A recorribilidade dos despachos interlocutórios no Cód. de Proc. Civil, de Alcides de Mendonça Lima

“Las sentencias deben ser justas, pero una forma de injusticia consiste en que se invierta la vida entera para Ilegar a la sentencia definitiva”.

EDUARDO COUTURE

SUMÁRIO: Unidade processual. Princípios da oralidade. Várias espécies de recursos. Apelação. Agravos de petição, de instrumento e no auto do processo. Conclusão.

Unidade processual

*1. O Cód. de Proc. Civil brasileiro, promulgado pelo dec.-lei n. 1.608, de 18 de setembro de 1939, e que começou a vigorar em 1° de março de 1940, operou uma transformação quase radical no ordenamento adjetivo brasileiro. Em primeiro lugar, tornou realidade a norma constitucional inserta, pela primeira vez, na Carta federal de 1934 (art. 5°, n. XIX, a), e repetida na de 1937 (art. 16, número XVI), que criava a unidade processual dentro da Federação, rompendo com o sistema herdado da primeira Constituição republicana, a de 1891, que imitou, em parte, o regime norte-americano, de vez que, no Brasil, a competência quanto ao direito substantivo sempre foi da União. Em segundo lugar, aquêle Código se filiou aos modernos princípios da ciência processual, no tocante à fase de cognição, adotando o chamado procedimento oral, nos moldes do direito alemão, do direito austríaco, do direito português e do próprio direito italiano, cujo Código já se achava em elaboração se bem que pôsto em vigor apenas em 21 de abril de 1942, isto é, dois anos após o nosso.

Princípios da oralidade

2. O sistema do Cód. de Proc. Civil brasileiro adotou, em linhas gerais, aquêles postulados fundamentais que estruturam o procedimento como oral, sem que, naturalmente, esteja excluída a palavra escrita. De qualquer maneira, a fase de cognição se acha submetida aos seguintes princípios clássicos: a) prevalência da palavra falada combinada com o uso de meios escritos de preparação e documentação; b) imediatidade; c) identidade física do juiz; d) concentração processual; e) irrecorribilidade das sentenças interlocutórias, segundo o esquema básico de CHIOVENDA.¹

Na verdade, o Cód. de Proc. Civil brasileiro não se refere, expressamente, ao tipo de procedimento adotado, de modo mais categórico, como o faz o art. 180 do Cód. de Proc. Civil italiano: “La trattazione della causa davanti al giudice instruttore è orate“. Apenas por via indireta, conclui-se exista a aplicação dos referidos princípios nucleares do procedimento oral, de que são exemplos os arts. 263 e segs.; arts. 246, 267 e 268; art. 120; artigos 267 e segs., e art. 270; e arts. 842, 843, 851 e 852.

Não há dúvida de que as duas principais peças do processo se revelam por meio da palavra escrita: petição inicial do autor e contestação do réu. Em tôrno de ambas, girará, de um modo geral, a discussão da causa e, conseqüentemente, seu julgamento. A própria sentença pode ser proferida oralmente em audiência (art. 271), salvo se o juiz não se considerar habilitado no momento, podendo, então, fazê-lo dentro dos próximos 10 dias, faculdade exercida com larga amplitude, cora a agravante de, quase sempre, ser excedido, em muito, aquêle lapso (parágrafo único do art. 271).

Daí por que alguns autores negam a adoção pelo Cód. de Proc. Civil brasileiro do procedimento oral, como, entre outros, o professor e desembargador LOPES DA COSTA, que assim se manifesta: “No entanto, o processo normado pelo Código é um processoescrito, caracterìsticamente escrito”.²

Entretanto, desde que se considerem os princípios antes citados como indicadores da prevalência do procedimento oral, e não como estrutura exclusiva, não se pode deixar, de reconhecer que o legislador brasileiro seguiu a orientação moderna. Realmente, em nosso entendimento, a grande diferença que separa os dois sistemas – escrito e oral – está no modo como o juiz forma a sua convicção, como recolhe suas impressões para decidir: se não houver contato direto com a prova pelo juiz que a preside e que profere a sentença (aplicação dos princípios da, imediatidade e identidade física), sobretudo com a prova testemunhal, tomando ciência dos fatos pelo que constar, nos autos, apenas por escrito e não pela impressão direta, haverá, indubitàvelmente, procedimento escrito; se, porém, com observância daqueles princípios, o juiz que preside à prova é o mesmo que julga; se a discussão da causa, por meio dos debates, se trava, oralmente, em lugar de por meio de alegações escritas, haverá, indubitàvelmente, procedimentooral, pois as manifestações orais são as fontes das quais a juiz capta os elementos para prolatar sua sentença e solver o conflito de interêsses. Não importa que os depoimentos se reduzam a escrito, assim como os debates constem, em resumo, por escrito, no têrmo de audiências, pois isso se faz como uma garantia do principio da publicidade dos atos processuais e como uma necessidade indispensável em face do generalizado sistema do duplo grau de jurisdição. Mas o juiz recolhe a impressão das manifestações orais e não do que venha a constar por escrito dos autos. Na prática, a concepção teórica poderá ser deturpada, como, na realidade, o é em muitas ocasiões, por juízes que ainda não apreenderam, na devida forma, a índole e as vantagens do moderno sistema. Nem por isso, porém, o Cód. de Proc. Civil brasileiro deixa de haver adotado o procedimento oral.

