Responsabilidade Pela Guarda Das Coisas Inanimadas, de Mário Moacir Porto

SUMÁRIO: Renovação do direito através da jurisprudência. O artigo 1.384 do Cód. de NAPOLEÃO. Doutrina francesa. O “Esboço” de TEIXEIRA DE FREITAS. Noção de coisa inanimada e guarda da coisa. Fundamento da responsabilidade. Jurisprudência francesa. Guarda jurídica e guarda material. A opinião de AGUIAR DIAS. Conclusão.

Os problemas pertinentes à responsabilidade constituem, sem dúvida alguma, o centro de gravidade do instável equilíbrio da vida do direito contemporâneo. Nenhum outro o sobreleva em importância, complexidade e absorvente significação, neste século em que uma civilização de características marcadamente técnicas criou, como diz BERGSON, uma humanidade de corpo maior que a alma.

JOSSERAND, em prefácio à obra de ANDRÉ BRUN – “Rapports et domaines des responsabilité contractuelle e délictuelle” – ressalta essa hegemonia sintomática e feição avassaladora de tudo que se liga à responsabilidade civil:

“Sem dúvida alguma, não há problema que mais tenha seduzido os juristas contemporâneos e posto à prova o seu espírito crítico, como também a sua capacidade de sistematização, que o da responsabilidade. Nenhum é mais atual, mais complexo, mais premente e mais vivo. Sob a ação da vida moderna, cada vez mais intensa e mecanizada, o seu domínio tende a ocupar o centro do direito civil, e, por isso mesmo, de todo o direito.

“Em cada matéria, em tôdas as direções, nêle terminamos invariàvelmente, tanto no direito público como nas relações de índole privada; no domínio das pessoas ou da família, como no domínio das coisas; presente em todos os instantes, liga-se a tôdas as situações, tornando-se, por conseguinte, o ponto nevrálgico comum a tôdas as nossas instituições”.

Renovação do direito através da jurisprudência

O normativismo jurídico, como sempre, não acompanha, no mesmo passo, a marcha revolucionária do movimento renovador que, nesse plano, dilatou em todo o mundo as coordenadas que balizavam os limites do seu domínio. Em nenhum ramo do direito mais se patenteia o indesejado desajustamento entre a disciplina legislativa e as impacientes exigências da vida moderna. E os juristas de todo o mundo atormentam-se no ingrato mister de conjugar os modos de flexões do fenômeno através de uma legislação defectiva e retardada. E como o mundo de hoje é, decididamente, um mundo só, sentimos, em nossa casa, as mesmas imperfeições e dificuldades que afligem e alarmam os juristas de todos os quadrantes. As nossas leis no campo da responsabilidade civil espelham um passado extinto. Refletem, na rígida simetria do seu ordenamento, um estado de coisas que não é mais o estado das coisas contemporâneas. Impotentes para solucionar os conflitos que não são do seu tempo e do seu mundo, obrigam os seus aplicadores ao uso de artifícios e acomodações que, por vezes, tocam ao raio do abstruso e do inconseqüente. Urge, assim, que nós juízes, atores e testemunhos de uma revisão de valores que marca o atribulado fim de um ciclo cultural, tentemos prefigurar o futuro, pois o presente é um passado virtual. Iniciou-se para nós juízes o chamado dirigismo jurisprudencial, a que alude JOSSERAND, pois a tarefa do magistrado, hoje como sempre, é essencialmente criadora, intervencionista e legiferante.

O artigo 1.384 do Cód. de NAPOLEÃO

Escolhi para tema dêste estudo despretensioso um assunto que marca de maneira particularmente significativa o poder da jurisprudência na criação do direito. A teoria da responsabilidade pela guarda das coisas inanimadas, de uso e aplicação tão freqüente nos Tribunais estrangeiros, é, essencialmente, criação pretoriana. O suporte legislativo ou fundamento legal, da mais notável contribuição francesa no domínio da responsabilidade civil seria a parte primeira do artigo 1.384 do Cód. de NAPOLEÃO, que reza:

“Cada um é responsável não só pelo prejuízo que causa pelo seu próprio fato, mas também pelo que é causado pelas pessoas por quem deve responder ou das coisas de que tem a guarda”.

Como assinalam MAZEAUD et MAZEAUD, em linguagem pitoresca, “a descoberta” do art. 1.384, na parte que alude, abreviadamente, à guarda das coisas, é de data relativamente recente (“Traité de responsabilité civile”, vol. II, n.º 1.139, pág. 191).

