitos a condenação, bastando a mínima aparência de culpabilidade”.

Em seguida, após demonstrar que a teoria do dolo inest in re ipsa envolve

verdadeira petição de princípio, conclui FLORIAN:

“Tais conseqüências exorbitantes, enquanto mostram todo o êrro, aninhado na teoria, que nós decididamente refutamos, induzem a exigir rigorosamente a prova do animus do difamador, segundo os princípios comuns”.

F certo que a injúria no direito privado tem maior alcance do que no direito penal; não, porém, quanto à apreciação do animusinjuriandi nas ações de desquite: do contrário seria sacrificada a regra do favormatrimonii, filiada, segando CALAMARI (“Il favor matrimonii”, página 2), ao cânone 1.014 do CodexJurisCanonici: “Matrimoniumgaudetfavoreburis“. Afastada, assim, a idéia do dolusinestinreipsa, o mais que se pode é admitir, por transigência com a doutrina menos rigorosa e menos verdadeira, que o animusingiuriandi abrange também os atos praticados com leviandades e sem nenhum fundamento plausível (FALSEA, “Separazione personale”, n. 31, pág. 173, nota 90). Essa transigência não prejudica, como se vai ver, o caso da consulta, no qual o réu procedeu induzido por graves e sérios impulsos.

Segunda parte da análise: houve intenção de injuriar?

24. Passemos à segunda parte do quesito, isto é, se houve no caso intenção de injuriar. Lembremos ràpidamente os fatos. O réu estava casado há 12 anos. O casal até então não teve filhos. Ao têrmo dêsse período, nasceu um menino. O pai ficou atordoado com o sucesso. De um lado, julgava-se incapaz de procriar. De outro lado, havia, da parte da espôsa, verdadeira alucinação decorrente do desejo de ter um filho. A concepção coincidiu com a presença de um primo da espôsa, por esta grandemente estimado e com ela tendo estado, várias vêzes, no lar conjugal, ausente o marido. Este tomou-se de incontinda tristeza. A paz do lar desapareceu. Mas, o marido não fêz escândalo, nem maltratou a espôsa. Passaram a conviver separados e, talvez, nada mais acontecesse, não fôra a indiscrição da própria autora, que revelou o fato a uma irmã e esta a outros parentes. Em PLANIOL-RIPERT ET ROUÁST, 2ª ed., vol. 2, n. 523, pág. 404, lê-se:

“As imputaçõescaluniosas de um dos cônjuges, a respeito do outro, consideram-se freqüentemente como constituindo injúrias graves. Assim é, notadamente, quanto à imputaçãode adultério se fôr pública, salvo se as aparências justificarem a imputação”.

Na espécie, o que, afinal, se considerou causa determinante de tôda a desavença, foi a recusa do marido em registrar a criança como filho do casal. Ora, a recusa do registro não é pública, nem esta falta pode resultar de meras aparências. Se o marido não a divulgar, ninguém a ficará sabendo. Se a mulher o fizer, será ela e não o marido a responsável pela divulgação.

25. Como quer que seja, o marido tinha fundadas razões para suspeitar da espôsa, principalmente pela impotência de que sofria desde a mocidade e do nenhum resultado do tratamento a, que se submeteu antes e durante tôda a vida conjugal. Nenhuma importância tem o fato de não constar da contestação a causa dessa impotência, uma vez que a mesma impotência foi declarada. Aliás, a impotência oriunda da orquite bilateral blenorrágica é muito provável, mas não é absoluta. Outras causas podem determinar a impossibilidade de procriar. Declarando a moléstia, sem declarar a causa, o réu foi prudente. Neta se lhe pode incriminar o fato de não haver dado ensejo a que se examinasse o líquido seminal. As razões de fato que o levaram a essa negativa estão bem explicadas nos autos. Quem usa de seu direito a ninguém ofende e o réu não era obrigado a submeter-se a êsse exame.

26. De fato, ninguém pode ser coagido a submeter-se a perícias Corporais na instância do desquite. PASQUIER, “Traité du divorce”, Bruxelas, 1939, número 373, pág. 128, escreve:

Os tribunais recusam-se geralmente a admitir a perícia como prova em matéria de divórcio e de separação de corpos”.

PIÉRARD, “Divorce”, tomo 2, n. 568, pág. 197, dando notícia dessa regra, acha que, em teoria, a perícia pode ser admitida: mas, na prática, só o poderá ser a pedido da própria parte, em virtude do respeito humano e da liberdade individual. Eis o que propõem em face das legislações belga e francesa:

“Dans les deux législations, toutefois, nousestimonsqu’uneexpertisequicomporteraitune visite corporelle de l’un des époux ne pourrait être ordonnée qu’à sa demande. Les raisons d’un décider ainsi doivent s’inspirer autant du respect humain que de la liberté individuelle”.