Entretanto, pela importância decisiva que exercem a petição inicial do autor e a defesa do réu, na marcha e no resultado da ação, fixando a posição das partes, e, sobretudo, pelo procedimento eminentemente escrito que se verifica na fase recursória, é de admitir-se a advertência de PIERO CALAMANDREI em relação ao vigente Cód. de Proc. Civil italiano, que se ajusta a todos os demais diplomas similares, entre os quais o nosso:

“Así, si se parte del dilema – “oralidad o escritura” no se puede decir que el nuevo Código haja elegido, de manera absoluta, la oralidad, ni que, vice versa, haja sacrificado ésta al sistema de la escritura: se debe decir, más bien, que la escritura y la oralidad se alternan, según que una u otra se adaptan mejor a los fines del procedimiento y a la composición der órgano”.³

Várias espécies de recursos

3. No processo tradicional, um dos males apontados era o do excesso de recursos, sobretudo no decorrer da ação, impugnando-se as chamadas sentenças interlocutórias, inclusive as simples. Notava-se a influência do direito germânico, que prevaleceu no direito medieval italiano sôbre o princípio do direito romano, que considerava como sentença apenas a sentença de acolhimento ou de rejeição, e não admitia recursos autônomos das interlocutiones. Tal regra predominou no antigo Cód. de Proc. Civil italiano, que permitia recursos de qualquer sentença, definitiva ou interlocutória, não expressamente excetuada.⁴ Tal orientação, à que se filiou o anterior direito lusitano e, por via de herança, o próprio direito processual brasileiro, consubstanciado no vetusto regul. n. 737, de 1850, e nos Códs. de Proc. Civil e Comercial dos Estados-membros, enquanto perdurou a dualidade processual (supra n. 1), foi considerada como incompatível com a oralidade, ferindo o princípio de concentração processual.

Com a possibilidade de haver recursos contra as chamadas sentenças interlocutórias, a marcha, da causa se cindia, não só prejudicando o seu desfecho célere, que é um dos ideais sócio-políticos da atividade jurisdicional, como afetava a solução justa do conflito, pois a impressão da prova se diluía com o tempo, de tal sorte que a sentença dificilmente poderia corresponder à realidade dos fatos controvertidos.

Como conseqüência da nova mentalidade, em proveito da administração da justiça, aquêle principio já se transformou em norma de direito positivo de diversas legislações, conforme informa um dos mais notáveis processualistas brasileiros, o Prof. ALFREDO BUZAID, em erudita conferência na Faculdade de Direito de Pelotas, da Universidade do Rio Grande do Sul: Alemanha, Áustria, Hungria, Basiléia e Lucerna.⁵

4. Se, porém, há inúmeras vantagens na irrecorribilidade das sentenças interlocutórias, inconvenientes podem surgir na observância rígida do princípio, ferindo pretensões justas das partes, outorgando poderes excessivamente arbitrários ao juiz e subtraindo à instância superior o conhecimento de certos pontos capitais à perfeita solução do litígio.

Sôbre êste tema, mais se acentua o choque daquelas duas exigências aparentemente antagônicas: a necessidade de justiça e a necessidade de certeza, que balizam tôda a teoria dos recursos.

Entendeu-se, assim, de atenuar o rigorismo do princípio, de modo a permitir-se que a parte lesada com uma sentença interlocutória manifeste sua impugnação, para que o silêncio não induza consentimento tácito à resolução judicial que se considere prejudicial. Deixar sem qualquer oportunidade de recorrer, há sempre o perigo de injustiças ou dano irreparável. Autorizar os recursos sucessivos será propiciar a chicana, as medidas protelatórias, os expedientes procrastinadores, com o desprestígio do próprio Poder Judiciário.

