Co-autoria, de José Frederico Marques

SUMÁRIO: Conceito de autor em direito penal. Requisitos da co-delinqüência. Formas de participação. Elemento subjetivo da participação. Conclusão.

Conceito de autor em direito penal

Autor em Direito Penal é – como o diz BETTIOL – aquêle que “executa a ação expressa pelo verbo típico da figura delituosa”. Êste é o conceito formal de autor. Em sentido substancial, autor, ou sujeito ativo do crime, é aquêle que produziu, com a sua conduta (comissiva ou omissiva), uma lesão a um interêsse geralmente tutelado.

Em certos crimes, um só autor é suficiente para realizar a ação prevista na figura típica e produzir assim o evento danoso. É, aliás, o que ocorre com a maioria dos delitos do direito vigente.

No entanto, certas infrações exigem a pluralidade de autores para que a conduta se enquadre no fato típico.

Dessa forma, ao lado de delitos individuais ou monossubjetivos (que podem ser cometidos por uma só pessoa), há os delitos plurissubjetivos (onde é necessária a atividade de duas ou mais pessoas).

Também uma terceira categoria pode ser apontada: a dos crimes plurissubjetivos no tocante à punição ou preceito secundário. Nessa classe de delitos, há necessidade de mais de um sujeito para realizar-se a conduta típica, porquanto sem a cooperação do próprio sujeito passivo não o pode cometer o sujeito ativo da infração: aquêle fica isento de pena, ao passo que a êste é aplicável a sanctiojuris do preceito secundário.

Verifica-se a isenção de pena ao partícipe necessário, nessas infrações:

a) porque a norma, embora reprima o ato em razão do interêsse público, tutela o partícipe necessário, como, por exemplo, na usura, no delito de corrução de menores, e em outros, não lhe podendo impor sanção (cf. arts. 218 e 220);

b) porque a norma pune tão-só aquêle que é parte ativa do crime, e não o que agiu sofrendo a ação (arts. 227, 228 e 230).

Quanto aos crimes plurissubjetivos, podemos agrupá-los em: a) crimes plurissubjetivos de condutas paralelas, onde as ações de cada um dos sujeitos se desenvolvem, em colaboração, no mesmo plano e direção, tendo em vista um e mesmo resultado, como na paralisação de trabalho (arts. 200 e 201) e no esbulho possessório (art. 161, n. II, 3ª figura);

b) crimes plurissubjetivos de condutas convergentes, em que as diversa: ações se desenvolvem em colaboração, uma ao encontro da outra, partindo de pontos opostos, como na bigamia, adultério, etc.;

c) crimes plurissubjetivos de condutas contrapostas, como na rixa (art. 137), em que as ações se desenvolvem uma contra outra, movendo-se de pontos opostos.

REMO PANNAIN agrupa os delitos plurissubjetivos em: crimes coletivos em sentido próprio (crimes de condutas paralelas), crimes recíprocos (crimes de condutas convergentes) e crimes bilaterais (crimes de condutas contrapostas).

Há ainda figuras delituosas de crimes monossubjetivos em que a plurissubjetividade dá origem a uma figura típica qualificada: Cód. Penal, arts. 146, § 1°, 150, § 1°, 155, § 4°, n. IV, 157, § 2°, número II, 158, § 1°, e 159, § 1°.

Com os delitos plurissubjetivos não se confunde o concurso de pessoas na prática de um delito: nos primeiros, a pluralidade de pessoas e a cooperação delituosa constituem elemento integrante da descrição típica; na Co-autoria no Direito Penal, a plurissubjetividade não é elemento imprescindível à noção do fato típico. Concurso necessário, no primeiro caso, e concurso eventual, no segundo: enquanto no crime plurissubjetivo o concurso está previsto na descrição legal da fato típico, na Co-autoria no Direito Penal não há essa previsão, e por isso a punibilidade dos que concorrem para a prática do delito decorre de norma extensiva da parte geral do Cód. Penal, que expressamente amplia o campo da norma penal que descreve o fato típico. Daí afirmar-se que o delito plurissubjetivo é uma forma particular do fato típico, e o concurso eventual uma forma de manifestação que dado crime pode assumir.

Nos crimes plurissubjetivos todos os que realizam alguma atividade são considerados autores do crime porque praticam atos típicos em relação à norma incriminadora. Esta forma de autoria difere da comum porquanto é a norma que reclama mais de um sujeito ativo para a violação de seu preceito imperativo.

Co-delinqüência eventual é a participação de uma ou de mais pessoas para a prática de um crime, sem que tôdas tenham praticado atos previstos na descrição legal da figura típica.

Não havendo previsão dos atos preparatórios de qualquer dos co-delinqüentes, a sua participação se torna punível em conseqüência de norma extensiva e particular que amplie a esfera da incriminação da norma principal, fazendo-a abranger condutas nesta não enquadráveis.

Distingue-se, dêsse modo, autoria e participação, visto que aquela se desenha e aparece em função exclusivamente da conduta típica, e a última se insere na corrente causal para integrar-se na norma que descreve o fato típico em conseqüência de regra ampliativa da parte especial, contida na parte geral.

Se não houvesse o preceito do artigo 25 do Cód. Penal, a imputatiofacti só poderia recair em quem deu causa ao evento lesivo através de ação ou omissão prevista nos fatos típicos da Parte Especial do Cód. Penal; mas a conduta envôlta nessa série causal seria irrelevante para o direito penal, se não existisse a regra ampliativa contida naquele texto legal.

