Sociedade Em Conta De Participação – «investment Trusts» – Sociedades De Crédito, Financiamento Ou Investimentos, de Antão De Morais

– A sociedade em conta de participação é a forma apropriada para os «investment trusts».

– A autonomia da vontade deve ser apreciada com largueza, na sociedade em conta de participação.

PARECER

1. Informa a consulta que os fundos de participação em valores (chamados nos Estados Unidos mutualfunds, mutualinvestmenttrusts, e também investmentcompanies) se caracterizam pelo seguinte:

1°) o capital do fundo, ou da companhia é aplicado em valores diversificados;

2°) a administração dêsses valores é contratada com uma sociedade especializada, mediante comissão sôbre o valor do fundo;

3°) de acôrdo com a cotação dêsses valores é diàriamente fixado o valor da quota ou da ação, em relação ao ativo líquido do fundo;

4°) de conformidade com êsse valor. Os acionistas ou quotistas podem retirar-se, reduzindo o valor do fundo; ou podem aumentar sua contribuição, ou novos quotistas ou acionistas podem aderir, elevando o seu valor.

2. Em face do exposto, pergunta-se:

“É legal a organização entre nós de um fundo dessa natureza sob a forma de associação em conta de participação?”.

Estas sociedades de colocação e administração de valores, conquanto só nestes últimos anos tenham atingido, principalmente na Inglaterra; e nos Estados Unidos, grande florescência, não, são novidade. Já eram conhecidas na Inglaterra desde 1860. Os autores mostram que elas oferecem aos pequenos capitalistas reais vantagens para a aplicação de suas economias. LELAND REX ROBINSON, na excelente monografia que escreveu sôbre os investmenttrusts, para a “Encyclopaedia of the social sciences”, observa:

“Quando corretamente dirigidos, os investmenttrusts constituem o intermediário lógico para os capitalistas da classe média, habilitando-os a entrar na arena de investimentos em pé de igualdade com as sociedades capitalistas e os ricos, cujo capital é suficiente para permitir larga distribuição de riscos e emprêgo de especial recomendação financeira…

“Do ponto de vista do capitalista individual, particularmente o pequeno capitalista inexperto, a justificação teórica das organizações cooperativas de investimento reside na confusa variedade de valores úteis para compra, no caráter técnico dos modernos mercados de investimento, e na necessidade de guia experiente para interpretar as “tendências dos negócios e analisar criticamente os relatórios das companhias. Do ponto de visa social e econômico, os investmenttrusts concorrem para encorajar a parcimônia, tornando mais seguro o investimento e mais proveitoso, e para atrair o capital disperso dos pequenos capitalistas, “que de outro modo, hesitariam em adquirir valeres… Por suas próprias compras e vendas… os investmenttrusts têm acelerado os processos de joeiramento pelos quais os mercados de investimento distinguem entre melhores e piores graus de valores. As vendas de sua carteira, quando os preços são demasiado altos e as compras para seu fundo atingem o nível de bom negócio, têm geralmente introduzido uma fôrça de estabilização na flutuação dos mercados”.

Investment trusts e suas vantagens

3. São vantagens reais que não desaparecem pelo abuso de compras excessivas que concorrem segundo observa LELAND REX ROBINSON, para agravar, em épocas anormais a inflação de valores. Mas, ainda outras vantagens práticas oferecem os investmenttrusts. PIERRE LEPAULLE, em seu “Traité théorique et pratique des trusts”, página 203, lembra mais algumas. Explicando-as razões pelas quais têm adquirido grande desenvolvimento as TrustsCompanies, e porque geralmente a TrustCompany é preferida para o cargo de trustee, escreve:

“1°) ela tem o mais das vêzes uma duração superior à vida de um indivíduo; o settlor evita, assim, todos os riscos de instabilidade inerentes à mudança de trustee: designação de novos trustees independentemente da vontade do settlor, período de hesitação durante a interinidade, etc…

2°) ela não fica doente, não faz viagem de negócios nem entra em férias; suas faculdades de trabalho não diminuem com a idade; ela não se deixa enternecer por um beneficiário que quer consumir o capital, nem tentar pelo jôgo, nem arrastar pelas paixões; em suma, é menos falível porque menos humana;

3°) é melhor informada. Graças à concentração dos últimos anos, adquiriram considerável poder que lhes permite ter serviços muito bem organizados: economistas, estatísticos, contadores, inspetores trabalham constantemente para ela e – lhe permitem fazer empregos judiciosamente escolhidos”.