Apelação

E necessário, portanto, assegurar à parte – que entenda ter sido lesada por uma sentença interlocutória – o direito de exteriorizar sua desconformidade, por via de um remédio simples, que não interrompa a marcha da ação, mas que sirva para que não se opere a preclusão. Não é aconselhável o uso de apelação contra as sentenças interlocutórias a ser interposta juntamente contra a de sentença final, deixando-se para esta oportunidade a impugnação à deliberação lesiva durante o andamento da causa. E o que acontece no direito alemão, conforme ensinam LEO ROSENBERG⁶ e ADOLFO SCHÖNKE,⁷ só se admitindo a impugnação independente, por exceção, nos casos expressos. De maneira semelhante, dispõe o direito espanhol, segundo PRIETO CASTRO.⁸

Não é possível conceber-se um processo em que não haja necessidade de diversas providências judiciais, no seu tramitamento, que tenham de solver pequenos incidentes, ainda que a rigor não atinjam, diretamente, o mérito, a questão principal que suscitou o conflito de interêsses entre as partes. Não haveria lei, nem sistema, capazes de evitá-los. A realidade impediria tal objetivo, que seria ineficaz. Daí por que CARNELUTTI afirma que “la posibilidad de que en el curso del procedimiento se dicten sentencias interlocutorias no se ha hecho ni puede hacerse desaparecer“.⁹

E desde que o problema existe, que “es sin exageración uno de los más graves de los que se refieren al procedimiento; culmina en ellos la dificultad que parece ciertamente un rompe-cabezas, que se expresa con la fórmula rápido y bien”,¹⁰ é preciso enfrentá-lo segundo o que normalmente ocorre, não se deixando iludir por princípios teóricos, que; em lugar de aperfeiçoarem, prejudicariam a atividade jurisdicional do Estado.

Por isso, o novo Cód. de Processo italiano preceitua no art. 340: “Contro le sentenze previste dall’art. 278 e dal n. 4 del secondo comma dell’art. 279, d’appello puó essere dif Perito, qualora la parte soccombente ne faccia riserva, a pena di decadenza, entre il termine per appellare e, in ogni caso, non oltre la prima udienza dinanzi al giudice istruttore sucessiva alla comunicazione della sentenza stessa. Quando sia stata fatta la riserva di cui al precedente comma, l’appello deve essere proposto unitamente a quello contro la sentenza che definiste il giudizio o con quello che venga proposto, dalla stessa o da altra parte, contró altra sentenza sucessiva che non definisca il giudizio. La riserva non puó più farsi, e se già fatta rimane priva di effetto, quando contro la stessa sentenza da alcuna delle altre varti sia proposto inamediatamente appello“, conforme a redação do art. 35 da lei n. 581, de 14 de julho de 1950, que alterou o texto primitivo, que apenas permitia a impugnabilidade das sentenças interlocutórias em conjunto com a apelação da sentença definitiva, mas o exercício dêste direito estava condicionado à manifestação de reserva. Por conseguinte, a apelação das sentenças interlocutórias ou nãodefinitivas, na expressão do Código italiano, ou é interposta juntamente com a apelação da sentença definitiva, mediante prévia reserva, ou pode ser interposta imediatamente, havendo, aí, dois procedimentos contemporâneos pertencentes ao mesmo processo, um em cada instância, num retôrno ao sistema do diploma antigo.¹¹

5. O Cód. de Proc. Civil brasileiro adotou, neste ponto, um sistema intercrediário, eclético. A regra é a irrecorribilidade das chamadas sentenças interlocutórias, apesar de não haver um dispositivo expresso a respeito.

Chega-se a esta conclusão por via, indireta, interpretando-se, coordenadamente, diversos artigos, relativamente à espécie do recurso em função da natureza das decisões que podem ser proferidas no decurso da causa.

Noutra oportunidade, assim nos manifestamos a respeito dêste assunto: “Na sistemática processual moderna no direito brasileiro, desapareceu a classificação herdada do direito português, no tocante às sentenças, que eram definitivas e interlocutórias, e estas últimas em simples e mistas. Preferimos adotar a síntese de ENRICO TULLIO LIEBMAN, em suas notas a “Instituições de Direito Processual Civil”, de CHIOVENDA:

a)despachos de expediente ou ordenatórios são os que dispõem simplesmente sôbre o andamento do processo; são numerosíssimos e pode-se dizer que cada passo para frente do processo é feito por um dêles;

b) despachos interlocutórios são os que decidem as questões controversas relativas à regularidade e à marcha do processe, sem pôr-lhe fim;

c) decisões terminativas do processo, sem lhe resolverem o mérito; nessas, o juiz põe têrmo ao processo, por um defeito de sua constituição ou do procedimento, ou por qualquer outro motivo que torne impossível a decisão da lide; correspondem às interlocutórias com fôrça de definitivas da classificação antiga, e às absolutórias da observância do processo, consoante a classificação do texto;

d) decisões definitivas, que são as que decidem (no todo ou em parte) o mérito da causa, a lide, e recebem o nome de sentenças em sentido estrito (volume 3°, págs. 47-48, n. 302, nota n. 2, ed. brasileira)”.¹²

