Posturas Municipais Em Face Ao Direito De Vizinhança, de Francisco Pereira De Bulhões Carvalho

SUMÁRIO: Art. 572 do Cód. Civil. Direito romano. Exemplos de restrições ditadas pela vizinhança e pelo interêsse público. Direito moderno. Obrigações resultantes de vizinhança nas doutrinas francesa e italiana. Outras legislações sôbre a matéria. A fonte do nosso texto vigente. Ação do vizinho para obstar a violação de regulamentos administrativos. Conclusão.

1. Pode um particular intentar uma ação judicial contra um vizinho, alegando, não um direito de vizinhança pròpriamente dito, catalogado no Cód. Civil, mas um simples regulamento administrativo, relativo, por exemplo, à altura máxima duma construção, ao alinhamento da rua, à estética da fachada, ou ao limite de ocupação máxima em relação ao terreno?

E, em caso afirmativo, a ação judicial deve limitar-se a um simples pedido de indenização, provado o dano, que não será presumido pela simples infração de posturas municipais, ou poderá estender-se ao direito de pleitear a própria demolição da obra?

Art. 572 do Cód. Civil

A resposta tem de ser encontrada pela análise do art. 572 do Cód. Civil, que determina:

“O proprietário pode levantar no seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos”.

Não se pode fazer com mais precisão a diferença entre as restrições introduzidas pelos regulamentos (de ordem administrativa) e os direitos de vizinhança (de ordem civil).

Se o Código entendesse considerar os regulamentos administrativos como integrados dentro do direito de vizinhança, tê-lo-ia dito expressamente. Não o fêz; ao contrário, apontou tais regulamentos como completamente estranhos ao direito dos vizinhos, in verbis: “salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos”.

2. Direito romano

Consideremos, entretanto, a questão com maior minúcia pelo estudo histórico e comparativo do referido dispositivo do nosso Código.

Se remontarmos ao direito romano, verificaremos que o mesmo, desde a mais alta antiguidade, sempre determinou certas restrições legais ao direito de propriedade, quer no interêsse dos vizinhos, quer no interêsse geral.

São exemplos do primeiro caso:

a) de acôrdo com a lei das XII Tábuas, o proprietário que lavrasse um campo ou construísse no seu terreno, não poderia ocupá-lo até seu extremo limite; deveria deixar à sua extremidade um espaço de dois pés e meio (chamada confinium se se tratasse de terreno, e ambitus quando separava prédios) (GIRARD, “Manuel Elémentaire de Dr. Romain”, ed. 1906, pág. 254; CUQ, “Inst. Jur. des Romains”, vol 1, pág. 78);

b) a mesma lei das XII Tábuas, reforçada pelo édito do pretor, concediam ao proprietário duma árvore o direito de penetrar no terreno vizinho para colhêr os frutos ali caídos de suas árvores, direito êste que lhe era garantido pelo interdito de glande legenda (GIRARD, loc. cit.; CUQ, pág. 79; MAKELDEY, página 165);

c) o proprietário duais campo estava autorizado pela mesma lei a cortar até à altura de 15 pés os ramos das árvores do vizinho que se estendessem sôbre seu terreno (CUQ, pág. 79), o que lhe era garantido pelo interdito de arboribus coedendis (MAKELDEY, página 165);

d) o proprietário de terreno inferior era obrigado a receber as águas que corressem naturalmente do terreno superior, e, por seu turno, o proprietário do terreno superior não podia modificar artificialmente o curso dessas águas, cabendo contra êle, segundo a lei das XII Tábuas, a ação aquae pluviae arcendae (MAKELDEY, pág. 165, § 287, b);

e) o vizinho do prédio ameaçado de ruína poderia antecipadamente proteger-se contra êsse prejuízo futuro (damnum infectum) mediante a estipulação pretoriana damni infecti (GIRARDI, página 255);

f) não era permitido mudar a forma dos edifícios antigos de maneira a prejudicar a iluminação ou a vista do vizinho (CUQ, 2, pág. 192; D., 8, 2, 11 pr.; Cód. 8, 10, lei 12, § 1);

g) a reconstrução de casa destruída por incêndio ou ruína sòmente poderia ser feita prejudicando a vista do mar do vizinho, se fôsse guardada certa distância (Cód. cit., § 4);

h) era proibido fazer construção em seu terreno que privasse o vizinho da corrente de ar que lhe era necessária (MAKELDEY, § 267, b; Cód. 3, 34, lei 14, § 1);

i) enfim, os jurisconsultos romanos, obedecendo ao preceito de justiça natural que permite a cada um usar livremente da sua própria coisa sem, entretanto, invadir ou diminuir a propriedade alheia (GIORGI, “Obbl.”, 5, n.º 419), ensinaram a doutrina de que o vizinho tem de tolerar a imissão de fumo “não excessivo”, fumum non gravem provindo de fogo de uso doméstico, porque é tão normal acender o fogo em sua própria casa, como sentar ou lavar-se (Dig., 8, 5, fr. 8, § 6). Pode entretanto o vizinho opor-se a uma violenta imissão de fumo provinda de uma fábrica de queijo, da mesma forma que o poderia em relação a uma imissão de água ou de fragmentos de pedra ou de outra substância quid aliud, porque, diz ULPIANO, “se é ilícito a alguém fazer alguma coisa em sua casa, não tem o direito de introduzi-la na alheia” (idem, § 5).

Esta última doutrina foi mais tarde generalizada pelos intérpretes e tratadistas antigos às trepidações, rumores e odores que por sua intensidade e continuidade se tornassem insuportáveis ao vizinho, a quem permitiram a expulsão dos que exercitassem misteres não sòmente perigosos, como simplesmente incômodos à vizinhança (BALDO e GIOVANNI DA IMOLA, ad legem unica C. de studiis liberalib. Urbis, etc. (XI, 18); CAEPOLLA, “De servit. urb. praed. tract. 2”, cap. XLIII, n.º 3; DOMAT, “Lois civiles”, Livro I, tít. XII, sect. III, art. X; apud GIORGI, loc. cit.; MAZEAUD et MAZEAUD, “Responsabilité Civile”, 1, n.º 596, nota 2-bis).

3. São exemplos de limitações estabelecidas no interêsse público, pelo direito romano:

a) o proprietário ribeirinho dum curso d’água é obrigado a admitir o uso público de sua margem (Inst., 2, 1, § 2);

b) os proprietários cujos imóveis confrontem ruas ou estradas são numa certa medida obrigados à sua conservação (GIRARD, pág. 255);

c) foi proibido demolir casas para vender seus materiais preciosos; o direito de demolição dependia de autorização administrativa; e parece que havia regulamentos obrigando os proprietários a construir e conservar suas casas segundo um certo tipo (GIRARD, pág. 255);

d) enfim, além da expropriação por utilidade pública, há numerosas outras restrições feitas no interêsse da exploração das minas, da agricultura, da conservação das habitações do culto, da segurança e da saúde públicas (MAYNZ, “Droit Rom.”, § 181, n.º 3 e textos que aponta).

Exemplos de restrições ditadas pela vizinhança e pelo interêsse público

4. Entre os romanos, entretanto, essa distinção entre as restrições de interêsse privado e as de interêsse público não era de capital importância, visto como em qualquer caso o cidadão era parte legítima a propor ação contra o violador da lei, quer mediante ação privada, quer mediante ação popular.