Nem se diga que o nexo causal torna obrigatória a incriminação, em face do que estatui o art. 11, pois se assim fôsse a superfluidade do art. 25 do Cód. Penal seria patente e manifesta. Ao demais, não precisaria o legislador, se só a causalidade resolvesse tudo, prever tantas figuras típicas ao agrupá-las em razão do bem jurídico tutelado. Se a relação causal tivesse essa função absorvedora e proeminente, a tipicidade estaria reduzida a um papel subalterno, quando não inócuo, e bastaria uma figura genérica mencionando a natureza do evento lesivo de cada bem tutelado penalmente, para tudo resolver-se. Uma vez, porém, que a lei descreve minuciosamente condutas típicas diversas para lesões a um mesmo bem jurídico, impossível é a não subordinação da causalidade à tipicidade. É o que ensina e demonstra BETTIOL em páginas das mais lúcidas de seu notável trabalho sôbre a parte, geral do direito penal.

Não se confunde, por isso, autoria e participação: esta tem caráter acessório e se torna punível por fôrça da norma extensiva que amplia o campo de aplicação das sanções cominadas no fato descrito na Parte Especial.

Não se pode regar o estreito nexo entre co-delinqüência e causalidade, pois na corrente causal é que a participação no delito se torna relevante como prius causal ou concausal do resultado lesivo. Sendo assim, o art. 25 do Cód. Penal é como que um corolário do art. 11. Um indivíduo que participou de ato preparatório que foi condição do evento, praticou ação causal, dado que o Código não distingue causa de condição; logo, o crime cuja existência dependa dêsse resultado pode ser-lhe imputado. O único obstáculo à imputação seria a não-adequação da conduta concausal ao fato típico descrito na norma; mas a regra da Co-autoria no Direito Penal, estendendo a punibilidade a todo participante que “de qualquer modo concorre para o crime”, afasta êsse obstáculo para que a regra da causalidade seja o fulcro único da imputatiofacti. Repetimos, no entanto, que a causalidade assume êsse relêvo tão acentuado, a ponto de deixar à margem a própria tipicidade, porque uma norma extensiva da parte geral alargou a aplicação desta para considerar conduta típica simples atos preparatórios.

O delito consumado ou tentada mediante o concurso de diversas pessoas é um só, apesar da pluralidade de condutas. Tôdas as atividades dessas pessoas se fundem em razão dó evento lesivo para constituir em uma só infração penal.

O alargamento do âmbito da norma que descreve a conduta típica não multiplica o número de delitos, pois a conduta dos participantes, enquadrando-se no nexo causal para propiciar um dano lesivo, transmuda-se num só fato típico e numa só infração. Inexiste assim o pluralismo delituoso, com um crime principal enquadrável no fato típico, e um delito de concurso derivado da relação de causalidade. É esta quem governa a incriminação da co-delinqüência. Como um homem é punido, desde que o evento criminoso seja conseqüência de sua ação ou omissão, também alguns homens sofrem a pena pelo crime cometido de parceria, desde que o resultado provenha de condutas comuns. Em ambas as hipóteses, o réu responde por um fato próprio, mas no fato singular se reflete o fato coletivo. É que as várias ações singulares se fundem de tal forma que passam a constituir um só fato.

Consoante RANIERI, “único é crime praticado mediante a cooperação dos vários sujeitos” e que a êstes é atribuído, qualquer que seja a qualificação jurídica da infração.

Em nosso direito positivo, a teoria unitária, além de proclamada pela Exposição de Motivos que antecede o Código, é uma decorrência da sistemática por êste abraçada, conforme se vê do texto e conteúdo do art. 25, onde se fala em concorrer para “o crime”, o que mostra que o concurso das várias condutas se congloba num só delito.

Ainda há a notar que os arts. 26 e 27 “referem-se invàriavelmente à existência de um único e mesmo delito“, e que o “mesmo acontece em relação ao art. 45” e ao art. 48, pois que em ambos vem frisada e sublinhada, de maneira indisfarçável, a existência de um só crime na co-delinqüência.

A concepção unitária do concursusdelinquentium não faz desaparecer o caráter acessório da participação. Para FLORIAN, ao contrário, do próprio conceito unitário do concurso deriva seu traço acessório, porquanto êle nasce e se desenvolve sôbre o pressuposto e a base tangível de um delito cometido, e em relação à figura de um autor da infração. Sem a conduta principal de quem pratica atos de execução, consumando ou tentando a prática de um delito, o concurso não existe (cf. art. 27).

Na doutrina italiana, alguns autores, entretanto, combatem a “acessoriedade” sob o fundamento de que o concurso é concausação do evento através dos co-participantes, de forma que cada um dêstes responde distintamente pelo resultado lesivo como autores do delito. Mas inaceitável é êste entendimento: malgrado a unidade de delito, permanece o caráter acessório da participação, visto que esta se encontra vinculada à conduta de outro sujeito que pratique atos típicos de execução, ou consumando o crime, ou apenas tentando-o. É o que deflui claramente do art. 27 do Cód. Penal, quando subordina a co-delinqüência à prática de atos executivos.

A participação é acessório de um ato principal, como diz JIMENEZ DE ASÚA, e êste consiste na prática de ação penalmente ilícita.