A apelação é o recurso próprio contra as “decisões definitivas de primeira instância” (art. 820), isso é, as sentenças pròpriamente ditas. A decisão pode não ser proferida apenas depois da causa desenvolver-se em todos seus trâmites normais, isto é, depois de ter sido produzida a prova e realizados os debates. No próprio despacho saneador (que, sendo instituto original do direito português moderno, foi introduzido, no Brasil, pelo Cód. de Proc. Civil nacional, sendo prolatado entre a fase postulatória e a audiência de instrução e julgamento, na qual, teòricamente, se concentram a fase probatória e a fase decisória), pode haver decisão definitiva, desde que seja solvida questão de mérito, como, v. g., a prescrição. Por exceção, algumas decisões definitivas – ou sentenças no sentido estrito – são passíveis de agravo de instrumento (art. 843, ns. III, IV, XV e XVI). É, sem dúvida, uma anomalia.

Agravos de petição, de instrumento e no auto do processo

Contra as decisões terminativas do processo,¹³ sem lhe resolverem o mérito, o recurso hábil é o agravo de petição, como, por exemplo, a que indefere a petição inicial por inepta, que julga a parte ilegítima, absolve o réu da instância, etc. (art. 846). Em regra, é proferida no referido despacho saneador (art. 294 e incs. I e III). Mas poderá ser prolatada noutra ocasião, inclusive na oportunidade em que deveria ser dada a decisão definitiva, isso é, a sentença, dependendo das circunstâncias: Este tipo de agravo é interposto, como a apelação, nos próprios autos da ação, cujo curso normal é interrompido, porque os autos são remetidos à instância superior, se o juiz, que proferiu a decisão impugnada, não usar da faculdade, que lhe é concedida por lei, de reformá-la. No direito comparado, não existe recurso similar. Em hipótese idêntica, o recurso é o de apelação.

Contra os despachos. interlocutórios, quer os de expediente ou ordenatórios, quer os interlocutórios pròpriamente ditos, segundo a classificação acima, o direito brasileiro adotava, tradicionalmente, dois tipos de agravo: o de instrumento e o do autodoprocesso, que, como de petição, são de origem lusitana, semelhante aquêle aos recursos de queixa do direito alemão e do direito dos países de formação hispânica. Presentemente, o agravo de instrumento é incabível contra despachos ordenatórios ou de expediente.

O agravodeinstrumento distingue-se pelo modo como é materialmente interposto: O recorrente deverá requerer a formação de um instrumento, de uns autos à parte, constituído de peças dos autos denominados principais em que se acha correndo a ação, para que a instância superior possa conhecer e decidir a respeito da matéria do incidente. Mas a sua interposição, na quase totalidade dos casos, não interrompe a marcha do processo principal, que continua normalmente, inclusive até a decisão definitiva. Poderá acontecer que, com a solução do agravo de instrumento, o curso da ação e até a própria decisão definitiva sejam atingidos, dependendo da natureza da questão que o provocou, como, por exemplo, a da incompetência do juízo (artigo 842, n. II), porque êle não tem efeito suspensivo (art. 843). Assim como já frisamos em relação ao agravo de petição, o de instrumento também permite que o juiz, que proferiu a decisão recorrida, a possa reformar, hipótese, então, que impede a sua subida à instância superior.

O agravo no auto do processo é regulado nos arts. 851 e 852 do Cód. de Processo Civil, que assim dispõem:

“Art. 851. Caberá agravo no auto do processo das decisões:

I, que julgarem improcedentes as exceções de litispendência e coisa julgada;

II, que não admitirem a prova requerida ou cercearem, de qualquer modo, a defesa do interessado;

III, que concederem, na pendência da, lide, medidas preventivas;

IV, que considerarem, ou não, saneado o processo, ressalvando-se, quanto à última hipótese, o disposto no art. 846.

Art. 852. O agravo no auto do processo, reduzido a têrmo, poderá ser interposto verbalmente ou por petição, em que’se mencionem a decisão agravada e as razões de sua legalidade, a fim de que dêle conheça, como preliminar, o Tribunal Superior, por ocasião do julgamento da apelação (arts. 876 a 878)”.¹⁴

Tanto o agravo de instrumento (artigo 842, incs. I a XVII) como o agravo no auto do processo (art. 851) têm seus casos expressamente consignados, relacionados, ao contrário do agravo de petição, que se acha subordinado a um requisito de ordem geral, não casuístico, que tantas controvérsias tem suscitado: “decisões que impliquem a terminação do processo sem lhe resolverem o mérito” (artigo 846).