É manifesto que os redatores do Código Civil francês não pretenderam conferir à guarda das coisas os foros de uma responsabilidade autônoma. Tal referência valia como anúncio das responsabilidades resultantes das construções em ruína ou danos causados por animais, regulados nos arts. 1.386 e 1.385. Tal opinião ou conclusão recolhe sufrágios pràticamente unânimes (PLANIOL et RIPERT, “Traité Elémentaire de Droit Cavile,” vol. 2, n.º 1.045; ANDRÉ BESSON, “La notion de garde dans la responsabilité du fait des choses”, pág. 11). Vale conhecer, pelos têrmos desenganados com que se exprime, a conclusão de BERTHOLD GOLDMAN:

“Não há em nossas leis texto algum estabelecendo, direta ou indiretamente, implícita ou explicitamente, uma regra positiva de determinação dos prejuízos causados por outras coisas além dos animais, construções em ruína ou aeronaves. E possível encontrar-se alguns “elementos que tenham servido à elaboração do direito positivo, mas é na jurisprudência que vamos encontrar a sua fonte criadora e o instrumento revelador do seu ordenamento jurídico” (“De la détermination du gardien responsable du fait des choses inanimées”, Librairie du Recueil Syrey, 1947, págs. 35 e 36).

LAURENT, ao que parece, foi o primeiro a vislumbrar no art. 1.384 uma regra geral de responsabilidade, ao sustentar que é “justo que o proprietário da máquina suporte o prejuízo da preferência àquele que é vítima das suas conseqüências”.

Mas a arrojada concepção de LAURENT não encontrou eco entre os civilistas da época, como anota BESSON, salvo as adesões de SAINTELETTE e LABRÉ (ob. cit., pág. 20). Deve-se a SALEILLES (“Accidents de travail et responsabilité cavile”, 1.897) e, notadamente a JOSSERAND, a construção da teoria da guarda das coisas inanimadas ou da responsabilidade por fato das coisas. Em sua admirável monografia, – “De responsabilité du fait des choses inanimées”, – publicada em 1897, distinguiu, nitidamente, a responsabilidade que decorre das coisas daquela que resulta dos danos praticados pelos animais. O seu trabalho, que constitui um marco decisivo na evolução da teoria da guarda, assim começa:

“Nossa responsabilidade pode resultar:

“1) do nosso próprio fato (artigos 1.382 e 1.383);

“2) do fato das pessoas pelas quais devemos responder (art.1.384);

“3) do fato dos animais que nos pertencem ou dos quais nos servimos (art. 1.385);

“4) do fato das coisas inanimadas submetidas à nossa guarda (arts. 1.384, § 1.º, e 1.386)”.

O “Esboço” de TEIXEIRA DE FREITAS

A partir dessa memorável contribuição, a teoria da guarda das coisas cresceu de importância, assumiu proporções insuspeitadas, vitoriou na doutrina e, por fim, sagrou-se definitivamente no acolhimento que lhe dispensou a Côrte de Cassação da França. Nesse ponto, surge para nós a grata oportunidade de proclamar, com justo orgulho de brasileiro, que TEIXEIRA DE FREITAS se antecipou aos franceses na formulação da teoria que, como se sabe, constitui a mais brilhante contribuição do gênio gaulês no domínio da responsabilidade civil. Assim é que no art. 3.690, do seu “Esbôço”, subordinado ao título “Do dano causado por coisas inanimadas”, firmou, com surpreendente clarividência:

“Quando de qualquer coisa inanimada resultar dano a alguém, seu dono responderá pela indenização, a não provar que de sua parte não houve culpa”.

Enunciou-se, assim, sem sombra de dúvida, a teoria da responsabilidade por fato das coisas inanimadas. Frise-se que antes da opinião de LAURENT, emitida em 1875, inexistia qualquer referência na doutrina ao fato das coisas como fonte autônoma de responsabilidade. Nem lei, como se viu, e nem contribuição doutrinária. TEIXEIRA DE FREITAS construiu, pelo visto, nos idos de 1865, em região, desconhecida. Há na locução “de qualquer coisa inanimada” uma generalização que ultrapassa ou dissolve o estreito casuísmo das hipóteses de responsabilidade resultante da ruína de edifício ou construção ou coisas lançadas ou caídas de casa habitada, previstas nas Institutas (L. 4, tít. 5, § 1.°), no Código Civil francês (art. 1.386), no nosso direito anterior (CARLOS DE CARVALHO, “Direito Civil”, arts. 1.019 e 1.020) e Código Civil (arts. 1.528 e 1.529). O Código Civil italiano, de 1865, reproduz, no seu art. 1.153, a primeira parte do artigo 1.384 do Cód. de NAPOLEÃO; o Código português, em seu art. 2.394, dispõe, na verdade, em têrmos genéricos, sôbre a