Esta era definida como sendo dada a qualquer pessoa do povo em defesa do interêsse público (eam popularem actionem dicimus, quae suum jus populi tuetur) (D. 47, 23, fr. 2, 3, §§ 1 e 6). Era objeto de vários interditos: interdictum ne quid in loco publicovel itinere fiat – defesa pessoal do uso das vias públicas; interdictum ne quid influmine publico ripave ejus fiat – defesa da utilização dos rios como ancoradouros, bebedouros; interdictis de cloacis – defesa do uso dos esgotos públicos (ALFREDO DE ALMEIDA PAIVA, “Ação popular”, in “Rev. de Direito Administrativo”, vol. 35, página 48). A própria ação de nunciação de obra nova se tornara também popular e podia ser exercida por qualquer cidadão (NÉLSON CARNEIRO, “Das Ações Populares no Direito Brasileiro”, in “REVISTA FORENSE”, vol. 86, pág. 40).

5.  Direito moderno

No direito moderno, entretanto, particularmente no francês, prevaleceu o princípio de que sòmente aos “funcionários encarregados de manter a ordem “pública” cabe o “direito de propor a ação necessária à repressão das contravenções às servidões de utilidade pública” (leis de 16-24 de agôsto de 1790; de 29 floreal do ano 10, etc.; JOUSSELIN, “Traité des Servitudes d’Utilité Publique”, 1850, vol. 1, pág. 24). “Os particulares são sem direito para intentar essas ações e sem qualidade” (CORMENIN, vol. 1, pág. 517; ord. cons. d’Et. de 2 de maio de 1827; TARBÉ, rap. aff. Claisse; 26 de agôsto de 1829, Af. Detroyat; DALLOZ, “Rép. Meth. et Alph. de Législation et doctrine et de Jur.”, ed. 1859, vol. 40, verbete Servitude, pág. 145, número 406).

6.Obrigações resultantes de vizinhança nas doutrinas francesa e italiana

Era assim de esperar que o Código Napoleão, de 1804, depois de tão enèrgicamente distinguir as servidões legais que têm por objeto a utilidade pública e as que têm por objeto a utilidade dos particulares (art. 649), especificasse devidamente cada uma delas e esclarecesse qual a intervenção que caberia aos cidadãos em geral em relação às violações das servidões de utilidade pública.

Tal porém não aconteceu.

Na enumeração das próprias servidões de utilidade privada, ou sejam dos direitos de vizinhança, o codificador não fêz a menor alusão ao problema dos danos causados pelas imissões anormais de fumo, odores, ruídos e trepidações entre imóveis vizinhos.

Isso é tanto mais de admirar quanto, como acabamos de ver, a matéria foi explanada por DOMAT, em cujas obras e nas de POTHIER o autor do Cód. Civil francês de tal forma se inspirou que o orador do Tribunato dizia que o projeto do Código nada mais era do que a “substância dos escritos” daqueles autores e LAURENT pôde proclamar que “DOMAT e POTHIER são os verdadeiros autores do título das Obrigações daquele Código” (LAURENT, “Príncipes”, vol. 15, n.º 420; LOCRÉ, vol. VI, páginas 147 e 191).

Houve quem procurasse explicar êsse silêncio, dizendo-o voluntário, a fim de permitir ao magistrado um campo mais amplo de arbítrio em suas decisões e não coarctar o desenvolvimento da indústria (ELIO VITUCCI, in “Nuovo Digesto Italiano”, vol. X, verbete Proprietà, n.º 49; MAZEAUD et MAZEAUD, vol. 1, n.º 622).

Entretanto, para demonstrar que tal observação é inexata basta observar que através de longa e penosa elaboração doutrinária (GIORGI, “Obblig.”, 5, número 420), os escritores franceses acabaram por aceitar a mesma regra ensinada pelo imortal direito romano e colhida por DOMAT, ou seja a de que deve ser reprimida tôda imissão que exceda os limites da tolerância normal (DE PAGE, 5, n.º 424) imposta pela estrita necessidade da convivência (GIORGI, n.º 422); de sorte que o uso normal dum terreno não prejudique de forma essencial o uso do terreno vizinho, segundo a fórmula adotada pelo art. 906 do Cód. Civil alemão (MAZEAUD et MAZEAUD, vol. 1. número 598 e nota 2).

7. Outras legislações sôbre a matéria

O mais interessante é que o Código Civil francês, depois de definir, no art. 651, as obrigações resultantes da vizinhança, como sendo as determinadas pela “lei que sujeita os proprietários a diferentes obrigações uns para com os outros, independentemente de qualquer convenção”, acrescenta, no artigo seguinte:

“Partie de ces obligations est reglée par les lois de la police rurale. Les autres sont relatives ao mur et au fossé mitoyens, au cas où il y a lieu à contre-mur, aux vues sur la propriété du voisin, à l’égout des toits, au droit de passage“.

Essa especial referência às “leis de polícia rural” a propósito de obrigações de vizinhança pode levar à conclusão de que as mesmas foram incluídas entre as servidões legais de interêsse privado, integrativas do Cód. Civil.

Em tal caso, restariam como sendo servidões legais de interêsse público as definidas expressamente no art. 650, isto é, as demais determinadas pelas leis e regulamentos (salvo as de polícia rural) (LAURENT, “Principes”, vol 7, n.º 458).

Na realidade, entretanto, a doutrina francesa tem entendido que não sòmente as obrigações de que trata o art. 650, como também, as indicadas na alínea I do art. 652 (reguladas pelas leis de polícia rural) pertencem ao direito administrativo e não ao direito civil; de sorte que o Código alude às mesmas apenas de passagem, sem delas se ocupar (MARCADÉ, vol. 2, n.º 600, ao art. 652; BAUDRY LACANTINERIE et CHAUVEAU, vol. 6, n.º 928).

8. A doutrina francesa, ao contrário, como vamos ver, da italiana, jamais procurou dar interpretação extensiva ao art. 652 para considerar tôdas as servidões de utilidade pública, oriundas de quaisquer regulamentos, como integrativas de direito de vizinhança.

É certo que alguns autores procuraram chegar a essa conclusão por um outro argumento: o de que a prática de ato proibido por lei caracteriza a culpa e, portanto, a responsabilidade pelo dano causado a terceiro.

Assim, escrevem PLANIOL et RIPERT: “Quando o proprietário realiza em seu imóvel atos que lhe estão expressamente proibidos, existe culpa nìtidamente caracterizada. O proprietário não é soberano, não pode exercer seu direito senão de conformidade com as leis de seu país: se as olvida, ficará obrigado a reparar tôdas as conseqüências do seu ato. Assim vemos que incorre em responsabilidade o proprietário que abre um estabelecimento insalubre sem estar autorizado, ou aquêle que instala em seu edifício uma máquina de vapor que não absorve seu próprio fumo, contravindo com isso as prescrições do decreto de 25 de janeiro de 1865” (“Tratado”, vol. 3, n.º 456).

Os exemplos apontados por PLANIOL et RIPERT, entretanto, não dizem respeito a uma infração simples de postura municipal, mas a uma imissão ilícita de fumo ou de ar prejudicial à saúde.

Tais imissões são proibidas, como vimos, pelo direito de vizinhança, independentemente de contravirem a posturas municipais. Existirão, ainda quando não haja lei ou regulamento proibitivo, e continuarão a existir ainda quando o estabelecimento insalubre ou a instalação da máquina prejudicial tenham sido licenciados pelo poder público.

9. Dentro dêsse mesmo ponto de vista, DEMOGUE começa admitindo que “se um proprietário, por exemplo, para colocar seu terreno no nível da via pública o aterra, não é responsável apesar do prejuízo que possa causar ao vizinho. E o mesmo acontece se as suas construções retiram a luz e o ar da redondeza. Qualquer que seja o dano, não há ação a favor da pessoa lesada”.