Enquanto o agravo de instrumento pode ser interposto apenas contra os despachos interlocutórios pròpriamente ditos e até contra decisões definitivas, tendo vida autônoma, no sentido de que terá seguimento por si mesmo, independentemente de outro recurso, mesmo que a ação, na primeira hipótese, continue seu curso normal, e enquanto o agravo de petição, pelo contrário, suspende o próprio curso da ação onde foi proferida a decisão que êle impugna, o agravo no auto do processo pode ser interposto contra despachos de expediente ou ordenatórios e também contra despachos interlocutórios pròpriamente ditos, mas não tem vida autônoma, nem paralisa a marcha da causa. Nunca, porém, contra decisões definitivas.

Enquanto, pois, o agravo de instrumento é, sem dúvida, uma exceção ao princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias, porque passará a existir um recurso que andará paralelamente ao tramitamento da própria ação ao qual se acha ligado, podendo advir graves conseqüências se o resultado afetar sua marcha, o agravo no auto do processo no CPC concilia o princípio com a realidade, obstando que, pela aplicação rígida do postulado, possa haver algum prejuízo ou dano irreparável, segundo a clássica expressão generalizada em algumas legislações.

Tem o efeito de exteriorizar a contrariedade da parte que se considere lesada por um despacho de expediente ou interlocutório pròpriamente dito, de modo a não se operar a preclusão. Além disse, evita as insídias processuais, com a revivescência de incidentes sôbre os quais não houvera objeção alguma, presumindo-se a conformidade dos litigantes. Equivale, em parte, portanto, à riserva do art. 340 do Cód. de Proc. Civil italiano.

6. O valor do agravo no auto do processo no CPC está, exatamente, em ser obedecido o princípio da irrecorribilidade e, concomitantemente, oferecer uma providência que preserve lesões às partes.

Por sinal que o agravo no auto do processo no CPC, de origem remota no direito luso-brasileiro,¹⁵ tem sido acolhido e excluído pelo legislador nacional, havendo desaparecido na vigência dos Códs. de Proc. Civil e Comercial dos Estados, para ressurgir com o advento do Cód. de Processo Civil nacional. E apesar de ser um instituto que nasceu há mais de quatro séculos, satisfaz a exigência peculiar ao processo oral e concentrado, da não-recorribilidade em separado das decisões interlocutórias, volvendo à vida para vir ao encontro das inovações mais caracteristicamente modernas do Código em vigor, na observação de ENRICO TULLIO LIEBMAN.¹⁶

Não há, a rigor, completa similitude entre o agravo no auto do processo no CPC atual e o antigo, de vez que, antes, sòmente era cabível de despachos interlocutórios, enquanto que, agora, é o recurso pertinente contra despachos que ordenam o processo (rejeição das exceções de litispendência e coisa julgada; indeferimento de prova e cerceamento de defesa; e saneador – art. 851, incs. I, II e IV), e, também, contra despachos que não se referem diretamente ao ordenamento do processo (art. 851, n. III).

Entretanto, de qualquer forma, dentro do preceito do art. 851, n. II – “não admitirem a prova requerida ou cercearem, de qualquer forma, a defesa do interessado” – há margem para ser amplamente utilizado, pois é o meio mais eficaz para se argüirem objeções aos atos de arbítrio do juiz. Exatamente pelo sistema adotado pelo Cód. de Proc. Civil brasileiro, de outorgar aos juízes poderes de direção do processo “por forma que assegure à causa andamento rápido, semprejuízodadefesadosinteressados” (artigo 112), se não houvesse a instituição dêste agravo, a parte ficaria sem oportunidade de manifestar sua contrariedade aos despachos interlocutórios – ordenatórios ou interlocutórios pròpriamente ditos -, ainda que pudesse fazer a impugnação no recurso contra a decisão definitiva.

Por conseguinte, o indeferimento da ouvida de uma testemunha, ou da realização de uma perícia, ou de uma pergunta ao perito ou a uma testemunha, ou da juntada de um documento, ou, viceversa, o deferimento de qualquer dêstes atos, podem autorizar a interposição do agravo no auto do processo no CPC, com base naquele dispositivo. Não haverá qualquer prejuízo para o andamento da causa, que continuará seu curso normal. O feito não pára. O incidente será julgado, diz o Código, “por ocasião do julgamento da apelação” (art. 852).