As dificuldades que entendem existir os adversários da acessoriedade, para a explicação de certos casos de co-delinqüência, onde o autor principal não é punível, são de todo inexistentes, desde que se fixe que se exige no ato principal a ilicitude a parteobjecti, isto é, o fato típico e antijurídico. A não-punibilidade do sujeito que realiza os atos típicos a que está subordinada a participação não exclui a antijuridicidade do fato tipificado, e a punibilidade, desde que haja ilicitude venal a parteobjecti, é tôda pessoal. Participar de um fato típico praticado no exercício regular de um direito, ou em estado de necessidade, não constitui ato punível, porque a ação principal não é objetivamente ilícita. Mas se da parte do autor principal houve o êrro de fato, a exclusão de punibilidade por ausência de culpa não exclui a punibilidade do participante, pois houve ilícito penal na ação principal, embora o preceito secundário da norma não lhe possa ser aplicado.

BATTAGLINI não admite essa construção, invocando como argumento o absurdo de um concurso acessório quando a ação principal é praticada por um louco ou menor. Mas, como nota BETTIOL, as ações praticadas por essas pessoas, embora não puníveis. poder dar lugar a um juízo de valor em face da ordem jurídica; e isto é o suficiente para o fundamento e alicerce do caráter acessório da participação.

A corrente dos que entendem acessória a participação é seguida, dentre os penalistas brasileiros, por COSTA E SILVA e ESTER F. FERRAZ.

Requisitos da co-autoria no Direito Penal

Para a existência do concurso eventual, exigem-se os seguintes requisitos:

1) pluralidade de condutas;

2) relevância causal de cada uma na produção do resultado;

3) vínculo subjetivo ligando cada sujeito às diversas condutas;

4) identidade da infração para todos os sujeitos.

Vejamos, primeiro, a pluralidade de condutas.

É óbvio e intuitivo que concorrendo mais de uma pessoa para a prática do delito (sem o que não há co-delinqüência), cada uma terá conduta diversa da outra.

Já vimos que não são idênticas as ações e omissões de cada um, na produção do resultado lesivo. Alguns, ou um só dos concorrentes, praticam atos de execução, sem o que não há crime punível (como delito consumado ou tentado); outros concorrentes, por seu turno, levarão a cabo atos preparatórios, ou atos que, sem o caráter de executividade, se inserem na cadeia causal como conditio sine qua non dos atos típicos puníveis: é a participação, que se torna também passível de sanção penal, em virtude da norma extensiva que a prevê, de forma genérica, ampliando o campo de aplicação da sanctio juris contida na norma principal onde o delito é descrito.

A conduta do participante pode revestir-se de variadas formas, conforme decorre do próprio texto da lei penal. Ela será ajuste, determinação ou instigação, ou auxílio (art. 27 do Cód. Penal); além disso, a lei ainda considera relevante o grau da participação, tanto que no artigo 48, n. II, fala o Código em cooperação de somenos importância”.

Vê-se, pois, que, no concurso de agentes, “embora queiram todos os participes contribuir com a sua conduta para a realização do fato criminoso, não o fazem da mesma forma, nem em idênticas condições: Ao passo que um ou alguns dos agentes executam o ato material característico, típico, da infração; limitam-se outros a determinar, a instigar, a auxiliar física ou moralmente o executor ou executores, praticando atos que, emsimesmos, não são criminosos”. Daí as distinções que o Código foi obrigado a estatuir sem embargo da equiparação das diversas condutas consagradas pelo art. 25.

Existem assim condutas com diferentes valores jurídico-penais, na co-delinqüência, conforme se vê dos arts. 45, 48, ns. II e IV, letras c e e, e 48, parágrafo único, do Cód. Penal; mas tôdas se fudem num crime único embora mantendo seus caracteres próprios para efeito de aplicação da sanetiojuris da norma incriminadora cujo preceito foi violado.

O princípio da causalidade é a base de tôda a construção dogmática da co-delinqüência – como acertadamente lembra MAGGIORE. É da eficácia causal da participação no produzir o evento que surge a co-delinqüência e a punição do participante. Constitui a causalidade o vínculo que estreita tôdas as condutas e as engloba na estruturação de um delito único.

Qualquer ação ou omissão se enquadra no delito de que resulta o evento danoso, quando constitui ato executivo da figura típica, ou quando é antecedente causal do comportamento delituoso. É preciso, assim, que a conduta tenha sido eficaz, ou provocando o surgir de outra, ou lhe facilitando, propiciando ou possibilitando o seu desenrolar, ou então se tenha dirigido no mesmo sentido incidindo sôbre idêntico objeto.

Cada uma das condutas individuais precisa inserir-se na corrente causal, influindo efetivamente sôbre o resultado. Sem um comportamento relevante sob o aspecto causal, não se pode falar em participação.

É imprescindível portanto que o comportamento do agente não figure represado no mundo da cogitatio, nem se traduza apenas em desejo de participar do crime, ou em aprovação dos atos de outrem que irão fatalmente provocar o resultado criminoso. Não há participação no crime, relevante para o direito penal, sem ato exterior que se inclua na cadeia causal. A manifestação de vontade dirigida à perpetração de um delito só é punível quando provoca a prática dos atos materiais que preparem ou realizem a execução do crime. A participação moral de quem instiga ou determina a prática de uma infração penal é punível em virtude de incluir-se na corrente causal do resultado lesivo.