E acrescenta: “A jurisprudência aplica largamente essa irresponsabilidade e vai até ao ponto de dizer que, se contràriamente a um regulamento, um proprietário levantou construções ultrapassando a altura prevista, sòmente a administração pode agir e o vizinho não se pode queixar de que sofre prejuízo. Essa solução (diz DEMOGUE) parece-nos criticável. Desde que a resolução da autoridade municipal foi violada, há ato ilícito e portanto culpa. “Seria preciso sòmente se questionar sôbre se não convinha, para evitar trabalhos custosos, conceder-se ao vizinho apenas uma indenização em dinheiro” (“Obligations”, 4, n.º 723).

A própria exposição de DEMOGUE contém os elementos bastantes para refutá-lo. Com efeito, começa êle por admitir que sua opinião é contrária à jurisprudência, e acaba por hesitar em apontar a conclusão lógica do seu raciocínio, que êle próprio indica em casos análogos: “S’il y avait véritablement obligation de ne pas causer dommage, le voisin par application de l’art. 1.143 pourrait demander que ce qui a été fait en contravention soit détruit” (ob. cit., n.º 717, pág. 413).

Na realidade, entretanto, na hipótese acima figurada, não haveria dano a reparar, porque não teria ocorrido violação de direito, mas apenas perda duma vantagem, da mesma maneira do que, no caso figurado mais acima, da perda da luz ou do ar em virtude da construção dum edifício.

Como ensinavam, a êsse propósito, ULPIANO e PRÓCULO, “não sofre dano aquêle a quem se impede, por exemplo, um lucro do qual até agora desfrutava, e há muita diferença entre que alguém sofra dano e se lhe proíba desfrutar do lucro que até agora tinha” – “quia non debeat videri is damnum facere, qui eo veluti lucro, quo adhuc utebatur, prohibetur, multumque interesse, utrum damnum quis faciat, an lucro, quod adhuc faciebat, uti prohibeatur” (D., 39 2, Ir. 26; AUBRY et RAU, § 194, nota 16; DEMOLOMBE, 12, n.º 647).

Nesse sentido, está firmada a jurisprudência francesa, bem expressa nos seguintes acórdãos:

“Le décret du 13 août 1902, portant réglement sur les hauteurs et les saillies des bâtiments dans la ville de Paris, a pur but de limfter les droits du propriétaire sur son propre fonds, dans un but d’utilité publique, et non de réglementer des servitudes existant déjà, d’un fonds sur un autre fonds, ou d’en créer de nouvelles, une servitude ne pouvant d’ailleurs résulter d’un décret, mais seulement de la loi” (Trib. civ. Seine, 11 févr. 1913, FUZIER HERMAN, “Cod. Civ. Annoté”, vol. II, art. 650, n.º 102).

“Les arrêtés municipaux, réglant la hauteur des édifices, régissent uniquement les rapports des propriétaires voisins de la voie publique avec l’Administration, mais ne créent pas une servitude légale que les propriétaires des maisons voisines aient le droit de revendiquer les uns à l’égard des autres” (Trib. civ. Casset, 3 juill. 1913, apud FUZIER HERMAN, loc. cit., n.º 104).

10. Já a jurisprudência e a doutrina predominantes na vigência do Código Civil italiano de 1865 foram diferentes.

E é curioso verificar como chegavam a essa conclusão baseados em dispositivos que eram a cópia literal de correspondentes no Cód. Civil francês, onde tinham interpretação diferente.

Assim, dizia o art. 436 do Cód. Civil italiano:

“La proprietd è il diritto di godere e disporre delle cose della maniera più assoluta, purchè no se ne faccia un uso vietato dalle leggi o dai regolamenti“.

Êsse texto nada mais era do que uma cópia exata do art. 544 do Cód. Civil francês:

“La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements“.

Comentando êsse preceito legal, LAURENT observou ser tirado da definição de propriedade feita por POTHIER com pequena supressão de palavras.

Segundo POTHIER, a propriedade era “le droit de disposer d’une chose comme bon semble sans donner atteinte aux droit d’autrui ni aux lois“.

“O Código (art. 544)”, escreve LAURENT, “não reproduz a restrição concernente aos direitos de outrem, ao passo que consagra as restrições que as leis e regulamentos podem trazer ao uso da propriedade”.

“Poder-se-á induzir daí que o legislador francês não admitiu a limitação resultante dos direitos de outrem?”, pergunta LAURENT. E logo responde: “Não, certamente, visto como essa limitação sempre foi admitida e POTHIER nada mais fêz do que a formular. Se os autores do Cód. Civil não inseriram a reserva no texto, é porque ela pertence mais à doutrina do que à legislação e porque é muito difícil e, portanto, muito perigoso de a precisar e de lhe determinar o alcance” (“Principes”, volume 6, n.º 136).

Mostra, a seguir, LAURENT, que, apesar da modificação do texto de POTHIER, o Código continuou a adotar o mesmo princípio ensinado pelo referido autor: “o direito do proprietário não é limitado senão quando está em conflito com o direito igual dum outro proprietário. Não basta portanto que cause um prejuízo pelo exercício do seu direito para que seja obrigado de o reparar; é preciso também que, exercendo seu direito, tenha lesado o direito do seu vizinho. Se não lesa o direito de seu vizinho, embora lhe cause prejuízo, não é obrigado a nenhuma reparação” (ob. e vol. cits., n.º 136, in fine).

Ora, quando LAURENT assim argumentava, procurando sustentar que, apesar da omissão do art. 544 do Código, o direito do proprietário era limitado pelo conflito com direito igual do vizinho, estava muito longe de imaginar que se pudesse ver na simples referência às “leis e regulamentos” como um reconhecimento de direito precisamente de vizinhança.

Foi, entretanto, esta a interpretação surpreendente adotada, prevalentemente, pela jurisprudência italiana.

Eis o que referem FERRINI e PULVIRENTI: “Tem sido objeto de numerosas disputas e controvérsias (escrevem êles) o problema sôbre se os regulamentos e disposições municipais relativos a posturas, enquanto venham a limitar o exercício do direito de propriedade, possam constituir matéria para o exercício de ação judicial também entre os particulares. O problema foi resolvido negativamente pela Côrte de Apelação de Gênova de 30 de outubro de 1879 (“Eco de Jurisprudência”, pág. 1); mas a grande maioria dos Julgados é no sentido favorável à ação. Tem-se objetado contra a concessão desta, que tais regulamentos concernem à tutela dos interêsses públicos, e que um particular não tem a missão ou a qualidade necessárias para tutela dos mesmos, pois de outra forma se recairia nas ações populares, as quais foram com o maior rigor excluídas pelo nosso direito; onde a lei explìcitamente não o admita. Num outro caso, a Côrte de Gênova tinha repetido a mesma máxima. Tratava-se de um particular, o qual tinha elevado uma casa além dos limites concedidos pelo regulamento local sôbre construções (o qual não permitia erigir além de 12 metros de altura uma casa nunca estrada cuja largura não superasse sete metros); o particular que possuía a casa fronteira do lado oposto da via pública tinha movido ação como se tivesse sido lesado nos seus próprios direitos. Conforme orientação já adotada precedentemente, a Côrte sustentou que os ditos regulamentos não sancionam direitos judicialmente abertos aos particulares e tanto menos dariam fundamento a uma ação de retôrno in pristino, quando a nova obra havia sido, no caso, autorizada pelo prefeito. A sentença foi denunciada à Cassação de Roma e, envolvendo uma questão de competência, foi submetida ao exame das Câmaras Reunidas (22 de maio de 1884; “Foro Italiano”, H. a., I, págs. 919 e seg.). A Côrte cassou a sentença. Declarou ela que os ditos regulamentos, ao determinarem a altura dos edifícios e as recíprocas distâncias, vêm regular e limitar o exercício do direito de propriedade, que, pelo art. 436 do Cód. Civil, é o direito de gozar e dispor das coisas da maneira mais absoluta, desde que não se faça um uso proibido pelas leis e regulamentos. A obrigação, que incumbe a qualquer proprietário de não exceder, no exercício dos seus direitos, os limites fixados pelo regulamento; é correlativa a direitos dos outros proprietários, que venham a sofrer dano causado pela violação de tais leis e regulamentos, de exigir sua observância. Nem tal direito de agir deve ser compreendido no conceito de ação popular. As ações populares têm por objeto o jus populi tueri (fr. 3, § 4, D., 39, 1); trata-se de um interêsse público, cuja causa é defendida pelos cidadãos particulares (reipublicae interest quamplures ad defendendam suam causam admittere). Mas quando a ação é proposta por um, não como simples cidadão, mas como proprietário que ressente dano pela obra nova ilegítima, a ação bem por objeto a tutela de um interêsse privado e também (porque fundado na lei) de um direito”.