A margem, assim, para a interposição do agravo no auto do processo no CPC é, de certo modo, ilimitada e imprevisível. Em excelente monografia, o professor JOSÉ OLÍMPIO DE CASTRO FILHO procurou relacionar as hipóteses mais prováveis de sua pertinência, indicando 65 casos, a maioria referente à produção de prova, ou seja com fundamento no citado inc. II do art. 851.¹⁷

Por conseguinte, desde que a parte se considere prejudicada com determinados despachos interlocutórios contra os quais não caiba, expressamente, agravo de instrumento, deverá utilizar-se do agravo no auto do processo no CPC, se a matéria se achar contida no elenco do art. 851 do Cód, de Proc. Civil. E como a luta judiciária se caracteriza, sem dúvida, pelo choque entre o ataque e a defesa das partes, de maneira que se iniciativas, proposições, expedientes e outras medidas de que se sirvam os litigantes revelam, em última análise, a idéia de defesa do direito ou da pretensão respectiva, qualquer ato do juiz que impeça, qualquer providência incidirá, naturalmente, na permissão do referido inc. II do art. 851, facultando o agravo no auto do processono CPC.

Se, porém, a parte não interpuser o agravo no auto do processo no CPC, sempre que, se torne necessário, a decisão passará em julgado, de modo que a sua matéria não poderá ser objeto de discussão posteriormente, quer nas alegações finais, quer no recurso contra a decisão definitiva. É preciso, assim, que os advogados se conservem alertas na marcha da ação, para não deixar escapar a oportunidade de utilizar-se do agravo no auto do processo no CPC no momento propício, pois, em caso contrário, desaparecerá o ensejo de obter a reparação da injustiça de que fôra alvo, seu constituinte.

Daí por que tem inteira razão o professor ODILON ANDRADE, ao sustentar: “Os despachos interlocutórios que admitem o recurso de agravo têm fôrça obrigatória dentro do processo. Desde que a lei arme o litigante dêsse recurso contra uma decisão interlocutória, o prazo de cinco dias a que se refere o art. 841 é preclusivo para o juiz e para, as partes. A objeção de que o art. 288 não dá aos despachos interlocutórios os efeitos da coisa julgada não tem procedência, porque no caso se trata, não de coisa julgada,, mas de preclusão, instituto impôsto pelas exigências da ordem no desenvolvimento do processo, e em virtude do qual as interlocutórias recorríveis transitam em julgado no sentido formal. Em relação às questões que elas decidem no curso do processo, se se não “interpuser o recurso cabível, fica preclusa a faculdade de renová-las em “qualquer das instâncias”.¹⁸

Realmente, se assim não fôsse, seria uma inutilidade o remédio restaurado pelo legislador do Cód. de Proc. Civil nacional. Se, interposto ou não o agravo no auto do processo no CPC, a parte lesada sempre pudesse discutir a decisão onde encontrou prejuízo, haveria mais economia em não ser usado o recurso, por ociosa a sua utilização, que não daria, nem mais nem menos direito ao interessado.

Exatamente porque o Código, em suas linhas teóricas, adotou o princípio da irrecorribilidade dos despachos interlocutórios, é que se tornou essencial a consignação expressa de um recurso que viesse atenuar o rigor do princípio, conciliando, como já frisamos, o sistema doutrinário com a realidade. Se não existisse prescrição a respeito, todos os despachos ordenatórios e interlocutórios seriam irrecorríveis, sobretudo quando havia as exceções expressas quanto ao agravo de instrumento, abrangendo também certos despachos interlocutórios. Os ordenatórios, que igualmente propiciam a interposição do agravo no auto do processo no CPC, se tornariam, irremediàvelmente, irrecorríveis,, com evidente prejuízo às partes, ou, então, ensejando a renovação da matéria no recurso contra a decisão final, tumultuando o processo.

7. O agravo no auto do processo no CPC tem característicos interessantes, que o tornam diferente dos demais remédios e que procuraremos sintetizar:

a) é interposto Dor têrmo, ainda que formulado por petição, que não dispensa aquela obsoleta formalidade; pode, porem, ser interposto oralmente, mas, aí, necessàriamente, reduzido a têrmo escrito (nota n. 14, retro);

b) a parte contrária não o contesta;

c) dispensa preparo, com o pagamento de despesas processuais, quer na instância da origem, quer no juízo recursal;

d) é julgado por ocasião da apelação contra a decisão final (sentença), quer interposta pelo próprio agravante, quer pela outra parte, segundo a opinião dominante dos mestres e a jurisprudência dos tribunais, em sua grande maioria, apesar de respeitáveis pronunciamentos em contrário, que sòmente permitem o conhecimento do agravo no auto do processo, quando a apelação é da própria parte que se utilizou daquele remédio. Há quem sustente, porém, como PONTES DE MIRANDA, que o agravo no auto do processo no CPC pode ser julgado também como preliminar de agravo contra decisão final, abrangendo, assim, o agravo de instrumento e o agravo de petição.¹⁹ Entretanto, se, na verdade, assim deveria sê-lo, há, por enquanto, impedimento de ordem legal, pois o art. 852 é expresso: “a fim de que dêle conheça, como preliminar, o Tribunal Superior, por ocasião do julgamento da apelação (artigos 876 a 878)”. A lição do mestre se acha isolada, em face do preceito rigoroso do Código.