responsabilidade por fato das coisas, mas é obra posterior ao “Esbôço”. Ao que sabemos, coube ao ministro GEMINIANO DA FRANCA, então juiz da 2ª Vara Cível do Distrito Federal, aplicar, pela primeira vez, entre nós, a teoria em causa, segundo a compreensão que dela se tem atualmente: “O proprietário da coisa animada ou inanimada, em matéria de responsabilidade civil, responde pelos prejuízos causados pela mesma coisa, quer haja culpa quer não, e essa obrigação só tem o limite da fôrça maior ou caso fortuito” (sentença de 12 de agôsto de 1909, in “Rev. de Direito”, 1913, vol. 29, pág. 534).

Noção de coisa inanimada e guarda da coisa

Nessa altura, e sem o propósito de assumir desfrutável atitude catedrática, cumpre-nos fixar a noção de coisa inanimada e guarda da coisa. Nos têrmos da melhor doutrina, coisa inanimada é a que não tem vida própria ou animal, sem que tal ausência de vida importe a assimilação da coisa inanimada às coisas desprovidas de movimento. Uma máquina que se move é, apesar disso, coisa inanimada, pois o movimento que a impulsiona é uma conquista do engenho humano e não atributo próprio, vital. Algo que não nasceu mas foi criado. Como observam MAZEAUD et MAZEAUD, a vida que o criador negou à coisa inanimada o homem lha concedeu (ob. cit., vol. 2, pág. 91).

A guarda da coisa é noção que me resguardo de resumir em uma definição, pois se definir é sempre perigoso, risco dobrado assume quem tentar, em tão incerto terreno, o milagre de uma síntese que a muitos se afigura irrealizável (BESSON, ob. cit., pág. 31).

É indiscutível, porém, que a guarda se traduz no poder de vigilância, direção e contrôle da coisa. A responsabilidade por fato da coisa de que se tem a guarda não se prende, assim, à coisa mesma ou a seus vícios intrínsecos, mas a que decorre da guarda, isto é, do exercício dêsse dever de obstar que a coisa, sob custódia, produza danos em relação a terceiros. Há uma diferença fundamental entre a responsabilidade que emerge da culpa provada por fato do homem da que resulta da culpa presumida por fato da coisa. Em relação a essa última, os traços que marcam as diferenças poderão ser resumidos nos itens seguintes:

1) A vítima, para obter uma indenização, não necessita provar a culpa do proprietário ou daquele que tem a guarda da coisa que produziu o dano.

2) O proprietário ou guarda da coisa não se exime da obrigação de indenizar o dano com a simples alegação e prova de que se houve com a prudência e diligência habituais.

3) A culpa não constitui o fundamento da responsabilidade pela guarda da coisa.

A presunção de culpa ou de responsabilidade impõe, como tôda presunção, uma inversão do ônus probatório. O proprietário ou guarda da coisa, para eximir-se da responsabilidade,

deverá provar a ocorrência de caso fortuito ou de fôrça maior, como fator causal do dano.

Fundamento da responsabilidade

Não são concordes ou autores no que respeita a verdadeiro fundamento da responsabilidade emergente da guarda das coisas. Resumindo os conceitos e contribuições oferecidos até hoje à compreensão e deslinde da tormentosa questão, três fundamentos avultam: 1) culpa presumida; 2) presunção de responsabilidade; 3) risco criado. Para melhor penetrar o âmago da controvérsia que, pela sua complexidade e sibilinas nuanças, tanta sedução exerce nos teoristas do direito, cumpre indagar, em primeira mão, se a responsabilidade pela guarda tem, na verdade, existência própria ou autônoma ou constitui mero e engenhoso disfarce da responsabilidade por fato do homem. Alguns autores, sensíveis à circunstância de que o chamado fato das coisas traduz, a mais das vêzes, um fato do homem, pois a responsabilidade que decorre do dano causado pela coisa se prende, a rigor, a uma falta na guarda, negam a existência de uma diferença real entre uma e outra ordem de responsabilidade. RIPERT (“Revue Critique de Législation et Jurisprudence”, 1912, página 204) participa dessa opinião e BESSON, que tem sôbre o assunto um ensaio dos mais sérios e documentados, não disfarça a sua dificuldade em aceitar a responsabilidade pela guarda das coisas inanimadas como disciplina autônoma, se bem que, em outro lance da sua obra, confessa o fato irrecusável de que as coisas inanimadas, notadamente aquelas providas de dinamismo próprio, como o automóvel, possuem algo em si que escapa ao contrôle do homem. São suas as seguintes palavras:

“Em substância, a distinção do fato do homem do fato da coisa é inteiramente incorreta, de vez que repousa em uma confusão. Se se concebe um fato do animal, é porque o animal tem uma atividade própria, mas não se pode falar nesse mesmo sentido do fato das coisas inanimadas. Como bem sublinhou M. RIPERT, o fato da coisa é uma pura aparência, “pois que a coisa não tem vida, de vez que a sua fôrça interna é uma criação do homem. É o homem que produz o vapor, capta a eletricidade, conduz a chama, mistura o gás. A coisa é um instrumento do dano, não a sua causa”. Aliás, a distinção proposta é contrária ao fundamento da noção de guarda: opõe-se à guarda a direção, a utilização da coisa, pois o artigo 1.384 não se aplica quando a coisa está sob a ação do homem. A noção de guarda seria, assim, contrária à idéia de direção. Distinção arbitrária e paradoxal. Se o condutor de um veículo é o guardião dêste, tal qualidade só se verifica quando êle dirige o veículo. O uso de uma coisa não exclui a guarda; bem ao contrário. Tal circunstância exige vigilância mais severa, pois o uso implica o recrudescimento do perigo” (ob. cit., págs. 58 e 59).

É evidente, entretanto, que o reparo de BESSON não se arrima em razões convincentes. A coisa inanimada, notadamente aquela provida de dinamismo próprio, como o veículo motorizado, tem, em si, algo de vulnerante, perigoso, indócil ao contrôle do homem. A experiência de todos os dias demonstra que os chamados delitos do tráfego não são, necessàriamente, resultados ou conseqüências da inaptidão ou negligência dos condutores. A máquina, – besta humana necessária, mas rebelde; instrumento indispensável, mas perigoso, – é uma criação que, quotidianamente, investe contra o seu criador. Como observa JOSSERAND:

“Na realidade, o homem não é o dono das fôrças que êle desencadeia e que, muitas vêzes, contra êle se rebelam. A utilização feita dessas fôrças não representa, senão, a conjugação de duas fôrças distintas, independentes, nada mais que uma colaboração, na qual o fato da coisa aparece em primeiro plano. E não é o fato da coisa que desaparece diante do fato do homem; é o “fato do homem que atua e que se integra no fato da coisa, de vez que é suficiente uma manobra infeliz, um momento de desatenção e, muitas vêzes, um simples golpe de azar, para que os cálculos humanos caiam por terra e para, que a matéria faça duramente sentir ao seu utilizador sua fôrça, sua autonomia. De resto, a linguagem corrente é suficientemente expressiva: diz-se que tal acidente é causado por um automóvel, mas não se diz que foi causado por uma bengala ou por um guarda-chuva e sim por essa ou aquela pessoa. É que, no primeiro caso, o fato da coisa aparece no primeiro plano, enquanto que, na segunda hipótese, é o fato do homem que ocupa tôda a cena” (“Dalloz Périodique”, 1925, 2, 107).

Tal entendimento doutrinário vingou na jurisprudência e recolhe, presentemente, os sufrágios da maioria, pois tal distinção, além de tècnicamente correta, possibilita o ressarcimento de prejuízos que, no domínio da responsabilidade por fato do homem, restariam, definitivamente, excluídos de qualquer proteção judicial.

Fechado o parêntese dessas considerações, registre-se que o fundamento da responsabilidade por fato das coisas inanimadas ligou-se, inicialmente, à culpa presumida ou falta na guarda, o que denotava uma tímida filiação ao ordenamento da responsabilidade por fato próprio do homem. No célebre aresto de 13 de fevereiro de 1930, a Côrte de Cassação, no “affaire Jand’heur”, que se tornou clássico, substituiu a fórmula “presunção de culpa” pela de “presunção de responsabilidade”, que a muitos pareceu mudança anódina, e a outros uma transição para o domínio da responsabilidade objetiva (RIPERT, “Dalloz Périodique”, 1930, 1, 58; CAPITANT, “Dalloz Hebdomadaire”, 1930, pág. 30). Por fim, há uma irresistível tendência no sentido de enquadrar o feito das coisas no domínio do risco criado. Vinga, por conseguinte, em tôda linha, as idéias de JOSSERAND e SALEILLES.