O aplauso íntimo, o propósito interior, de participar do crime, o desejo de que o delito se realize e consume – não constituem atos de contribuição para produzir o resultado delituoso, e por isso não podem configurar a participação punível.

Sem um liame de ordem subjetiva que prenda as diversas condutas que se unificam no resultado delituoso, e que objetivamente se liguem através da causalidade – não há participação punível. Não basta, assim, que uma conduta seja conditio sine qua non do evento, para surgir a sua punibilidade: exige-se ainda a cooperação voluntária e consciente e um nexo psicológico com a ação típica do delinqüente principal. Já dizia CARRARA que não há concurso sem ação, nem o concurso sem vontade. Ao lado, pois, do elemento objetivo, que é o vínculo da conduta ao resultado através da causalidade, deve existir o elemento subjetivo, que é a vontade de cooperar no crime.

O liame subjetivo, sem o qual não pode haver cooperação e concurso, inexige o entendimento recíproco, o acôrdo prévio, o encontro de vontades concertado em combinação anterior: é suficiente, como diz NÉLSON HUNGRIA, “a voluntária adesão de uma vontade a outra, pouco importando que seja ignorada ou até mesmo recusada por quem a recebe”. Se Tício pede emprestado um revólver a Caio, para matar Semprônio, mas alega, para “despistar”, que pretende usar a arma em exercícios de tiro ao alvo – haverá participação de Caio na morte ou tentativa de morte de Semprônio, se êle emprestou o revólver por saber dos desejos e planos de Tício e quiser também a morte do desafeto comum. É que, na participação, como ressalta BETTIOL, “só em relação ao participante” se torna imprescindível “o elemento subjetivo da participação”.

De acordo com o direito penal vigente, é admissível o concurso em delito culposo. Sendo assim, o elemento psicológico da co-delinqüência não se confunde com o dolo, porquanto a participação culposa num delito culposo também é punível. Nos crimes dolosos, o resultado querido constrói a ponte entre a conduta de executor do crime e a do participante, porque êste previu e desejou o evento; nos delitos culposos, a vontade do participante se conjuga à do autor principal porque se ambos não queriam o resultado, nem o previam, desejaram no entanto a ação de que proveio o evento. Se o resultado, como fala NÉLSON HUNGRIA, “embora previsível, não é previsto ou, se previsto, não é ratificado, dá-se a participação em crime culposo”. A voluntária conduta imprudente do participante está assim ligada à ação culposa de quem pratica os atos típicos, porque aquêle quis a conduta imprudente dêste último.

De duas espécies, portanto, é o conteúdo da vontade na participação delituosa, não se diversificando assim na culpabilidade dos delitos praticados monossubjetivamente.

Sôbre o último requisito da participação, já falamos detidamente ao estudarmos a natureza acessória desta e a unidade delituosa existente na co-delinqüência. Resta assim pouca coisa a expor.

Se o art. 27 exige que exista crime tentado ou consumado, para haver participação punível – patente está que o delito deve ser um para todos os participantes. Daí a conclusão de que mudando o título do crime a respeito de tiro dos co-delinqüentes, deve a transformação operar-se relativamente. a todos os que contribuíram para o resultado criminoso.

Conseqüência imediata dêsse requisito é o art. 26, quando estabelece a comunicabilidade das circunstâncias elementares do delito.

Formas de participação

O Código atual, ao contrário do antigo, não estabeleceu distinções nas formas de participação. O tratamento penal de todos os participantes é um só no tocante à cominação abstrata da norma punitiva. Concorrendo alguém para o crime, incide nas penas a êste cominadas, qualquer que tenha sido a forma de participação.

Lembrando, entretanto, o que disse MAGGIORE a propósito do Código italiano, que também “ha parificato nel trattan ento penale tutti i concorrente“, isto não pode ser afirmado em sentido absoluto, não só porque o próprio legislador estabeleceu, para a graduação inconcreto da pena, algumas distinções, como também porque, seja qual fôr o sistema legal, impossível é a compreensão do concurso delituoso, em seu dinamismo, se não estudado na morfologia fundamental com que se apresenta nos fatos cotidianos e na experiência jurídica.

As distinções sôbre as formas de participação não perderam, pois, sua razão de ser: uma coisa, lembra BETTIOL, é estatuir idêntico tratamento a todos os participantes no concernente à sanção, e outra renunciar a uma discriminação, das várias figuras de participação de acôrdo com exigências lógicas e segundo realidade psicológica e social que seria improfícuo desconhecer.

Sobejam razões, por isso, a ESTER F. FERRAZ quando afirma que o Código “cominando embora, inabstracto, as mesmas penas para quem de qualquer modo concorre para o crime, leva em conta, quando se trata da aplicação da medida punitiva, as diferenças subjetivas e objetivas das ações convergentes, para firmar um diagnóstico de maior ou menor periculosidade do agente”; e é certo, também, que na “própria terminologia empregada pelo Código” faz supor “um completo sistema de classificação, dos modos de concorrer para o delito“.

Inúmeras são as formas de participação criminosa adotadas nas legislações e na doutrina. O Código anterior classificava os agentes do crime em autores e cúmplices: ao lado da co-autoria no Direito penal (participação primária), existia a cumplicidade (participação secundária). Quem resolvia e executava o delito era considerado autor, como também autores o eram: 1) os que determinavam ou provocavam

outros à execução por êles resolvida; 2) os que prestavam à execução auxilio indispensável (cumplicidade necessária); 3) os que executavam o crime resolvido por outrem. Desempenhando papel subalterno, surgiam os cúmplices: a) ou fornecendo instruções para a prática do crime, ou prestando auxílio à sua execução; b) ou prometendo auxílio para a evasão do criminoso; c) ou ocultando ou destruindo os objetos do crime, ou, ainda, apagando os seus vestígios; d) ou nos casos de receptação e de asilo, como formas de “co-delinqüência posterior”.