4. É claro que os investmenttrusts participam dêsses característicos, embora não se devam confundir, como observa LEPAULLE (pág. 78, nota), com as TrustsCompanies. Outra vantagem, não despicienda, é lembrada por JOHN SEARS “The new place of the stockholder”, pág. 213. É que o pequeno acionista não discute. Sofre calado na sua fraca posição, ante o poderio do capital voltado contra êle. Mas, o investmenttrust luta:

“The investment trust will not failtotakeanynecessarylegalstepstoprotectitsrightsas an investor. As before stated, the typic small stockholder will not incur the expense and annoyance of litigation, but the investment trust may well adopt justifiable litigation as a regular part of a fixed policy“.

5. A sociedade em conta de participação é a forma apropriada para os investmenttrusts (LEPAULLE, cit., página 77, e GAIN et DELAISI, “Sociétés commerciales”, quatrièmeédition, página 538). CUNHA GONÇALVES (“Da conta em participação”,’ 2ª ed. n. 11, pág. 59) ensina que o sindicato ou consortium bancário para especulação sôbre valores outra coisa não é senão uma conta em participação:

“O mais interessante, porém, de todos os contratos que se assemelham à associaçãode conta em participação é o sindicato ou consortium bancário, que se realiza para a especulação, tanto sôbre as ações ou obrigações das sociedades anônimas ou em comandita, como sôbre os títulos de dívida pública dos diversos Estados”.

Pergunta êle (pág. 62):

Natureza dos sindicatos

“Qual é a natureza jurídica de tais sindicatos ?

Segundo alguns dos poucos escritores que dêste assunto se têm ocupado, trata-se de uma conta em participação, qualquerquesejao tipo do sindicato, dos diversos que se encontram na prática. É uma participação suigeneris, constituída afim de garantir à sociedade a colocação e a cotação dos seus títulos e repartir entre os sindicateiros o lucro eventual da operação”.

6. Se êsses sindicatos são sociedade em conta de participação, com maior fôrça de razão há de ser dessa espécie de sociedade a criação de um fundo comum para exploração do comércio de compra, venda e administração de valores. Mas, o art. 325 do Código Comercial permite uma sociedade para êsse fim? Dispõe êsse artigo:

“Quando duas ou mais pessoas, sendo ao menos uma comerciante, se reúnem, sem firma social, para lucro comum, em uma ou mais operações de comércio determinadas, trabalhando um, alguns ou todos em seu nome individual para o fim social, a associação toma o nome de sociedade em conta de participação, acidental, momentânea ou anônima: esta sociedade não está sujeita às formalidades prescritas para a formação das outras sociedades, e pode provar-se por todo o gênero de provas admitidas nos contratos comerciais”.

Uma interpretação demasiado rigorosa dêsse texto condenaria a formação da sociedade de que se trata na consulta, porque tem caráter permanente, e não transitório, e não visa a uma só operação, mas a todo um ramo de comércio. A objeção está bem concretizada no seguinte acórdão da 2ª Câmara da Côrte de Apelação do Distrito Federal (“Rev. Jurídica”, vol. II, pág. 163):

“Considerando que esta sociedade tem um caráter transitório e é sempre organizada por necessidade premente de momento, e por isso repugna à sua natureza ter ela uma duração longa. “SUPINO, “Ist. di dir. commerciale”, n. 231, diz: a associação em conta de participação constitui uma forma imprópria de sociedade a que se recorre, em regra, quando pela natureza ou pouca duração do escopo social não convém constituir uma sociedade com individualidade própria em relação a terceiros.