Mas nem todos têm o ânimo de confessar o advento da nova ordem ou a coragem de se expressar sem tibiezas ou ambigüidades. É uma velha atitude da humanidade o temor das palavras subversivas. Tolera-se a conseqüência, mas não se admite a razão que a informa ou a legítima. Não é o resultado que constrange, mas a franca admissão do fundamento que o justifica. Não são os fatos que molestam, mas as palavras que o põem a descoberto. A capitulação no plano do pensamento científico começa na admissão dos fatos que impõem a revisão do conhecimento e termina na penosa proclamação da verdade vitoriosa. Todos nós, de um modo ou de outro, só nos rendemos ao santo e à senha dos nossos manes familiares. Outro aspecto que positiva êsse trabalho de Sisifo dos doutrinadores é o que diz respeito à estrutura da coisa e às circunstâncias de sua atuação na produção do evento danoso. A princípio, a prova de um vício inerente à coisa era imprescindível ao êxito da demanda que se baseava na responsabilidade pela guarda. Tal critério, evidentemente defeituoso, cedeu lugar a um outro que, alheando-se às condições materiais da coisa, identificava na atuação ou ação autônoma da coisa mesma o verdadeiro sentido da responsabilidade pela guarda. Dizia-se, assim, que se deveria atender ao fato direto da coisa, excluído, em conseqüência, todo aquêle em que a coisa, sob a direção do homem, viesse produzir dano a terceiro. Tal critério também foi abandonado. No “affaire Jeand’heur”, já citado, frisou a Côrte de Cassação que a lei não distingue o fato produzido diretamente pela coisa daquele em que a coisa produz dano sob a direção ou contrôle do homem, tendo as Câmaras Reunidas firmado o princípio de que a responsabilidade por fato da coisa inanimada a ela não se prende mas à sua guarda (“Dalloz Périodique”, 1930, 1, 57; “Dalloz Hebdomadaire”, 1930, crônica de CAPITANT, págs. 29 e segs.).

Posta a questão nestes têrmos, firmado que a responsabilidade, longe de ligar-se à coisa, repousa, tôda ela, na sua guarda, logo surgiu a querela sôbre as coisas que deveriam ser mantidas sob guarda. Qualquer coisa, ou sòmente as coisas perigosas? RIPERT, tomando a deixa do aresto da Câmara, defendeu que, para a constatação da responsabilidade, era indispensável que a coisa fôsse, de si mesmo, perigosa, isto é, apta a produzir um dano independentemente da ação do homem (“Dalloz Périodique”, 1925, 1), o que, de logo, contou com o apoio de ESMEIN (“Recueil Sirey”, 1828, 1, 89) e franco acolhimento da jurisprudência.

JOSSERAND (“Dalloz Hebdomadaire”, 1930, crônica, pág. 25), SAVATIER (“Semaine Juridique”, 1927, pág. 433) e outros contestaram a procedência de tal critério que, sem apoio ou não autorizado em lei, implicava retôrno ao ponto de partida do problema, sendo, além do mais, arbitrário, pois não é possível identificar, a priori, se uma coisa é ou não perigosa, de vez que a sua aptidão vulnerante se condiciona às circunstâncias em que atua e pessoas que a manejam.

A distinção, pelo seu evidente artificialismo, não resistiu à crítica dos seus opositores, como assinala JOSSERAND (“Dalloz Hebdomadaire”, 1930, pág. 28), secundado por CAPITANT (“Dalloz Hebdomadaire”, 1930, pág. 31), sendo certo ainda que a Côrte de Cassação, em Câmaras Reunidas, não repetiu a expressão – coisa perigosa – constante do aresto da Câmara Civil.

Um fato, entre todos, ressalta, inequívoco, do intrincado dos conceitos contraditórios e das flutuações da doutrina e da jurisprudência: A responsabilidade pela guarda tende, irresistivelmente, a imbricar-se no domínio do risco criado. Há mesmo quem advogue, como LALOU, a supressão da expressão guarda, que contém em si algo que lembra um dever, uma conduta passível de reprovação, que não coincide com o seu exato sentido jurídico, pois a presunção de culpa que se edita contra o guardião não cede a prova em contrário (“Responsabilité Civile”, 2.ª ed., 1932, pág. 580). Mas o reparo, ainda que procedente, não tranqüilizaria a questão, pois não é fácil a determinação do nexo causal entre o fato e o dano. Como adverte RIPERT, “em que pêse à sua extrema simplicidade, a teoria do risco conduz a uma inextrincável dificuldade, pois que implica a determinação da responsabilidade civil sob o único ângulo da causalidade entre o fato e o dano e o problema da causalidade é, em si mesmo, insolúvel” (“Dalloz Périodique”, 1930, pág. 159).