Caso o Tribunal Superior, por ocasião do julgamento da apelação, como reza o art. 852 do Código, ou por ocasião de julgamento de agravo contra decisões definitivas, como quer PONTES DE MIRANDA, dê provimento ao agravo no auto de processo, o curso da ação poderá sofrer completa alteração, como, por exemplo, se se trata da produção de uma prova, antes negada e determinada pela instância adquem, que poderá ser decisiva para o veredictum final, ocasionando, até, a nulidade da sentença e, ipsofacto, transformação do julgado; ou no caso de haver sido argüida e repelida a exceção de coisa julgada pelo juiz de primeira instância, o provimento do agravo importará em tranca a ação, por ofensa à resjudicata. Por conseguinte, o julgamento do agravo no auto do processo poderá ser de alta importância, afetando, substancialmente, a decisão da causa.

8. Apesar do silêncio do Código, se tem entendido que o próprio juiz, que prolatou a decisão impugnada pelo agravo no auto do processo, deverá apreciar o recurso, para mantê-la ou reformá-la.

Na, primeira hipótese, o recurso, então, subsistiria, cabendo seu julgamento à instância superior, por ocasião do julgamento da apelação porventura interposta contra a decisão final. Na segunda, porém, o recurso perderia sua razão de ser, de vez que o recorrente já teria, obtido a reparação do gravame antes sofrido. Naturalmente a outra parte, que se tornaria, então, prejudicada, teria o direito de formular agravo no auto do processo contra o despacho do juiz que, mediante o mesmo recurso, reformara seu despacho anterior.

Esta faculdade ao juiz é inerente aos agravos em geral, não havendo motivo para ser subtraída, a uma das espécies, se bem que o Código seja omisso neste ponto. Entretanto, fere a consciência jurídica e infringe os postulados fundamentais do processo moderno a idéia de que o juiz, convencendo-se de seu êrro e tendo, ainda, oportunidade de repará-lo, quer logo após a interposição do agravo no auto do processo no CPC, quer na própria decisão final não o possa fazer, devendo, então, proferir seu julgamento com base num fato que êle próprio entenda incorreto, prejudicando uma das partes. Suponhamos que o autor requeira a ouvida de uma testemunha referida por outra e o juiz negue (art. 248). No decurso da instrução ou, mesmo, antes de proferida a decisão definitiva, o juiz se convença de que o depoimento é indispensável para formação de sua convicção, elucidando pontos obscuros. Será possível que o juiz não possa conhecer e dar provimento ao agravo no auto do processo no CPC que o autor interpôs contra o despacho que indeferiu aquela prova, sendo obrigado a sentenciar sem um elemento essencial para decidir o litígio? Evidentemente que a resposta tem de ser negativa, em nome da instituição processual que procura, solver as contendas dentro dá realidade social e não como mero aparato de formalidades impostas nos Juízes, forjando uma falsa distribuição de justiça e um fictício respeito à lei. A doutrina, apesar de divergente, tem admitido esta, prerrogativa ao juiz, merecendo o apêlo de jurisprudência moderna.²⁰

9. Eis, em síntese, a orientação do Cód. de Proc. Civil brasileiro, de 1939. relativamente ao princípio da irrecorribilidade dos despachos interlocutórios. Possivelmente o nosso sistema não corresponde à exigência hodierna no tocante aos recursos, sofrendo, ainda, a influência de nossas arcaicas tradições, das quais, por enquanto, não nos pudemos alhear. Não atendemos, pois, àquela lição magnífica, do insuperável EDUARDO COUTURE: “La tendencia de nuestro tiempo es la de aumentar los moderes del juez, y disminuir el número de recursos; es el triunfo de una justicia pronta y firme sobre la necessidad de unajusticia buena, pero lenta“.²¹ O nosso Código contém a regra da irrecorribilidade dos despachos interlocutórios, ainda que não a expresse de modo positivo em nenhum de seus dispositivos, o que se revela pela consignação das exceções previstas para os agravos.