Bem fêz o Código vigente em abandonar essa casuística complicada; e embora tenha ido ao extremo oposto de equiparar tôdas as condutas para efeito de punição, certo é que, com as distinções a seguir estabelecidas para a aplicação da pena, deixou um campo extenso para um critério classificador das várias formas de participação e possibilitou, assim, um tratamento adequado a cada co-participante sem minúcias complicadas e discriminações excessivas, que só serviam para dificultar o perfeito diagnóstico dos casos surgidos na Justiça criminal.

Vejamos, pois, como se agrupam as categorias em que a participação se desdobra, tendo em vista os preceitos do Código e as distinções que êle estabelece.

Antes que tudo, necessário se torna fazer a diferenciação entre a execução e a participação, pois que esta não existe sem aquela, sendo certo que o Código se refere a essa discriminação, no art. 45, número IV, ao aludir à paga ou promessa de recompensa para executar o crime ou nêle participar.

Se autor é o que realiza, com a própria conduta, o modêlo legal do crime, executor será todo aquêle que possa ser apontado como autor, por praticar atos enquadráveis na descrição típica, ou tentando ou consumando um delito. O executo. se insere na relação causal pela prática de atos típicos, enquanto o participante, embora tenha conduta que se inclui na corrente causal, não pratica atos típicos. No núcleo do tipo está o ponto onde se distingue o executor do participante – tal como sucede na tentativa.

Há que distinguir-se, ao depois, a participação moral da material. Moralmente se participa de um delito quando se provoca ou suscita o propósito delituoso em alguém, ou se lhe reforça o já existente. São todos os casos de determinação ou instigação, a que se refere o Código, e que compreendem, como diz ROBERTO LIRA, aquelas “formas ponderáveis de apassivação da vontade e da consciência, inclusive a provocação”.

A determinação é a conduta daquele que com o seu comportamento provoca a ação criminosa na pessoa que executa o crime. É assim participante por determinação quem suscita em outro um propósito delituoso até então inexistente. Se o comportamento do participante excita ou reforça em alguém o propósito delituoso ou a resolução criminosa, aparece outra modalidade de participação moral, que é a instigação.

Determinação ou instigação são formas de participação moral, e estão previstas no art. 27 do Cód. Penal; pouco importa, para que existam, a modalidade em que se configuram (mandato, promessa, ameaça, artifício, paga, etc.); desde que a eficácia causal da participação seja verificada, há a determinação ou a instigação.

O ajuste é um acôrdo “que entre si fazem dois ou mais indivíduos para praticarem a ação criminosa, fazendo pressupor em todos urda resolução determinada”. Se o acôrdo é posterior à execução do crime, não há o ajuste. Mas pode surgir participação moral por instigação, quando se promete ao executor ajuda moral e material após o delito. O fato posterior, sem precedente promessa ou acôrdo, como, verbigratia, na receptação, não é Co-autoria no Direito Penal.

O art. 45 do Cód. Penal prevê agravação da pena em certos casos de instigação ou determinação (ns. III e IV), e ainda para modalidades especiais dessa participação delinqüencial. Surgem, assim, as figuras do organizador ou promotor da cooperação delituosa, e do que dirige a atividade dos demais agentes (artigo 45, n. I).

Promove a cooperação no crime quem dela toma a iniciativa, enquanto organizador da cooperação é aquêle que traça o plano criminoso, escolhe pessoas, prevê os atos materiais a se executarem, tudo de forma a fornecer meios idôneos à empreitada delituosa. Dirige, finalmente, a atividade dos demais aquele que disciplina e orienta, observa e vigia a atividade dos demais participantes para que possam atingir o objetivo visado com a prática criminosa.

A coação de outrem à execução material do crime é forma de participação que também agrava a punição do que determina a prática do crime. Trata-se da coação em qualquer de suas modalidades, pouco importando, assim, que seja resistível ou irresistível: no primeiro caso o coagido tem a pena atenuada (art. 48, IV, c), e no segundo só o coator responderá pelo crime.

No art. 45, IV, cuida o Código da execução mercenária por paga ou promessa de recompensa. O delinqüente que assim procede “age por motivo próprio. O Código, porém, arvorou o fato em agravante distinta. Do texto se conclui que nela só incorre o agente. Quem paga ou promete a recompensa pode agir por motivos de outra natureza”.

As distinções sôbre as várias modalidades de participação moral foram feitas de maneira magistral por CARRARA, que agrupou assim as diversas formas da determinação ou instigação: 1) mandato; 2) ordem; 3) coação; 4) conselho; 5) sociedade.

Assim se conceituam essas formas de participação criminosa:

1) mandato: é a instigação para a perpetração do delito em proveito e utilidade do instigador;

2) ordem: é o mandato impôsto com abuso de autoridade;

3) coação: é o mandato impôsto por meio de ameaça de grave mal;

4) conselho: é a instigação para a perpetração do delito em proveito e utilidade de quem o executa;

5) sociedade: é o pacto entre várias pessoas, para a prática do delito, em utilidade ou proveito comum ou privativo elos sócios.