Não se julgue, entretanto, que a teoria da guarda das coisas constitua uma engenhosa e inútil construção de juristas em disponibilidade intelectual ou jôgo isotérico de palavras para a exibição de um fácil eruditismo. Bem ao contrário. Tal concepção permitiu aos juízes franceses o milagre de soluções eqüitativas para os delitos do tráfego das grandes metrópoles, sem violentar o vetusto ordenamento de um Cód. Civil promulgado em 1804.

Guarda jurídica e guarda material

Cremos chegada a oportunidade de enfrentar o árduo problema da distinção entre guarda jurídica e guarda material e nos definir em favor de uma ou outra noção. A posição que se tome frente ao cruciante dilema é de importância capital quando se trata de saber se a coisa tomada do poder do guardião, por meios irregulares ou criminosos, transfere a guarda para o usurpador ou se o dever de guarda, apesar do desapossamento, permanece em poder do proprietário ou de quem exerce a guarda a título legítimo. Os partidários de uma e outra corrente são da mais alta hierarquia intelectual e os argumentos que expendem em favor da tese que acolhem porfiam em demonstrar que a verdade, em assuntos de tão fugidio entendimento, é mais para se sentir do que para se dizer. O intérprete, frente a mortificante encruzilhada, arrisca-se a permanecer perplexo e definitivamente irresoluto, como o pobre asno de Buridan.

A opinião de AGUIAR DIAS

Damos a palavra a um autor pátrio para inaugurar a discussão – AGUIAR DIAS, o primeiro, senão o único, entre nós, a enfrentar a sedutora controvérsia. Partidário da chamada guarda jurídica, vale-se das hipóteses do furto de automóvel e uso indevido da coisa pelo preposto para ilustrar a sua convicção e argumentar em favor da corrente a que se declara filiado:

“Conservará o proprietário, apesar do roubo, ou do uso não autorizado ou desobediente, a guarda jurídica do veículo, ou pode o ladrão ser considerado guardião? Numerosa jurisprudência se pronuncia, apoiada em autores do janeiro de RIPERT, ESMEIN, SAVATIER, pela segunda alternativa. Mas essa opinião apresenta defeito irremediável, em face da noção de guarda aceita pela doutrina e jurisprudência, e reduzida por BESSON e MAZEAUD et MAZEAUD a uma verdadeira teoria sistemática. Com efeito, admitir o ladrão ou preposto infiel ou desobediente possa ser considerado como guardião é desconhecer a distinção essencial entre guarda jurídica e guarda material”.

“Esta, de certo, êle a tem, mas isso pouco importa, para efeito de responsabilidade. Guarda jurídica não é possível reconhecer-lhe, porque esta deriva do direito de direção, e não se pode conceber direito conferido pelo roubo ou por outro ato abusivo. A solução não pode ser outra: a obrigação de guarda permanece a cargo do proprietário” (“Da Responsabilidade Civil”, t. 2, página 6).

Tal raciocínio coincide, em linhas gerais, com os argumentos de BESSON (“La notion de garde dans la responsabilité du fait des choses”, pág. 91), MAZEAUD et MAZEAUD (“Traité Theórique e Pratique de la Responsabilité Civile”, t. 2, n.º 1.170) e JOSSERAND (“Dalloz Hebdomadaire”, 1936, págs. 37 e segs.).

É certo, porém, que o ponto de vista defendido pelo eminente jurista pátrio não conta com o apoio da maioria dos autores (SAVATIER, “Traité de la Responsabilité Civile”, 1939, vol. 1, n.º 364; PLANIOL et ESMEIN, “Traité Pratique de Droit Civil Français”, 1952, t. VI, “Obrigações”, n.º 613; CAPITANT, “Dalloz Périodique”, 1936, págs. 81 e segs.; PICARD, “Revue génerale de assurance terrestre”, 1936, pág. 557; WALINE, “Dalloz Périodique”, 1933, pág. 57; DALLANT, “Gazette du Palais”, 1938, pág. 551) e foi, definitivamente, rejeitada pelas Câmaras Reunidas da Côrte de Cassação (“Recuéil Analytique de Jurisprudence et de Législation Dalloz”, 1941, pág. 369). A decisão histórica, que trancou a acirrada querela, assentou, de uma vez por tôdas, que a guarda é o uso de fato, o contrôle de fato e a direção de fato da coisa. O acórdão usa de linguagem particularmente explícita:

“O proprietário de um automóvel que é desapossado em razão de roubo, acha-se na impossibilidade de exercer sôbre o veículo qualquer vigilância; por conseguinte, privado do uso, da direção e do contrôle do veículo, êle não tem mais a guarda e, em caso de acidente, não mais se encontra submetido à presunção de responsabilidade editada no art. 1.384, alínea 1, do Cód. Civil”.