27. O Cód. de Proc. Civil dispõe, no art. 208, que são admissíveis em juízo tôdas as espécies de prova reconhecidas nas leis civis e comerciais. O professor CAIO MARIO aduziu a propósito:

“Igualmente, no Brasil não se pode, juridicamente, pleitear a paternidade fundada em prova direta, se a lei só reconhece, como prova, a que resulta indiretamente dos fatos alinhados no art. 363”.

O professor ALMEIDA JÚNIOR, em sua dissertação sôbre “As provas genéticas da filiação”, reproduz a citação transcrita, à pág. 209, não se mostrando muito de acôrdo com ela, mas sem razão, porque, em falta de lei expressa, a perícia corporal não pode ser imposta. Acresce que a presunção oriunda da recusa, contra o recalcitrante, exposta à pág. 216, só poderia ser admitida se houvesse lei a respeito.

28. Assim, o argumento principal da sentença, de que o réu se recusou a fornecer líquido seminal para exame, nenhuma valia tem, não só pelas razões de fato por êle declaradas, como porque, não o fazendo, usou de um direito.

Animus defendendi versus animus injuriandi

29. A razão principal, excludente do animusinjuriandi, reside, no caso, no animusdefendendi com que agiu o réu. Não fazendo o registro da criança, porque tinha fundados motivos para supô-la adulterina, o réu usou de um direito expresso no art. 340, n. I, do Cód. Civil. Pouco importa estivesse prescrita a ação de repúdio. A exceção poderia sempre ser oposta, uma vez que o Cód. Civil, artigos 177 e segs., só prevê a extinção de ações e não também das exceções: “quaetemporaliasuntadagendum, perpetuasuntadexcipiendum“. Mas, aqui cumpre notar, como bem disse o réu. Prescrita ou não a ação, prescrita ou não a exceção, não é disso que se trata, isto é, de reconhecer qualquer direito e, sim, apenas de mostrar que tinha justas razões para não se julgar pai do menino. Essa convicção, fenômeno cerebral, interno, deriva de um estado de espírito de todo alheio ao reconhecimento ou desconhecimento de um direito. A prescrição da ação de contestação não impede que uma pessoa, por fôrça de fatos averiguados, ou aparentemente verdadeiros, veja toldada a sua razão e proceda de conformidade com essa nuvem espiritual. Estará, então, agindo em defesa e não em ataque. A defesa exclui a intenção de ferir. Já os romanos diziam: “culpacaretquinoneoanimoquidfacitutalterinoceat, sednesibinoceat“.

Baseados nessa regra, que entrou no direito penal através do direito das coisas, segundo informa CARRARA, “Programma”, 8ª ed., vol. 3, pág. 119, ensinavam os práticos “nondoversipresumere l’animus ingiuriandi in chi agiva per conservare un próprio diritto“. E é o que doutrinam os modernos. STOLFI, vol. 5, pág. 234, n. 352, pondera:

“Enfim, não pode constituir injúria grave o exercício de um próprio direito: por exemplo, a advertência, embora feita por meio de jornais, de não querer pagar os débitos que a mulher conta para ostentar um luxo desproporcionado aos seus ou aos bens do marido; intentar uma ação contra os parentes da mulher para cobrança do dote, etc. Todavia, também o exercício do próprio direito não deve ser feito com escopo emulativo e com o intuito de desacreditar o outro cônjuge, porque um tal procedimento poderia constituir verdadeira e própria injúria”.

BAUDRY, CHAUVEAU ET CHÉNAUX esclarecem bem o assunto (tomo 4, número 40):

“O simples fato de pedir o divórcio ou a separação de corpos é um fato lícito e não pode constituir por si só uma injúria. As imputações injuriosas e difamatórias não fornecem também, e, princípio, uma causa de divórcio: isto é evidente se elas são justificadas; mas, mesmo no caso em que tais imputações não fiquem provadas, elas não bastariam para fazer pronunciar o divórcio em favor do espôso contra o qual foram dirigidas; se as articulações não foram formuladas com um fim ùnicamente injurioso e difamatório, e se seu autor pôde acreditá-las exatas, elas não podem ter o caráter de injúria grave. Para ser de outra maneira, preciso que excedam as imunidades da defesa judiciária, que sejam introduzidas nos debates de má-fé, com maldade. Cabe ao espôso que se queixa dos articulados dirigidos contra êle estabelecer a má-fé de seu cônjuge”.

No mesmo sentido, leia-se AZZOLINA, “Separazione personale dei conjugi n. 32, pág. 89.