“Depois da citada sentença da Côrte de Cassação de Roma, pode-se dizer (acrescentaram os autores citados) que a jurisprudência se tem mantido quase constante”.

Cita-se, entretanto, em contrário, por exemplo, a decisão da Cassação de Nápoles de 19 de junho de 1899 (v. “Annali”, XXXIII, pág. 515, “Foro Italiano Repertorio”, XXIV, 1161): “A Côrte decidiu que “os regulamentos edilícios municipais não têm eficácia nas relações privadas”. As mesmas têm por escopo tutelar a higiene e a segurança pública com o decôro e a eurritmia das construções. Não regulam as relações privadas, nem entre os particulares geram quaisquer direitos nem obrigações. São ao contrário atributos dos poderes discricionários da autoridade pública, a qual, em vista de circunstâncias especiais, tem a faculdade também de tolerar a contravenção e transigir”.

Passam, a seguir, FERRINI e PULVIRENTI a demonstrar a improcedência da orientação da Côrte de Cassação de Roma e das sentenças favoráveis ao exercício da ação privada em que o proprietário de edifício vizinho baseie sua pretensão na simples inobservância de regulamento edilício, sob a fundamento de que tal inobservância lhe causa um dano.

“Semelhante ação (observam) visa a tutela do seu direito individual e não dum direito cívico; não é, portanto, uma ação popular, mas uma ação privada. Mas, se tais sentenças declaram que o autor se fundamenta no prejuízo que a êle em particular deriva da nova obra, descuram de provar como um tal prejuízo possa dizer-se um dano no sentido jurídico e assim basta a justificar uma pretensão de repristinamento e de ressarcimento. Dano é a lesão do direito. Tenho eu o direito a que o vizinho observe as prescrições dos regulamentos edilícios? Êste é o problema; porque, se o meu direito se limita ao poder de exigir que o vizinho observe as distâncias introduzidas pela lei no interêsse direto das relações de vizinhança, não se poderá considerar como tal a pretensão de que o vizinho observe as normas introduzidas no interêsse geral e não se poderá qualificar como dano a desvantagem que me possa resultar da diminuição de área, de luz, de prospecto, etc. Não importa dizer que a propriedade do que executa a obra nova é limitada pelo explícito reconhecimento do Código, das leis e regulamentos; nem sempre se o vizinho exorbita da medida do seu direito invade o meu direito, e, quando se trata de uma ação entre particulares, o punctum saliens é precisamente êste: se o adversário invadiu a esfera do nosso direito e o desconheceu, e não se êle agiu, bem ou mal, dentro do âmbito doseu próprio direito“.

E, concluindo sua crítica irrespondível, argumentam os autores citados, com admirável segurança: “Parece, por fim, muito grave admitir a doutrina afirmativa (de que o direito cívico possa ser transformado em direito privado) no direito moderno, não obstante a prevalência dos julgados neste sentido. Para que se possa aceitar um tal resultado, é preciso admitir que, em virtude de tais regulamentos, venha a se constituir uma relação entre dois imóveis, em virtude da qual as respectivas propriedades sofram, correlatamente, um limite e um incremento. Isso exorbita, ao meu ver, do conteúdo e do escopo dos citados regulamentos. Admitido o princípio devem ser acolhidas tôdas suas conseqüências. Não haverá portanto razão para limitar a sua eficácia ùnicamente aos regulamentos edilícios e de higiene; por que não proceder igualmente em relação a todos os casos de limitação da propriedade fundiária introduzida em vista dum interêsse público? Por que não dar ação aos particulares visando fazer observar pelos vizinhos as normas limitadoras contidas na lei sôbre obras públicas, nas leis sôbre servidão militar e assim por diante?

“As relações de vizinhança a lei provê em título próprio e com normas especiais: observadas estas, as razões patrimoniais dos particulares ficam satisfeitas; as outras limitações têm um fim particular e sanções particulares: se delas deriva utilidade ou vantagem à propriedade vizinha, isto é, um simples commodum, que não se constitui em direito subjetivo” (G. FERRINI e G. PULVIRENTI, “Il Diritto Civile Italiano”, per cura di PASQUALE FIORE, parte V, Delle Servitù Prediali, 1906, vol. 1, n.º 77, a).

11. FRAGOLA também mostra-nos que “o direito subjetivo à observância das limitações públicas é estabelecido a favor do Estado (no sentido largo), existindo em favor dos particulares sòmente um interêsse indireto em ver observadas as prescrições respectivas”.

Trata-se dum direito estabelecido pela lei a favor, não dos cidadãos uti singuli, mas da comunidade, isto é, do complexo dos cidadãos polìticamente associados, e em virtude de sua associação.

“Como súditos da comunidade político, os cidadãos podem incitar a autoridade, a fim de que faça valer o direito social; a êsse respeito, os cidadãos têm um “interêsse simples de agir”, em virtude do qual podem pedir a atenção do poder público sôbre o dano social e, eventualmente, poderão, dentro da ordem hierárquica, oferecer queixa à autoridade superior contra a indolência da autoridade inferior; mas nunca lhes pertencerá, como cidadãos particulares, a iniciativa da ação”.

Em suma, o particular não tem direito à ação contra os outros particulares para forçá-los ao cumprimento de regulamentos expedidos para utilidade geral; têm um simples interêsse, não acionável, tutelável apenas mediante reclamação à autoridade administrativa (FRAGOLA, “Teoria delle Limitazioni Amministrative al Diritto di Proprietà, con speciale referimento ai regolamenti comunali”, págs. 341-342).

E, efetivamente, se a restrição à propriedade individual é feita por um regulamento municipal, no interêsse público de duas únicas formas se poderia justificar uma ação direta do particular contra outro baseada na infração de tal regulamento

a) ou o particular se substitui ao Estado, mediante o exercício da ação popular – e essa hipótese é afastada pelos próprios julgados a que nos referimos, como incompatível com o direito atual;

b) ou se entende que à restrição feita ao direito de propriedade de um cidadão corresponde um acréscimo de direito de outro cidadão, por exemplo, na qualidade de vizinho.

Ora, esta segunda alternativa também não é exata, porquanto uma coisa é restringir o uso dum direito patrimonial por parte dum indivíduo, em benefício do Estado, e outra coisa é determinar que essa restrição seja feita em benefício particular e em acréscimo de direitos por parte de determinados cidadãos.

12. Não era, entretanto, somente a interpretação do art. 436 do Cód. Civil italiano que era torturada pelos partidários da doutrina de caber ação dos particulares fundada em regulamentos municipais edilícios, não diretamente integrativos de dispositivos do Cód. Civil sôbre direito de vizinhança.