“E VIDARI, “Diritto Commerciale”, vol. 2, pág. 431, declara que o caráter econômico da associação em conta de participação é a brevidade do negócio.

A legislação belga denomina a sociedade em conta de participação, como define o nosso Código, sociedade, momentânea;

considerando que o contrato contrariando êsses princípios fixa um prazo longo para a duração do primeiro estabelecimento que se fundar, prazo êste que será também dos demais que se forem fundando, o que, como judiciosamente pondera o Dr. juiz a quo, torna indefinida a existência da sociedade…;

considerando que o que consta do contrato é que a sociedade tem um caráter permanente e uma existência indefinida… o que contraria a disposição do Cód. Comercial fuá citada e vai de encontro ao princípio da transitoriedade das sociedades em conta de participação…”.

7. A doutrina dêsse acórdão não é a melhor. Combate-a BENTO DE FARIA, “Código Comercial”, vol. 1, 3ª ed., pág. 415:

“Sem dúvida as sociedades em conta de participação são, em regra, constituídas para uma ou algumas operações isoladas e bem determinadas, sendo curta a sua duração.

Mas, isso não é condição essencial, indispensável, para distingui-las e caracterizá-las, pois é possível haver sociedade em conta de participação, embora o seu objeto seja a exploração de um ramo de comércio ou de uma indústria.

O que as define é o fato de serem ocultas, no sentido de não terem existência relativamente a terceiros”.

Também no mesmo sentido o professor VALDEMAR FERREIRA, “Instituições de Direito Comercial”, vol. 1, 3ª edição, n. 308, pág. 306:

“No mais das vêzes é momentânea ou acidental, a fim de celebrar tal ou qual negócio. Mas pode ser duradoura, por tanto tempo quanto reclame o alcance de seu objetivo”.

8. CARVALHO DE MENDONÇA, “Tratado”, vol. 4, n. 1.429, pág. 217, ensina que o legislador definiu a sociedade em conta de participação tendo em vista os casos mais freqüentes, o que não exclui outras hipóteses em que a sociedade deva ter caráter permanente como qualquer outra:

“Se o Código, no art. 325, se referiu à sociedade em conta de participação tendo por objeto uma ou mais operações de comércio determinadas, se a denominousociedade acidental ou momentânea, teve em vista os casos mais freqüentes. O conceito de limitar a participação ao exercício de operações determinadas cria uma entidade fictícia, convencional, que se acha em absoluta oposição às exigências do tráfico e à natureza do fenômeno econômico ao qual deve ser dada consciência jurídica”.

“Certo é que a doutrina que atribui à sociedade em conta de participação o distintivo de ser oculta, está vitoriosanadoutrina e najurisprudência. A sociedade em conta de participação pode ser momentânea ou continuada, pode ter por objeto não só uma ou mais operações comerciais certas, determinadas, cujo objeto exista no momento da convenção, como a exploração de determinado ramo de comércio. É essencial sòmente que fique concentrada nas relações internas“.

9. Esta é a verdadeira doutrina, que podia ser demonstrada com inúmeros autores. Basta, todavia, reproduzir a lição de CUNHA GONÇALVES (loc. cit., pág. 29)

“Note-se que há escritores franceses mui autorizados que interpretam de modo bem diverso o art. 48 do seu Cód. Comercial, e rejeitam a doutrina precedente, admitindo que a conta em participação pode ter por objeto, não só uma ou mais operações isoladas, mas até o comércio todo inteiro.

Com efeito, não se percebe qual a razão por que um comerciante não poderá associar outrem, permanentemente, a todo o seu comércio, quando; por motivos particulares, não lhe convenha dar conhecimento de tal sociedade ao público. Porventura, as diversas sociedades comerciais distinguem-se entre si pela quantidade ou qualidade das operações que cada uma executa? ou, pelo contrário, é a respectiva forma e outros caracteres o que as distingue? É de crer que, històricamente, a conta em participação tenha surgido para operações singulares, previstas, com objeto já existente, como quer PARDESSUS; mas isto não, é razão suficiente para que sòmente atais operações seja a participação restringida“.