Essas modalidades clássicas da participação se subsumem nas formas previstas no vigente Cód. Penal, ao falar em ajuste, determinação ou instigação, podendo estar presentes, por isso, no apreciar-se um caso concreto, quer para individualizar a posição dos co-delinqüentes, quer para se lhes graduar a punição.

O auxilio, como forma de participação, nada mais é que a antiga cumplicidade sem as distinções outrora existentes, que tornaram tão difícil uma precisa conceituação do papel dos delinqüentes na cooperação criminosa.

Quem presta ajuda efetiva na preparação ou execução do delito é participante a título de auxílio, consistindo êste, como definiu BENTO DE FARIA, nos “fatos tendentes a preparar ou a facilitar a execução do crime”.

A vigilância exercida durante a execução de um crime, para que os autores dêste não sejam surpreendidos; carregar uma arma e entregá-la ao executor; segurar a vítima para impedi-la de reagir e facilitar, assim, a tarefa criminosa do executor; conduzir ladrões, em qualquer veículo, ao local do crime – são alguns dos muitos exemplos que podem ser apontados em matéria de auxílio.

São auxiliares da preparação do delito os que proporcionam informações que lhes facilitem a execução, ou os que lhes fornecem armas ou outros objetos úteis ou necessários à realização do projeto criminoso; e da execução, aquêles que, sem realizar os respectivos atos materiais, nela tomam parte pela prestação de qualquer ajuda útil.

Embora o Código tenha abolido (e muito acertadamente) a antiga distinção entre autores e cúmplices, fala o art. 48, n. II, em cooperação de “somenos importância” no crime, e isto porque “o processo de individualização da pena inacessível ao casuísmo apriorístico e abstrato, exigia a consideração da maior ou menor importância da participação”. Serve êsse preceito para temperar as conseqüências práticas de uma rígida aplicação da teoria da equivalência dos antecedentes. Se a eficiência causal de um dos participantes é mínima ou quase nula, é justo que se lhe trate mais benignamente do que aquêles que desenvolveram atividades mais intensas e eficazes.

O Código aboliu as formas de participação posteriores ao delito, como a receptação: esta é hoje delito autônomo (art. 180).

No s§ 3° do art. 21, do Código de 1890, é que aparecia definida a receptação como forma de cumplicidade; e, no § 4°, aludia o estatuto republicano aos que dessem asilo ou prestassem a sua casa para reunião de assassinos e roubadores, conhecendo-os como tais e o fim para que se reuniam. O novo Cód. Penal, não admitindo figuras de participação dessa natureza, não repetiu o preceito do antigo Código: ao contrário, instituiu, no art. 348, uma figura delituosa autônoma com o nomenjuris de “favorecimento pessoal”, e que consiste em prestar auxílio a delinqüente para furtar-se à ação da Justiça.

Deve-se a exclusão dos receptadores e coiteiros, da co-delinqüência, à construção jurídica do concurso eventual, com base na causalidade. Esta, ao mesmo tempo que ligou ao resultado quem haja praticado qualquer ato que seja antecedente (causal ou concausal) do evento, fêz que “queden inexorablemente fuera los encubridores, a quienes los antigos penalistas incluian entre los coparticipes. El encubridor recepta los objetos, favorece la huida de los delincuentes, los oculta; etc., etc., pero esto no es producir o contribuir a causar el tipo legal que liga los autores con los cómplices“.

Isto não quer dizer que o auxilio subsequens prometido antecipadamente não

se inclua na participação. Trata-se de. atividade anterior ao delito e de conduta prévia que se enquadra na causação do resultado delituoso.

A participação pode ocorrer tanto nos delitos omissivos, como nos comissivos. O indivíduo que deixa de fazer quoddebeatur, por instigação de terceiro, comete um crime omissivo com a participação dêste. Nem há dificuldades maiores no assunto, dada a evidência que a afirmativa apresenta.

Quidinde em relação à participação por omissão? Pode alguém cooperar no crime através de comportamento omissivo?

Sim, é a resposta a ser dada, que a omissão seja conditiosinequanon do resultado.

Na participação mediante omissão, basta, do ponto de vista causal, que se não tenha impedido o crime deixando de praticar a “ação esperada”. Se esta inexiste, “a abstenção não é participação, salvo se foi prometida livremente, como condição de êxito da ação criminosa”.

Da participação mediante omissão, se distingue a simples conivência: esta não se insere no nexo causal, como forma de participação; e por isso não é punida, salvo se constituir, no caso, um delito autônomo.

Ao demais, não basta a eficácia causal da omissão, diz NÉLSON HUNGRIA: “é necessário também aqui o vínculo psicológico que faz inserir a vontade individual na vontade coletiva. Assim, o “policial que, faltando ao seu dever específico, assiste inerte, mas por mera covardia, à prática de um assalto a mão armada, incorre em faltadisciplinar. mas não lhe pode ser imputada participação no crime”.

A participação pode ligar-se a um crime consumado ou a um crime tentado, como se infere claramente do art. 27 do Cód. Penal. O que não pode existir, porém, é tentativa de participação. Há repugnância ontológica, como dizia CARRARA, entre o conceito de tentativa e o de participação.

Se o ajuste, a determinação, a instigação, ou o auxílio, apesar de existirem, deixam de ser puníveis porque o delito não chegou sequer a ser tentado, há um caso de periculosidade extradelituosa” (DE MARSICO), pelo que será aplicável medida de segurança, desde que se trate de indivíduo perigoso.