Também assim procediam, e de maneira bastante curiosa, como passamos a ver, em relação ao art. 535 do mesmo Código.

O legislador italiano, tratando das “servidões estabelecidas pela lei”, começou por copiar, no seu art. 533, o texto do art. 649 do Cód. Civil francês:

“Le servitú stabilite dalla legge hanno per oggetto l’utilità pubblica o privata“.

Em seguida, no art. 534 trata das “servidões estabelecidas por utilidade pública”, copiando literalmente o texto do art. 650 do Cód. Civil francês, dizendo, como êste, em seu fecho:

“Tutto ciò che concerne questa specie di servitú viene determinato da leggi e da regolamenti speciali“.

Enfim, no art. 535, subseqüente, o Código italiano trata das “servidões legais de utilidade privada” e adota a mesma regra constante dos arts. 651 e 652 do Código francês:

“Le servitù che la legge impone per utilità privata, sono determinate dalle leggi e dai regulamento sulla polizia campestre, o dalle disposizioni delia presente sezione“.

As “disposições tratadas naquela seção” do Código italiano são as relativas aos chamados direitos de vizinhança, como sejam as de demarcação, trânsito, luz e vista, etc.

O texto do art. 535 supracitado do Código italiano corresponde assim precisamente ao do art. 652 do Código francês:

“Partie de ces obligations (de utilidade privada aludidas no art. 651) est régglée par les lois sur la police rurale. Les autres sont relatives au mur et au fossé mitoyens, au casoù il y a lieu à contre-mur, au vues sur la propriété du voisin, à l’égout des toits, au droit de passage“.

Ora, em primeiro lugar, conforme, vimos anteriormente, a doutrina francesa dá um valor absolutamente secundário à inclusão dessa referência às “leis de polícia rural” a propósito das servidões de interêsse privado.

Em segundo lugar, o art. 535 do Código Civil italiano, como o art. 852 do francês, somente incluem entre as servidões de utilidade privada as ditas leis de polícia campestre e colocam taxativamente em outro dispositivo (arts. 534 do Código italiano e 650 do francês) a indicação das servidões de utilidade pública.

Ora, é curioso verificar como é que, de semelhante disposição rigorosamente restritiva do art. 535 do Cód. Civil Italiano, alguns comentadores pretenderam extrair a doutrina de que, não sòmente as leis de polícia rural, como também os regulamentos municipais baseados no interêsse público, em geral, também constituiriam servidões legais de interêsse privado.

Eis como argumenta um dêles, NICOLA GERMANO:

“Os regulamentos municipais de higiene, de polícia e de ornato (escreve êle) podem ser considerados sob um duplo aspecto: sob o aspecto de interêsse público e sob o aspecto de interêsse privado, porque, enquanto têm por fim o ornato, a higiene e a segurança dos habitantes, as limitações que imponham podem também reverter em vantagem dos imóveis vizinhos existentes no âmbito da cidade e do território municipal. Sob o primeiro aspecto, constituem servidão pessoal de utilidade pública, e, sob o segundo, servidão predial de utilidade privada.

“E os argumentos pelos quais sustento que, sob o segundo aspecto, constituem servidão predial de utilidade privada são dois (prossegue o mesmo autor). O primeiro é extraído do artigo 335, onde, falando-se das servidões legais, está dito que são servidões de utilidade privada as estabelecidas pela lei e pelos regulamentos sôbre políciacampestre; e o segundo resulta dos artigos 572, 573, 574, 575 e outros, onde, falando-se de servidão legal de utilidade privada, se faz referência aos regulamentos locais, sem se distinguir entre polícia campestre e polícia urbana” (NICOLA GERMANO, “Trattato delle Servitù” 2.ª ed., 1900, vol. 1, página 587).

Duas são, como se vê, as razões apontadas por GERMANO para comprovar a sua tese:

a) A primeira é a de que o artigo 535 diz serem servidões de utilidade privada as estabelecidas pelas leis e regulamentos de polícia campestre; daí se deveria deduzir que também o seriam as instituídas pelas leis e regulamentos municipais.

Semelhante raciocínio é, entretanto, positivamente claudicante.

Se a lei restringe as servidões de utilidade privada sòmente às leis de polícia campestre é, lògicamente, porque não as quis estender às demais leis e regulamentos especiais, aos quais alude somente quanto às servidões de interêsse público (arts. 534 e 535).

b) O segundo argumento de GERMANO é o de que os arts. 572 e segs. do Código, referindo-se a determinados casos de direito de vizinhança, reportam-se a normas complementares constantes de “regulamentos locais” ou “particulares”, sem distinguir entre os de Polícia campestre e os de polícia urbana.

Êste argumento, entretanto, prova demais.

Com efeito, se, em determinados casos, como no dos arts. 573, 574 e 575, o Cód. Civil italiano, depois de estabelecer como servidões de utilidade particular as relativas a instalação sanitária, de fornos, fossos e canais, etc., faz referência, em caráter complementar, às normas de regulamentos locais, daí resulta que somente em tais casos êsses regulamentos locais poderiam ser considerados como integrativos ou conexos com os direitos de vizinhança regulados nos referidos arts. 573 a 575.

Quanto ao art. 572, como mostram FERRINI e PULVIRENTI, nêle o legislador, depois de ter falado das distâncias a serem observadas pelos edifícios privados, acrescenta que tais disposições não se aplicam aos edifícios destinados ao uso público nem aos muros confinantes com praças e ruas ou estradas públicas, “para os quais devem ser observadas as leis e os regulamentos particulares que os concernem” (ob. cit., número 77, a).

Fora, portanto, dêsses casos expressamente delimitados, os regulamentos municipais apenas estabelecerão servidões utilidade pública.

Aliás, o próprio GERMANO apressa-se a reconhecer a fragilidade de sua argumentação e a mostrar que a mesma lhe parece a êle próprio duvidosa:

“Nas casos em que os regulamentos municipais são expressamente relacionados com o Cód. Civil (escreve êle), como nos arts. 572 a 580, não há dúvida de que a ação judiciária seja de índole real, como por qualquer outra servidão de utilidade privada… Qualquer dúvida poderá sobrevir em relação às outras disposições dos ditos regulamentos, quando reflitam limitações não previstas pelo Cód. Civil, como as referentes à altura das construções, à extensão das áreas internas, à confecção das cornijas e fachadas das edificações, ao exercício de profissões ruidosas no interior das habitações, à distância e altura das cêrcas dos caminhos, etc., porque, em tais casos, se poderá perguntar se os vizinhos, que sejam diretamente prejudicados com a violação de tais proibições, podem ter ação judiciária para as fazer respeitar e de que índole sejam tais ações” (ob. cit., n.° 465).

Eis, pois, a que se reduzem os dois únicos argumentos aduzidos por GERMANO, para apoiar sua opinião:

a) O primeiro consiste em citar o texto do art. 535 do Cod. Civil italiano, o qual, referindo-se restritamente às leis de polícia campestre, exclui ipso facto as leis e regulamentos de categoria diversa, ou sejam as municipais.

b) O segundo consiste na comparação do art. 535 com os arts. 572 a 580 do citado Código. Mas o próprio GERMANO apressa-se a reconhecer que êsse seu argumento não é concludente.

13. Mais modernamente e quando já se aproximava a elaboração do novo Cód. Civil, a jurisprudência italiana tomou uma forma mais precisa e apurada.

Distinguia conforme os regulamentos edifícios eram ou não integrativos e reclamados como complementares de direitos de vizinhança regulados pelo Código Civil. Em caso afirmativo, constituiriam também direito de vizinhança dando ao particular o direito de pedir a demolição da obra violadora das posturas municipais. Em caso negativo, o particular poderia ainda pedir indenização, desde que, da violação do regulamento de mero interêsse geral, lhe resultasse algum prejuízo patrimonial.