Após responder a várias objeções, conclui CUNHA GONÇALVES:

“Bem andou, pois, o nosso legislados rejeitando a doutrina de PARDESSUS e a do nosso Código de 1833, para imitar nisto o Código italiano de 1883, sistema que é também o do Código alemão (art. 335), e, menos explicitamente, o do Código espanhol (art. 239) e o da lei belga de 1873 (art. 109)”.

10. Como se informa na consulta, que os acionistas ou quotistas podem retirar-se, reduzindo o valor do fundo ou aumentar sua contribuição, podendo, ainda, crescer o valor do fundo pela adesão de novos participantes, convém mostrar que nada disso é contrário a nenhuma regra legal, pois nada se ofende com essas estipulações: nem a ordem pública, nem os bons costumes, nem a moral. Vejamos, com CARVALHO DE MENDONÇA (loc. cit., pág. 219, n. 1.430), quem é o proprietário do fundo de participação:

“No rigor do direito os interessados nessa sociedade não lhe transferem as suas quotas ou contingentes com que se obrigam a entrar para o êxito do negócio, pois ela não tem personalidade. Cada sócio conserva a propriedade dos valores que destina às operações, objeto da sociedade.

“Nada obsta, entretanto, a que os interessados derroguem êsses princípios e estabeleçam um fundo, constituído pelas quotas de cada um para o objetivo comum, entregando-o ao gerente. Como quer que seja, êste fundo não, tem existência vis-à-vis do público; êle não constitui patrimônio social obrigado às dívidas sociais, mas apresenta-se como pertencente aosócio-gerente“.

11. A autonomia da vontade devi ser apreciada na sociedade em conta de participação com largueza tanto maior quanto essa sociedade, por expressa declaração do art. 325, não está sujeita às formalidades prescritas para a formação das outras sociedades. Assim, os sócios podem estipular o que entenderem com relação às modificações subjetivas e objetivas do contrato, admitindo a saída de uns, a entrada de outros, bem como o aumento ou diminuição do fundo, contanto que tudo se faça nos têrmos do contrato e com a aquiescência de todos: os terceiros nada têm que ver com isso, pois contratam apenas com o sócio ostensivo. Para êles não existe a sociedade nem as sócios participantes, que são ocultos. Assim, o fato de lhes servir de garantia também o fundo de participação, que se incorpora ao patrimônio do sócio-gerente (CARVALHO DE MENDONÇA, n. 1.438), não impede que o valor dêsse fundo se modifique, salvo a hipótese de alteração com o intuito de fraudá-los.

12. Respondo, portanto, afirmativamente ao quesito proposto:

É legal a organização entre nó; de um fundo dessa natureza sob a forma de associação em conta de participação.

Entretanto, as sociedades de que trata a consulta não podem constituir-se e funcionar sem autorização. É o que dispõe o dec.-lei n. 7.583, de 25 de maio de 1945, sôbre as sociedades de crédito, financiamento ou investimentos, no art. 2°:

“A constituição e o funcionamento das sociedades de que trata o artigo precedente obedecerão a normas especiais que forem expedidas pelo ministro da Fazenda, por proposta da Caixa de Mobilização e Fiscalização Bancária”.

Convém ler também o dec.-lei número 9.603, de 15 de agôsto de 1946. O dec.-lei n. 7.583, de 25 de maio de 1945, foi regulamentado pela portaria n. 88, proposta pela Caixa de Mobilização e Fiscalização Bancária, publicada no “Diário Oficial” de 14 de junho ce 1945. Essa portaria não proíbe a constituição de sociedades de investimento sob a forma de sociedade em conta de participação. É um argumento que corrobora decisivamente a resposta dada ao quesito em estudo.

AntãodeMorais, desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo.