Nos crimes coletivos ou plurissubjetivos, é possível também a co-delinqüência eventual. Se um indivíduo aconselha alguém a casar-se com pessoa casada, de forma a praticar o crime do art. 235, § 1°, do Cód. Penal, está evidentemente participando do delito. O mesmo se diga de quem auxiliar a prática de um adultério, ou de quem instiga um operário a cometer o crime do art. 200 do Cód. Penal.

Elemento subjetivo da participação

Já vimos que o elemento objetivo da co-delinqüência se assenta na causalidade, e que para existir cooperação delituosa, com aplicação da regra do art. 25 do Código Penal, faz-se imprescindível o elemento subjetivo ou nexo psicológico que ligue a vontade do participante à prática do delito.

Sem êsse elemento subjetivo, não há co-delinqüência. Quem empresta um revólver a um amigo, para que êste faça exercícios de tiro ao alvo, não pode responder, a título de co-delinqüência, pelo homicídio que fôr praticado com a arma emprestada. Embora o empréstimo do revólver tenha propiciado a execução do crime, estando assim na corrente causal de que resultou o evento danoso, falta o liame subjetivo, e, por isso, inexiste participação.

Há alguns problemas que, todavia, precisam ser abordados em complementação ao que foi exposto anteriormente. Um dêles é o da heterogeneidade do elemento subjetivo, no tocante a caia um dos co-delinqüentes. Se, na curva de uma estrada, Tício ordena ao motorista que imprima ao automóvel maior velocidade, porque está um inimigo no local trafegando em bicicleta e tem esperança de vê-lo atingido pelo veículo, a ocorrência de evento lesivo (morte ou lesões corporais) será resultante de dois delitos distintos: um, doloso, da parte de Tício, e outro culposo, no que tange ao motorista. É que, nessa hipótese, não mais se está no campo da Co-autoria no Direito Penal ou co-delinqüência, respondendo cada um dos sujeitos por delito a título de dolo ou a título de culpa, independentemente de qualquer consideração sôbre o outro concorrente. Pode-se também figurar um caso onde o dolo seja do executor do crime, e a culpa, em sentido estrito, daquele que seria mero participante do delito, se houvesse co-delinqüência. É o que acontece, por exemplo, com o médico que entrega à enfermeira um veneno perigoso, sem maiores cautelas, e esta o usa para conscientemente ministrá-lo a uma doente e matá-la: o médico responderá por crime culposo, e a enfermeira por homicídio doloso.

Ante o indeclinável requisito da “homogeneidade do elemento subjetivo”, não se pode “falar de participação culposa em crime doloso, ou participação dolosa

em crime culposo, pois, em tais casos, é radical o dissídio de vontades”.

Dissemos anteriormente que é admissível concurso em crimes culposos, na sistemática penal vigente. Não nos parece que possam surgir dúvidas maiores a êsse respeito, porque não repugna a sua admissibilidade em face da construção doutrinária; e a Exposição de Motivos que antecede ao Código deixou bem claro que “fica solucionada, no sentido afirmativo, a questão sôbre o concurso em crime culposo, pois neste tanto é possível a cooperação material, quanto a cooperação psicológica“.

Exemplos de cooperação criminosa em delitos culposos, não faltam. O desembargador SILOS CINTRA, em estudo sôbre o assunto, mostra os seguintes casos: “a) vários indivíduos, empenhados em danificar a propriedade de outrem, lançam-lhe fogo e dêsse fato surgem um perigo de incêndio, ou mesmo alastra-se o incêndio; b) dois operários, na fama de manobrar um elevador mecânico, deixam precipitar, por brincadeira, o objeto prêso ao gancho para em seguida e bruscamente sustê-lo. Acontece que o objeto desengancha-se e vai atingir um outro operário produzindo-lhe lesões corporais; c) vários indivíduos estimulam um embriagado a beber mais até que venha a morrer”. E na jurisprudência ainda colheu diversos casos, onde evidente se encontra a co-participação culposa.

Não se deve, porém, confundir a co-delinqüência em delitos culposos com a pluralidade de delitos dessa natureza. Se dois motoristas se abalroam por estarem imprudentemente em alta velocidade, há duas atividades culposas de todo independentes e cada um dos sujeitos responderá pelo próprio fato ilícito sem que a conduta de um impeça a punibilidade da do outro. Nem se pode falar em concorrência de culpas, como no direito privado.

Por falar o art. 45, n. III, do Código Penal em instigar ou determinar “a cometer o crime”, encontrou o festejado mestre Prof. BASILEU GARCIA, nesse texto, um percalço à co-delinqüência culposa, porque a comissão do crime pressupõe a ação e o resultado, de forma que só a delitos dolosos é aplicável o aludido cânone legal.

Parece-nos, datavenia, que o preceito aludido em nada influi na admissibilidade da co-delinqüência; e se pela redação que lhe foi dada a determinação coativa só é cabível em crimes dolosos, a conclusão a tirar-se é a de que a agravante em aprêço não se estende à co-delinqüência culposa.

Não encontramos, assim, nenhum obstáculo no corpo do Código, à aceitação dos princípios mencionados na Exposição de Motivos, sôbre a co-delinqüência em crimes culposos.