Nesse sentido é a seguinte decisão da Côrte de Cassação, em Câmaras Reunidas, de 28 de abril de 1938: “Le disposizioni contenate negli art. 40 e 41 del Regolamento Edilizio di Roma non costituiscono vere e proprie servitù; onde in caso de vilazione di esse, non ai può ottenere le demolizione delle relative construzioni, ma solo il resarcimento del dano” (Pres. s’Amelio Est. Butera – P. M. Giaquinto – Gallese c. Fiorentino, apud “Revista di Diritto Pubblico”, 1933, II, página 672).

Comentando êsse julgado, observou excelentemente ZAPPULLI:

“A sentença a cuja ementa nos reportamos repete um princípio já afirmado pelas Côrtes de Cassação regionais e constantemente mantida com firmeza pela Suprema Côrte unificada.

“Tal princípio pode assim resumir-se: os regulamentos municipais em matéria edilícia e de higiene pública podem constituir fonte de direitos subjetivos a favor de particular, mas sòmente dentro de determinados limites: isto é, quando se trate de prescrições preordenadas a disciplinar o exercício do direito de propriedade e relações de vizinhança (como as reclamadas pelos artigos 535, 544 e 572 do Cód. Civil), a sua violação vale por si mesma para legitimar o uso da ação pelo particular, sem que ocorra da parte dêste a prova da existência de uma efetiva lesão patrimonial. Quando, porém, se trate de normas cujo conteúdo, antes de visar à disciplina das relações de vizinhança, se propõe uma mais ampla finalidade de interêsse público, qual seja a de prover à necessidade higiênica da população, ou garantir o decôro edifício, as suas normas constituem um direito subjetivo público, cuja tutela, compete ao órgão administrativo que deve cuidar da execução do regulamento. Tais normas, entretanto, podem, na esfera de proteção da utilidade pública, proteger também o interêsse do particular, o qual, em tal caso, e sòmente quando da violação do regulamento lhe tenha resultado dano, tem ação para conseguir o ressarcimento mas não para obter a remoção da obra abusiva” (ZAPPULLI, “I Regolamenti edilizi fonte di diritti sujettivi privati”, in rev. cit.; cf. Cassação do Reino, 5 de abril de 1932, n.º 1.158, Costa c. Fiazza, na mesma revista, 1932, II, 391; para doutrina sôbre o valor de fonte de direito subjetivo a atribuir-se ao regulamento edifício municipal, confronte-se ROMANO, “La teoria dei diritti pubblici sujettivi”, no “Tratado” de ORLANDO, vol. 1, “Princípios de direito administrativo”; CODACCI PISANELLI, “Scritti di Diritto Pubblico”; COGLIOLO, “Scriti vari”, vol. 1, pág. 44; CAMMEO, “Delle manifestazioni della volontà dello stato nello campo del diritto amministrativo”, nel “Trattato dell’ORLANDO”, vol. III. Sôbre a eficácia dos regulamentos edifícios como fonte de direitos subjetivos privados, cf. E. BIONDI, “Se ai privati spettino diritti ad azioni da far valere in giudizio in base a disposizioni di regolamenti comunali di edilizia e d’iglene”, “Foro Italiano”, 1927, I, pág. 509; L. DE BARBIERI, “Delle norme dai regolamenti edilizi circa l’altezze e le distanze e il diritto di privati”, na mesma revista, 1930, I, n.º 32; A. GIONFRIDDO, “La podestà regolamentare dei comuni e le limitazioni alia proprietà privata”, Viareggio, 1926; G. PACINOTTI, “Valore giuridico dei regolamenti comunali edilizi e questioni connesse”, “Giurispr. Ital.”, 1907, II, pág. 745; D. R. PERETTI GRIVA, “I regolamenti edilizi comunali e i diritti soggettivi che ne possone derivare ai privati”, “Riv. Amministrativa”, 1930, pág. 553; L. RAGGI, “Regolamenti comunali di edilizia e di igiene e diritti soggetivi privati”, Côrte de Cassação, 1927, 1.231; R. RESTA, “In tema di norme regolamentari edilizie”, “Foro amministrativo”, 1932, 19).

O art. 40 do Regulamento Edilício de Roma, aplicado pela Côrte de Cassação de Roma no julgado comentado por ZAPPULLI, dispunha: “No caso de espaços ou zonas livres ou de via privada interposta entre duas construções diversas ou entre dois corpos de construção dum mesmo grupo, a distância mínima entre os dois muros opostos não deverá ser menor do que três quintos da altura da construção mais alta, e em nenhum caso não deverá jamais ser inferior a oito metros…”

E o art. 41 do mesmo Regulamento dispunha que as normas sobreditas referentes à altura das construções e à altura entre os muros opostos no espaço ou na zona livre ou nas ruas particulares, sofrem algumas modificações nas partes centrais da cidade.

Ora, comenta ZAPPULLI: “Da simples leitura dessas normas resulta evidente que as mesmasnão encontram nenhuma confrontação nas disposições do Cód. Civil relativas às distâncias das construções, em virtude do que a sua violação não faculta ao particular a ação para remoção da obra abusiva. Pode, entretanto, acontecer que esta, com diminuir, segundo as circunstâncias do local, a área, a luz, ou a segurança dum edifício vizinho, ocasione um dano ao respectivo proprietário, a quem competirá, então, ação para obter sòmente seu ressarcimento; e é isto o que a Suprema Côrte afirmou na supracitada sentença, confirmando, assim, o que já havia noutra oportunidade ensinado, em relação ao mesmo art. 41 do Regulamento Edilício de Roma, em sentença de 4 de março de 1932, n.º 772 (Caixa Nacional de Seguro do Trabalho contra Colona, na dita revista, 1932, II, pág. 389, com notas de A. MANCA; ZAPPULLI, loc. cit.).

Essa mesma doutrina foi exposta por ZAPPULLI no “Nuovo Digesto Italiano”:

“Não raramente (escreveu êle) as servidões públicas importam também utilidade privada, e são por isso invocáveis também pelo proprietário do imóvel que de tal utilidade venha a gozar. Isso acontece freqüentemente com as normas sôbre a altura dos edifícios, distância das construções, modalidade das próprias construções, estabelecidas pelos regulamentos edifícios.

“Cumpre em tal caso distinguir as normas dos regulamentos que integram as limitações através das quais o Código Civil disciplinou as relações da vizinhança entre particulares, regulando as distâncias e a altura de algumas construções de cujas normas reclamou a observância não sòmente in genere no art. 436 do Cód. Civil, mas, também, em algumas disposições do próprio Código que dizem respeito às servidões legais (como as dos arts. 535, 544, 559, 572 e 578 do Cód. Civil), das outras normas regulamentares que não têm a dita função integrativa, e provêem, ao contrário, apenas à finalidade do interesse público geral. A violação das primeiras legítima no proprietário interessado, individualmente, o uso da ação, sem que deva demonstrar a existência de dano patrimonial, já que, em tal caso, a norma regulamentar tem uma função subsidiária da lei civil e se tem, para tutela do direito, uma ação real, que importa a restitutio in integrum, e por tanto na demolição da obra ilegalmente construída. No segundo caso, ao contrário, sendo as prescrições regulamentares tendentes eminentemente à tutela dum interêsse público, qual seja, por exemplo, o da higiene, do decôro edilício, etc., e, podendo, sòmente como reflexo, tocar ao interêsse privado e coincidir com êste, cabe sòmente aos órgãos da administração pública o direito de impor coativamente a sua observância, enquanto ao particular não pode caber senão uma defesa enfraquecida, isto é, o direito ao ressarcimento do dano, desde que demonstre a sua existência” (“Nuovo Dig. Italiano”, verbete Servitú, parte generale, 1940, n.º 7, vol. 12, parte 1ª, pág. 148).