De qualquer maneira, pela índole, finalidade e marcha do agravo no auto do processo no CPC, êste remédio procura harmonizar a concepção doutrinária do Código com a realidade. Sem o seu uso, muitas injustiças proliferariam e, ao mesmo tempo, se evitam retrocessos na marcha do processo, desde que as questões, ora submetidas ao seu contrôle, tivessem de ser decididas apenas na sentença, podendo ocasionar declaração de nulidades ou realização de diligências, obstando, ainda mais, a pronta solução do conflito de interêsses, em prejuízo das partes e do próprio funcionamento dos órgãos judiciários.

O mal do regime brasileiro não se acha tanto nos recursos interpostos em primeira instância, mas nos subseqüentes, numa proliferação injustificável, improdutiva e anacrônica ante as diretrizes modernas, conforme cerrada crítica na, notável conferência aludida do professor ALFREDO BUZAID.²²

O agravo no auto do processo no CPC, sendo uma originalidade do direito luso-brasileiro, poderá servir para outras legislações, adaptando-o às condições locais, como medida que preserve às lesões das partes no andamento do processo, sem obstruir sua marcha, sem propiciar as iniciativas protelatórias, com finalidades de chicana, e sem ferir, a rigor, o princípio do moderno sistema oral da, irrecorribilidade dos despachos interlocutórios.

_____________________

Notas:

* N. da R.: Trabalho escrito especialmente para “Estudios en memoria de EDUARDO J. COUTURE”, publicação da Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, de Montevidéu, por ocasião do 1° aniversário de sua morte, maio de 1957, págs. 483 a 495.

1 “Instituições de Direito Processual Civil”, trad. brasileira, 1945, vol. III, págs. 78 a 81, e passim, e notas de LIEBMAN, pág. 81, n. I.

2 “Direito Processual Civil Brasileiro”, 1ª ed., 1946, vol. T, pág. 394 e passim.

3 “Instituciones de Derecho Procesal Civil”, trad. argentina, 1943, pág. 307, § 55.

4 CHIOVENDA, ob. cit., pág. 318, n. 390.

5 “Ensaio para uma Revisão no Sistema de Recursos no Código de Processo Civil”, in “Rev. Jurídica”, Pôrto Alegre, vol. 22, págs. 13 e segs.

6 “Tratado de Derecho Procesal Civil”, trad. argentina da 5ª ed. alemã, 1955, vol. II, pág. 355, § 133, n. 2.

7 “Derecho Procesal Civil”, trad. espanhola da 5ª ed. alemã, 1950, pág. 300, § 64.

8 “Derecho Procesal Civil”, ed. 1946, vol. II, pág. 297, n. 504.

9 “Instituciones del Nuevo Proceso Civil Italiano”, trad. espanhola, pág. 430, n. 505.

10 CARNELUTTI, ob. cit., pág. 346. n. 393.

11 CHIOVENDA, ob. cit., pág. 319, n. 390.

12 ALCIDES DE MENDONÇA LIMA, “Re. cursos Trabalhistas”, 1956, vol. I, pág. 28.

13 Antes denominadas de sentenças interlocutórias mistas.

14 É o único recurso que ainda, inexplicàvelmente, exige têrmo, formalidade que era essencial a todos, no sistema das Ordenações do Reino, transmitindo-se ao antigo direito processual civil, por via do regul, n. 737, de 1850, e dos Códigos regionais.

15 Ordenações Manuelinas, Liv. III, tít. 54, n. 8, segundo ALFREDO BUZAID (in “Agravo de Petição no Sistema do Cód. de Proc. Civil”, 2ª ed., pág. 40, nota n. 6) ou na Carta Régia de 1526, na opinião de outros autores citados naquela passagem.

16 Notas à edição brasileira de “Instituições de Direito Processual Civil”, de CHIOVENDA, vol. III, pág. 295, n. 3.

17 “Agravo no Auto do Processo”, 19-19, págs. 33 a 39, n. 25.

18 “Comentários ao Código de Processo Civil”, ed. da “REVISTA FORENSE”, 1946, vol. IX, pág. 293, n. 284.

19 “Código de Processo Civil”, ed. da “REVISTA FORENSE’, 1949, vol. V, págs. 267, d, 275 e 276, n. 1, c.

20 Cf. ALFREDO BUZAID, “Del agravio en el Auto del Proceso”, in “Rev. de Derecho Procesal”, Buenos Aires, 1951, vol. I, págs. 153-154; ALCIDES DE MENDONÇA LIMA, “Agravo no Auto do Processo. A Competência do Juiz a quo”, in “Rev. Jurídica”, Pôrto Alegre, 1953, volume 5, págs. 15 a 22; e “REVISTA FORENSE”, Rio de Janeiro, 1954, vol. 151, págs. 514 a 519.

21 “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, 2ª ed., 1951, pág. 248, n. 158.

22 Nota n. 5, retro.

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