A denominada “cooperação dolosamente distinta”, que sucede nos casos em que o executor pratica crime mais grave do que aquêle de que o outro co-delinqüente quis participar, está prevista no art. 48, parág. único, inverbis:

“Se o agente quis participar de crime menos grave, a pena é diminuída de um têrço até metade, não podendo, porém, ser inferior ao mínimo da cominada ao crime cometido”.

No art. 116 do Código italiano se encontra a fonte dêsse preceito. Alguns, como BETTIOL, entendem que ali se consagra a responsabilidade objetiva: responsabilidade anormal a título de participação, visto não se aproveitar o elemento subjetivo da mesma participação. Respondeu BATTAGLINI, com apoio na RelazionealRe, que “o fato é sempre querido, no, gênero e espécie, por cada um dos concorrentes, e a diversidade diz respeito apenas ao título jurídico, que não deve ser estabelecido pelo culpado, e, sim, pelo juiz. A responsabilidade se funda sôbre a voluntariedade do fato (ação ou omissão) previsto como crime pela lei, e não sôbre a voluntariedade do crime considerado como entidade jurídica”.

– No Brasil, temos COSTA E SILVA afirmando a existência também de responsabilidade sem culpa, e, com opinião adversa, NÉLSON HUNGRIA. Assim se manifesta o primeiro: “O art. 116 do Código italiano tem dado lugar às mais sérias dúvidas. Também a atenuante especial de nosso Código nos apresenta problemas de árdua solução. Diante dêle, como resolver a seguinte hipótese: O criado de uma casa fornece a um ladrão as chaves da porta da entrada para que êste aí pratique um furto. O ladrão, porém, pratica um estupro. De acôrdo com o parág. único (art. 48), responderá o criado pelo crime mais grave (o estupro), sendo a pena diminuída, mas sempre acima do mínimo. Como justificar-se essa responsabilidade por um crime-não querido? No chamado excessusmandati, pode o mandante ser responsabilizado pelo crime mais grave? Trata-se de uma responsabilidade que só se pode estribar na causalidade material”.

Não nos parece que a orientação abraçada pelo Código pátrio obrigue aos extremos temidos pelo eminente penalista. O art. 48, parág. único, tem de ser interpretado em harmonia com o art. 11, da mesma forma que no Código italiano deve ser invocado o art. 41, sôbre o concurso de causas. É o que o faz o próprio BETTIOL, mostrando a inexistência de qualquer responsabilidade do participante se o evento não se insere, no desdobramento causal da atividade do executor. Anormal o nexo de causalidade, não há que falar-se em co-delinqüência; e é de regar-se a possibilidade de aplicação da pena no exemplo figurado por COSTA E SILVA, do ladrão que pratica um estupro, por tratar-se de causalidade anômala: aplica-se então o disposto no art. 11, parág. único, do Cód. Penal, porquanto de causa superveniente proveio o ato delituoso do ladrão, sem qualquer nexo, assim, com o ato do participante ou instigador.
NÉLSON HUNGRIA, numa página de inexcedível clareza, elucida o assunto de maneira completa e segura. Seria assim vã e inútil tarefa repetir os mesmos argumentos com outras frases ou vocábulos. Eis, portanto, como o ilustre penalista focaliza o art. 48, parág. único, do Cód. Penal: “Cumpre notar que para tal efeito (atenuação da pena) é preciso que o ocorrido evento mais grave, não querido pelo participe dissensiente, esteja na linha de desdobramento causal da atividade para a qual contribuiu. Esta ilação se impõe pela própria regra da causalidade consagrada pelo Código. Assim, se Tício determina Névio a espancar Semprônio, e Névio age com tal brutalidade que produz a morte da vítima, Tício responderá a título de homicídio (diminuída a pena, de um têrço até metade, não podendo, porém, descer abaixo do mínimo cominado inabstracto). No caso em que o evento mais grave seja alheio à atividade para o qual o dissensiente prestou sua cota de causalidade, não há convergência, mas dissídio de energias, rompendo-se o vínculo da unidade causal, na conformidade do parág. único do art. 11: a superveniente conduta de outros agentes é causa independente e exclusiva do evento diverso mais grave. Assim, se Tício manda Névio esbofetear Caio, e Névio desfecha um tiro contra êste, não responde Tício a título de homicídio. Outro exemplo: Tício e Névio combinam um furto em casa de Caio, e Tício, penetrando na casa, enquanto Névio fica de alcatéia, estupra e mata uma filha de Caio, para saciar seu instinto de sádico. Não responde Névio por tais crimes. Suponha-se, agora, que Névio, no primeiro caso, cumprindo o mandato, tivesse esbofeteado Caio, mas êste, tendo reagido, fôsse morto por Névio; ou, no segundo caso, que Tício matasse Caio, que o surpreendera e procurava impedir a consumação do furto: Tício, num caso, e Névio, noutro, responderão por homicídio, pois em tais condições não deixaram de ser causa da causa (e causa causae causa est causati). Suponha-se ainda que Caio, ao ser esbofeteado por Névio, a mando de Tício, perca o equilíbrio e tombe, com tanta infelicidade que, batendo com a cabeça contra o meio-fio do passeio, venha a morrer por fratura da base do crânio: Tício, do mesmo modo que Névio, responderá por homicídio preterdoloso ou lesão; corporal seguida de morte (art. 121. § 3°). E para a imputação do resultado ao participe, tão indiferentes quanto o excesso de fim, são as erros acidentais do executor”.

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