14. Note-se a evolução doutrinária dos julgados e tratadistas italianos sôbre a questão que focalizamos.

A princípio, afirmavam que qualquer cidadão era parte legítima para constranger o vizinho a respeitar os regulamentos edilícios mesmo quando não-expressamente reclamados pelo Cód. Civil, como sejam os relativos à altura e distância das construções e à grandeza de suas áreas internas: “Le disposizioni in essi (regolamenti edilizii) contenute (proclamava um acórdão na Côrte de Apelação de Turim de 18 de maio de 1891), in quanto determinanol’altezza e le distanze delle costruzioni, quantunque ridarguino l’interesse pubblico, costituiscono materia all’esercizio di diritti fra privati. La qualità di proprietario vicino confrontante basta a creare quel legittimo interesse individuale che à fondamento dell’azione giudiziaria per costringere il vicino a non fareuso delle sua proprietà in modo contrario al regolamento (apud FERRINI e PULVIRENTI, loc. cit.).

“All’obbligo, che incombe ad ogni proprietario di non eccedere nell’esercizio dal suo diritto i limiti assegnati dal regolamento (afirmou o já citado acórdão da Côrte de Cassação de Roma de 20 de maio de 1884), è correlativo il diritto negai altri proprietarii, che correbbero a risentire danno dalla violazione di tali leggi o regolamenti, di retenderne l’osservanza”.

Era também o ensinamento de LORENZO MEUCCI: “Così se una legge o un regolamento edilizio, nell’interesse della sicurezza o della igiene pubblica, prescrive un limite massimo all’altezza delle fabbriche o alla grandezza delle aree interne, non ripugna il principio del diritto che il cittadino più interessato, p. e. il vicino, possa avere oltre il reclamo amministrativo, anche l’azione civile per domandare l’applicazione di quel regolamento contre colui che lo violò a suo danno. Infatti in questo caso si possono verificare tutte le condizioni perla creazione di un diritto: autorità legittima ordinante, legge, obbligo imposto, precisione e determinazione di quest’obbligo, e interesse primario in determinata persona, avvegnachè l’interesse e il danno pubblico se realizza, in quel caso, negl’interesse, e nei danni privati. Per tali, condizioni scaturisce chiara la intenzione del legislatore o dell’autorità di sancire un obbligo giuridico a favore non solo del pubblico collettivo, ma dei singoli interessati, a meno che il contrario risulti esplicitamente o implicitamente dal tenore dello stesso regolamento (“Istituzioni di Diritto Amministrativo”, 3.ª ed., 1892, pág. 147).

Contrapondo-se a isso, as opiniões mais recentes que acabamos de citar reconhecem no cidadão particular a qualidade para invocar regulamentos edilícios não-reclamados pelo Cód. Civil, não para constranger o vizinho violador à sua execução, mas, simplesmente, para pedir-lhe indenização.

15. Êste último ponto de vista veio afinal a ser expressamente consagrado pelo novo Cód. Civil italiano, de 1942, no seu art. 872, 2.ª parte:

“Aquêle que, por efeito da violação (de normas regulamentares municipais), sofreu dano, deve ser ressarcido, salvo a faculdade de pleitear a volta ao primitivo estado quando da violação das normas contidas na seção seguinte (direitos de vizinhança) ou com esta relacionada – “Colui che per effetto delle violazione (delle norme di edilizia) ha subito danno deve esserne risarcito, salva la facoltà di chiedere la riduzione in pristino quando si tratta della violazione delle norme contenute nella sezione sequente o da questa richiamate”.

De acôrdo com êste dispositivo, sòmente os direitos de vizinhança discriminados no Cód. Civil ou as normas regulamentares a que expressamente se reporte o Código como complementares às suas determinações é que autorizam o exercício da ação demolitória para desfazer construções efetuadas com violação das referidas normas.

Se, porém, se tratar de normas regulamentares não-correlatas ao Cód. Civil, justificarão apenas o pedido de indenização do vizinho prejudicado.

Assim, por exemplo, no caso do artigo 578 do nosso Cód. Civil:

“As estrebarias, currais, pocilgas, estrumeiras, e em geral as construções que incomodam ou prejudicam a vizinhança, guardarão a distância fixada nas posturas municipais e regulamentos de higiene”.

Em tal hipótese as posturas municipais e os regulamentos de higiene conterão normas complementares e cuja aplicação é reclamada expressamente pelo art. 578 do Cód. Civil, constituindo, portanto, dentro dêsses limites, normas de direito de vizinhança, a serem coativamente exigidas pelo vizinho.

Se, porém, se tratar de posturas relativas a altura de prédios, número de pavimentos, alinhamento, grandeza de áreas internas, forma estética dos edifícios, proteção a monumentos históricos e artísticos, servidões de uso público, militar, aeronáutico, ferroviário, ou mesmo distância entre construções, não-expressamente reclamados pelas normas do Código Civil sôbre direito de vizinhança, dariam lugar a simples pedido de perdas e danos da parte do vizinho prejudicado.

Parece-nos, entretanto, que tal solução acolhida pelo novo Cód. Civil italiano não corresponde à boa lógica.

Com efeito, se se admite que uma simples disposição regulamentar de interêsse geral constitua direito subjetivo do particular a quem interesse, não vemos por que limitar o uso de tal direito apenas ao poder de pleitear perdas e danos e não o de desfazer o que outrem haja feito com sua violação.

Adotado porém êsse princípio, é fácil prever a gravíssima perturbação que iria sofrer a administração pública com a intervenção de qualquer cidadão particular que se entendesse prejudicado pela violação duma lei de interêsse público.

Daí a restrição que se pretende fazer a essa intervenção dos particulares a um simples pedido de indenização. E daí também a necessidade de explicar-se tal restrição com a existência dum simples direito enfraquecido dos cidadãos particulares a invocar a seu favor, uti singuli, uma norma regulamentar de interesse geral.

Ou bem os cidadãos terão direito próprio a invocar os regulamentos de interêsse geral, com tôdas suas conseqüências. Ou não terão esse direito próprio, podendo apenas reclamar contra a administração pública encarregada de cumprir os ditos regulamentos.

O que, porém, não é aconselhável é que a lei, como se fêz na Itália, crie um direito intermédio e indefinido a um simples pedido de indenização.

É o que certamente parece inadmissível e arbitrário é que a jurisprudência usurpe a função legislativa para, criar semelhante espécie nova de direito, não-reconhecida nem regulada pela lei.

16. Se passarmos os olhos, agora, ainda que perfunctòriamente, sôbre a legislação de outros países sôbre a matéria, veremos que adotam a orientação mais diversa.

Assim, o art. 841 do Cód. Civil do Chile inclui, expressamente, como o italiano, as “ordenanças de polícia rural” entre as servidões legais de utilidade dos particulares.

Já o mesmo não ocorre com o artigo 899 do Cód. Civil da Colômbia, que sòmente admite as “leis sôbre polícia rural como servidões legais relativas à utilidade dos particulares, quando não colidam com os dispositivos especiais do Código:

“Las servidumbres legales de la segunda especie, son asimismo determinadas por las leyes sobre policia rural, con excepción de lo que aqui se dispond respecto de algunas de tales servidumbres“.