As nossas preferências ou senso exegético inclinam-se em favor da corrente que vislumbra na decisão da Côrte de Cassação o definitivo reconhecimento da verdade jurídica.

Como anota CAPITANT, a distinção entre guarda jurídica e guarda material não tem fundamento sólido e é contrária à significação mesma da palavra guarda, que supõe um poder de vigilância sôbre a coisa e meios de evitar que esta venha causar danos a terceiro. Não se compreende guarda quando o contrôle da coisa se torna impossível de ser exercido. Desde o momento em que o proprietário perdeu a direção da coisa, deixa, evidentemente, de ser o guardião. Argumenta-se que o proprietário que perdeu a verdadeira guarda, isto é, o poder de exercer sôbre a coisa um poder de fato, material, conserva, no entanto, a guarda jurídica. É contrário aos princípios do direito sustentar que o possuidor não tem a guarda da coisa que possui. A posse é um título jurídico que transfere direitos ao possuidor, mesmo quando ela é de má-fé. Além do mais, como adverte CAPITANT, a chamada guarda jurídica conduz a um resultado insustentável: O possuidor ilegítimo teria tôdas as vantagens da posse, sem ter, no entanto, o encargo da guarda e sem sofrer o risco que êsse encargo acarreta.

LEGARDE, presidente da Côrte de Cassação da França, em exposição feita às Câmaras Reunidas daquele Supremo Tribunal, situou a questão dentro do seu verdadeiro quadro:

“Sem dúvida, a noção de guarda é uma noção jurídica, mas a guarda é um fato. Cumprirá ao juiz dizer se o fato, submetido à sua apreciação, corresponde à noção jurídica, segundo a inteligência da lei.

“A posse é também uma noção jurídica que, há vinte séculos, desafia a sagacidade dos jurisconsultos: entretanto, a posse é um fato.

“Não há guarda jurídica, como não há posse jurídica. Aquêle que, sem direito, exerce sôbre a coisa os atos que caracterizam legalmente a posse, é possuidor, e não o proprietário que tinha o direito de exercer tais atos, mas não os exerce.

“O ladrão é um possuidor? Ninguém o contesta. Êste poder de fato sôbre a coisa, que é a base da posse, ninguém o exerce mais enèrgicamente que o ladrão. E, em seu “Cours de Droit Civile Positif” (t. 1, n.º 1.390), M. JOSSERAND escreveu: “A posse consiste em um poder físico, em um império sôbre a coisa. Êste mando pode, e é normal, coincidir com o poder jurídico, como pode existir sem êle. O ladrão e o usurpador são possuidores”. E mais adiante: “O ladrão possui intensamente” (“Dalloz Recueil Critique de Jurisprudence et de Législation”, ano de 1942, pág. 31).

Mas a chamada guarda jurídica toca as raias do absurdo quando se pretende saber até que tempo ou data o proprietário desapossado pelo roubo continua como guardião e, como tal, responsável pelos danos resultantes do uso da coisa pelo ladrão. Um ano? Dois anos? Ninguém sabe. Contunde o mais elementar senso de justiça pretender que o dono de um automóvel furtado responda pelos danos causados pelo veículo dois ou três anos depois do criminoso desapossamento. Partindo do princípio, sustentado pelos defensores da guarda jurídica, que o dever de guarda sòmente se transmitirá a outra pessoa quando se verificar o voluntário desapossamento ou transmissão da coisa, como no depósito, comodato, locação, a conclusão a que se chega é que, verificado o usucapião em favor do autor do roubo, a guarda, apesar disso, continuaria ligada ao desventurado ex-proprietário do automóvel, como Castor a Pólux, a treva à noite, a sombra ao corpo. Mas admitamos, como observa CAPITANT, que a perda da propriedade importasse a perda da guarda jurídica. Ao fim do prazo da prescrição aquisitiva, o ladrão teria adquirido, com a propriedade, a guarda jurídica da coisa. Mas como seria possível tal conseqüência, se a guarda não é uma conseqüência da posse?