30. A acusação de adultério, feita de boa-fé, sem propósito de injúria, e com fim de defender direitos, jamais constitui injúria grave, mesmo feita pùblicamente em juízo. É evidente que se o réu faz essa acusação particularmente, com razões aparentemente justas, embora resultantes de êrro de fato, com maior razão não cometerá injúria. Escreveu com a máxima sensatez PIÉRARD, vol. 1, número 144:

“De outro lado não se deparará caráter injurioso, se a acusação teve por causa única, não um espírito de vingança ou de ultraje, mas aparências enganadoras e imprudências verificadas no procedimento do outro espôso mesmo, então, que a queixa haja sido Julgada improcedente. Entretanto, para que a ofensa, resultante da acusação de adultério, seja atenuada a ponto de não mais constituir injúria grave, não bastaria uma convicção sincera do autor da queixa. Sua crença deverá basear-se em presunções sérias, de molde a arrastar a convicção de um homem razoável.

31. Dado o conjunto das circunstâncias, tão bem expostas pelo réu em seu memorial, nenhum homem razoável deixaria de suspeitar, fundadamente, da espôsa. Tanto basta para afastar o animusingiuriandi, incompatível com o animusdefendendi. Não julgo necessário acrescentar mais nada ao que foi dito. Os princípios são êsses. Aplicados aos fatos da causa, não podem deixar de excluir, na atitude do réu, em juízo ou fora dêle, qualquer intuito injurioso. Considere-se esta luminosa lição de PIÉRARD tão elucidativa em face dos fatos da consulta (vol. 1, n. 140, pág. 262):

“O exercício de um direito por um dos esposos contra o outro pode ser ultrajante para êste último, ter as mais desagradáveis conseqüências para sua honra ou sua fortuna, mas, apesar disso, não pode constituir causa de divórcio, se é legítima e normal: quisuo jure utitur neminem laedit; não haverá neste caso animusinjuriandi. Mas êste exercício pode ser inspirado por um espírito mau ou de vingança; poderá, então, converter-se em injúria com relação ao outro cônjuge.

Para apreciar se o exercício de um direito é legitimo ou constitui uma injúria, é preciso, pois, indagaro espírito que o inspirou, bem mais do que indagar se a ação ou a queixa foram reconhecidas fundadas ou não foram admitidas. Com efeito, um espôso pode enganar-se sôbre a extensão de seus direitos; pode ter sido induzido a êrro pelas circunstâncias. Se está de boa-fé, se agiu sem paixão má e sem leviandade, culposa, não haverá injúria grave. De outro lado, seus direitos podem ser reconhecidos com fundamento, mas êle poderá abusar dêles.

Êste abuso poderá, igualmente, constituir uma causa de divórcio. Aqui, ainda, tudo é, portanto, questão de fato e a única indicação, que se pode dar, é verificar se o espôso não abusou de seus direitos, estêve de boa-fé, pôde normalmente enganar-se, ou se agiu de má-fé, maldosamente, ou mesmo com leviandade culposa“.

O atento exame desta causa revelará que o consulente não abusou de seu direito de defesa, guardou sempre inteira boa-fé, jamais e apartando do justo e razoável.

Na “Giurisprudenza sul Codice Civile”, Soc. Ed. Lib., 1909, vol. 1, art. 150, n. 299, pág. 589, encontra-se caso idêntico ao da consulta:

“Não constitui de per si injúria grave, que motive a separação, por culpa do marido, haver êste, ante o previdente, declarado que reputa a mulher in”fiel e adulterino o filho dela nascido, quando dessas acusações êle apresenta contemporâneamente a justificação no fato da própria impotência, que se propõe a provar”.

Tudo igual, com a circunstância de que, na hipótese, o réu não ficou na promessa de provar a impotência: provou-a com testemunhas e corroborou com atestados médicos. Ficou patente, portanto, a ausência de injúria grave.

Considerações finais e favor matrimonii

32. A última impressão que me deixou êste caso, foi a de que ainda seria possível a, recomposição da vida conjugal, se os cônjuges houvessem deliberado a sós sem a influência de estranhos, pois a mulher, mesmo avós conhecer as suspeitas de seu marido, outorgou-lhe procuração ampla e geral: uma pessoa, gravemente injuriada teria êsse procedimento para com o autor da injúria? Não haverá nisso um perdão tácito? Se o adultério, que é a mais grave das injúrias, uma vez perdoado, deixa de ser motivo para o desquite Cód. Civil, art. 319, n. II), por que não se admitir a mesma solução quanto ao cônjuge que reveja, após a injúria, a máxima confiança no cônjuge injuriador? Não há uma contradição entre dizer-se a espôsa gravemente injuriada para pleitear o desquite e não se julgar injuriada para constituir procurador-geral o próprio marido? São perguntas cuja resposta nos leva a pensar sèriamente no favormatrimonii.

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