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 1
• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 2
• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 3
• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 4
• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 5
• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 6

NORMAS DE SUBMISSÃO DE ARTIGOS

I) Normas técnicas para apresentação do trabalho:

1. Os originais devem ser digitados em Word (Windows). A fonte deverá ser Times New Roman, corpo 12, espaço 1,5 cm entre linhas, em formato A4, com margens de 2,0 cm;
2. Os trabalhos podem ser submetidos em português, inglês, francês, italiano e espanhol;
3. Devem apresentar o título, o resumo e as palavras-chave, obrigatoriamente em português (ou inglês, francês, italiano e espanhol) e inglês, com o objetivo de permitir a divulgação dos trabalhos em indexadores e base de dados estrangeiros;
4. A folha de rosto do arquivo deve conter o título do trabalho (em português – ou inglês, francês, italiano e espanhol) e os dados do(s) autor(es): nome completo, formação acadêmica, vínculo institucional, telefone e endereço eletrônico;
5. O(s) nome(s) do(s) autor(es) e sua qualificação devem estar no arquivo do texto, abaixo do título;
6. As notas de rodapé devem ser colocadas no corpo do texto.

II) Normas Editoriais

Todas as colaborações devem ser enviadas, exclusivamente por meio eletrônico, para o endereço: revista.forense@grupogen.com.br

Os artigos devem ser inéditos (os artigos submetidos não podem ter sido publicados em nenhum outro lugar). Não devem ser submetidos, simultaneamente, a mais do que uma publicação.

Devem ser originais (qualquer trabalho ou palavras provenientes de outros autores ou fontes devem ter sido devidamente acreditados e referenciados).

Serão aceitos artigos em português, inglês, francês, italiano e espanhol.

Os textos serão avaliados previamente pela Comissão Editorial da Revista Forense, que verificará a compatibilidade do conteúdo com a proposta da publicação, bem como a adequação quanto às normas técnicas para a formatação do trabalho. Os artigos que não estiverem de acordo com o regulamento serão devolvidos, com possibilidade de reapresentação nas próximas edições.

Os artigos aprovados na primeira etapa serão apreciados pelos membros da Equipe Editorial da Revista Forense, com sistema de avaliação Double Blind Peer Review, preservando a identidade de autores e avaliadores e garantindo a impessoalidade e o rigor científico necessários para a avaliação de um artigo.

Os membros da Equipe Editorial opinarão pela aceitação, com ou sem ressalvas, ou rejeição do artigo e observarão os seguintes critérios:

1. adequação à linha editorial;
2. contribuição do trabalho para o conhecimento científico;
3. qualidade da abordagem;
4. qualidade do texto;
5. qualidade da pesquisa;
6. consistência dos resultados e conclusões apresentadas no artigo;
7. caráter inovador do artigo científico apresentado.

Observações gerais:

1. A Revista Forense se reserva o direito de efetuar, nos originais, alterações de ordem normativa, ortográfica e gramatical, com vistas a manter o padrão culto da língua, respeitando, porém, o estilo dos autores.
2. Os autores assumem a responsabilidade das informações e dos dados apresentados nos manuscritos.
3. As opiniões emitidas pelos autores dos artigos são de sua exclusiva responsabilidade.
4. Uma vez aprovados os artigos, a Revista Forense fica autorizada a proceder à publicação. Para tanto, os autores cedem, a título gratuito e em caráter definitivo, os direitos autorais patrimoniais decorrentes da publicação.
5. Em caso de negativa de publicação, a Revista Forense enviará uma carta aos autores, explicando os motivos da rejeição.
6. A Comissão Editorial da Revista Forense não se compromete a devolver as colaborações recebidas.

III) Política de Privacidade

Os nomes e endereços informados nesta revista serão usados exclusivamente para os serviços prestados por esta publicação, não sendo disponibilizados para outras finalidades ou a terceiros.

LEIA TAMBÉM:

• Revista Forense
• Clássicos Forense
• Seminário da Feiticeira