RIPERT põe ao vivo as incongruências da chamada guarda jurídica:

“Singular concepção de verdade! “Esta guarda jurídica, túnica de Nessus, continua prêsa à pessoa e a queimar todos os fogos de que possa dispor. O proprietário ou o possuidor desapossado pelo roubo perde o uso e a fruição da coisa, mas conserva, tôda inteira, a responsabilidade, enquanto o ladrão, que desfruta, como possuidor, a coisa, continua isento da obrigação de guardá-la. Quanto tempo durará essa situação paradoxal? Ninguém sabe. Um mês, um ano, vinte anos após o roubo, o proprietário desapossado continuará como guardião da coisa roubada? Chegamos ao extremo limite da responsabilidade por fato das coisas. Verificado um dano decorrente do fato de uma coisa, não mais se cuida de saber o que determinou o prejuízo, mas a pessoa responsável pelo risco da coisa.

“É tempo de expulsar do nosso direito essa guarda jurídica que o Código não conhece. A obrigação de guarda pode ser legal ou contratual (v. TUNC, “Le contrat de garde”, tese, Paris, 1941); mas para que ela exista é necessário que alguém tenha em sua posse um objeto sôbre o qual exerça um poder de fato. Não há duas guardas diferentes, uma jurídica, irreal, teórica, e outra material, real, positiva.

“Em uma frase a Côrte de Cassação dissipa a miragem. O proprietário do automóvel roubado, “privado do uso, da direção e do contrôle do veículo, não tem mais a guarda e não está mais submetido à presunção de responsabilidade editada no art. 1.384, alínea 1, do Código Civil”. Da guarda jurídica extinguiu-se a questão, havendo, apenas, a respeito, um desdenhoso silêncio da Côrte, que a condenou. Só existe um guardião. O proprietário desapossado não é guardião. O ladrão, sim, é quem tem aguarda” (“Recueil Critique Dalloz”, 1942, pág. 28).

Chegados a essa altura, impõe-se uma tomada de posição e uma definição de princípios. A teoria, da guarda das coisas inanimadas, arquitetada ou vislumbrada por um jurista pátrio e genialmente desenvolvida pelos juristas e, sobretudo, juízes franceses, é bem um exemplo, poderoso e fecundo, do poder normativo da jurisprudência.

Entre nós ainda soa mal, ou soa como subversiva atoarda de uma época de valores em agonia, a função diretiva, intervencionista e, acima de tudo, legiferante da magistratura. A velha sentença de SANTO AGOSTINHO de que o juiz não julga a lei, devendo limitar-se a aplicá-la com obediência aos seus mandamentos; a renitência do conceito obsoleto de que os poderes se comportam como províncias estanques do Estado; o temor de um normativismo paralelo que, ao invés de completar o insuficiente, atuasse como refôrço do excessivo, chumbou o intérprete ao varal de um dogmatismo neutro e inextensível como um pêndulo.

O clássico princípio de que a responsabilidade decorre da culpa, sòmente da culpa e na extensão da culpa, que corresponderia ao ideal aristotélico da justiça comutativa, é incorreto na fixação do seu dado originário, injusto na limitação da sua incidência e arbitrário no senso do valor da retribuição. Cabe a nós juízes, agora, tirar dos salvados do positivismo jurídico aquilo que, ao toque das realidades, revele a ganga imprestável e as verdades de quilate válido. Não há tempo para as paciências de um sebastianismo condescendente e não está na lei a solução para os denunciados desajustamentos. Quando a verdade não se encontra dentro de nós, é inútil procurá-la em outro lugar.

Cremos que não soaria como um despropósito invocar, em assunto tão austero, a palavra de ANATOLE FRANCE, que aliava às qualidades de estilista inimitável a finura e a penetração de um autêntico pensador.

Ouçamos, assim, pela sua oportunidade e sabedoria, a opinião de messieur Jerôme Coignard:

“De fato as leis são boas ou más, menos por elas do que pelo modo com que são aplicadas, e a iniqüidade de uma disposição se anula quando o juiz a tempera na sua aplicação.

“Os costumes têm mais fôrça do que a lei. A polidez dos hábitos, a doçura dos espíritos, são os únicos remédios que se podem razoàvelmente oferecer à barbárie legal. Corrigir leis com leis é escolher caminho lento e incerto. Só os séculos destroem a obra dos séculos. Há pouca esperança de que um dia um Numa francês encontre na floresta de Compiègne ou sob os rochedos de Fontainebleau outra ninfa Egéria que lhe dite as leis eternas”.

MÁRIO MOACIR PORTO, Desembargador do Tribunal de Justiça da Paraíba

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