17. O art. 551 do Cod. Civil espanhol tem uma redação obscura:

“Las servidumbres que impone la ley en interés de los particulares, o por causa de utilidad privada, se regirán por las disposiciones del presente título, sin perjuicio de lo que dispongan las leves, reglamentos y ordenanzas generales o locales sobre policia urbana e rural. Estas servidumbres podrán ser modificadas por convenio de los interesados cuando no lo prohiba la ley ni resulte perjuicio a tercero“.

Pareceria, à primeira vista, que o legislador teria incluído todos os regulamentos de polícia não só rural como urbana entre as servidões de utilidade particular.

Mas isso não sòmente tornaria inócua a distinção entre as duas espécies de servidão, feita no art. 549, como também conduziria à conclusão extravagante de que as servidões de utilidade seriam suscetíveis de modificação por convênio entre os interessados (art. 551, alínea).

Pareceria mais lógico admitir que, no dispositivo citado, haveria uma simples ressalva quanto à obediência às servidões impostas por utilidade pública, sem transformar a natureza destas em meras servidões de utilidade privada.

18. Determinou o art. 2.611 do Código Civil Argentino:

“Las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés publico, son regidas por el derecho administrativo“.

Êsse art. 2.611 (esclarece SALVAT) “tem sua fonte na obra dos jurisconsultos AUBRY et RAU (“Tratado de Derecho Civil Argentino”, 2.ª parte, Derechos reates, n.º 1.058, pág. 544).

AUBRY et RAU, como em geral os juristas franceses, desprezando a referência feita a “polícia rural pelo artigo 652 do Cód. Civil francês, ensinaram que as “restrições ao exercício do direito de propriedade” pertencem mais ao direito administrativo do que ao direito civil (e entre elas estão, por exemplo, as posturas sôbre alinhamento das ruas, a altura das casas, número de andares e limite de altura de cada pavimento) (“Droit Civil Français”, vol. 2, § 193).

Daí dizer SALVAT que o Código argentino dividiu em duas classes as restrições e limites do domínio. “1.ª, restrições estabelecidas com finalidade de interêsse público; 2.ª, restrições estabelecidas no interêsse recíproco dos imóveis vizinhos. As primeiras fundam-se exclusivamente em razões de interêsse público; nas segundas predomina o interêsse privado, mas o interêsse público tem também alguma influência”.

“As restrições de interêsse público (escreve ainda SALVAT), como já dissemos, fundam-se exclusivamente nos interêsses desta classe, sem ter em conta ointerêsse imediato das propriedades e dos vizinhos (SALVAT, ob. cit., ns. 1.054 e 1.058).

Isso mesmo resulta da fórmula legal: “restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público“.

Tais disposições, por conseqüência (e entre elas as relativas, por exemplo, ao alinhamento, áreas internas e demais condições de construção não-apontadas pelo Cód. Civil), estão excluídas do campo dos direitos de vizinhança.

É o que deixou muito claro o próprio codificador argentino, Dr. VÉLEZ SARSFIELD, em nota ao citado art. 2.611: “Las restricciones impuestas al domínio por solo el interés público, por la salubridad o seguridad del pueblo, o en consideración a la religión, aunque se ven en casi todos los Códigos, son extrañas ao Derecho Civil. La Ley de Partida, por ejemplo, prohibe que ningún edificio se arrime à las Iglezias: porque, dice la iglezia es casa santa de Dios, L. 24, tít. 32, parte 3.ª. La Ley Romana prohibe edificar cerca del palaciode los príncipes por una razón muy singular: Nam imperio magna ab universis secreta debentur. Las leys u ordenanzas sobre la alienación de los edidicios, establecimientos de fabricas, bosques propios para la marina, cultivo de tabaco para el estanco de ese ramo de comercio, etc. non crean relaciones de derecho entre los particulares, y no pueden por lo tanto entrar en un Código Civil. Las restricciones al dominio privado en mira de salvar otros derechos de los propiedades contiguas, son principalmente el unico objeto de este Título” (JOSÉ OLEGÁRIO MACHADO, “Exposición y comentario del Código Civil Argentino”, 1922, vol. 7, pág. 6, nota).

E isso também é o que BIELSA exprime energicamente ao estudar a questão sob o ponto de vista do direito administrativo, o qual foi relegado pelo citado art. 2.611 do Cód. Civil argentino: “Las restricciones fundadas en el interés público colocan al particular (proprietário) frente a la Administración pública, e no a los diversos propietarios frente a si; esto ultimo es lo que ocurre a “las limitaciones en el interés privado” y en las “servidumbres por derecho civil” (RAFAEL BIELSA, “Derecho Administrativo”, ed. 1947, vol. III, n.º 659, pág. 380).

19. O Cód. Civil uruguaio (art. 556) e o alemão (ENNECCERUS, KIPP, WOLFF, “Tratado de Direito Civil”, trad. GONZALES Y ALGUER, “Derecho de Cosas”, vol. III, § 52, pág. 308, n.º III) omitem o exame das limitações do direito de propriedade por utilidade geral, deixando-o ao campo do direito público.

Já o Cód. Civil suíço, devido à dificuldade de unificar os diversos usos regionais, remeteu para a legislação subsidiária cantonal a fixação das normas relativas às construções: “La législation cantonale peut déterminer les distances que les propriétaires son tenus d’observer dans les fouilles ou les constructions. Elle peut établir d’autres règles encore pour les constructions” (ROSSEL et MENTHA, “Manuel de Droit Civil Suisse”, II, n.º 1.288).

Uma coisa, entretanto, é autorizar Cód. Civil que leis estaduais ou posturas

municipais integrem as normas do Código com disposições suplementares. E outra coisa muito diversa é pretender-se que normas de posturas municipais (por exemplo, sôbre zoneamento, distância entre construções) modifiquem as do Cód. Civil, ou estabeleçam novas regras complementares que não estejam expressamente autorizadas pelo Código Civil.

20. O nosso Cód. Civil, como vimos, distingue cuidadosamente, no art. 572, os regulamentos administrativos do direito de vizinhança:

“O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos”.

Se tais regulamentos constituíssem parte integrante do direito dos vizinhos, tornar-se-ia incompreensível a discriminação feita nesse dispositivo.

Sua fonte é o art. 1.456 do projeto COELHO RODRIGUES, copiado literalmente pelo art. 661 do projeto CLÓVIS BEVILÁQUA: “Todo dono de um terreno pode levantar nêle as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e as disposições regulamentares sôbre a forma, segurança e higiene dos prédios urbanos e as de polícia dos estabelecimentos industriais”.

Aí estão claramente delimitadas as duas classes de limitações ao direito de construir: a) as de direito civil (direito de vizinhança); e b) as de direito administrativo (regulamentos).

Explica-o excelentemente FILADELFO AZEVEDO:

“Por ora vamos salientar que as restrições ao uso da coisa podem ser distribuídas em duas classes – as que interessam à coletividade em geral, ao bem público, como os preceitos relativos ao zoneamento, arquitetura, alinhamento, estética, prevenção de incêndio, higiene, etc.; e os que resguardam, especialmente, o interêsse, próximo, do vizinho.

“COLIN et CAPITANT consideram três grupos, dos quais o terceiro não interessa diretamente ao assunto dêste trabalho:

“I. Restrictions d’ordre administratif, apportées par la loi au droit du pro priétaire, dans un intérêt public.

“II. Restrictions d’ordre civil établies par la loi à raison du voisinage der fonds.

“III. Restrictions d’ordre contractuel, résultant d’une clause d’inaliénabilite imposée au propriétaire par celui dont il tient la chore“.

“E quanto às primeiras restrições, sobreleva o bem público, interessando ao direito administrativo, ao chamado poder de polícia (“Destinação do Imóvel”, número 30, pág. 130; CLÓVIS, “Código Civil Comentado”, vol. 3, pág. 112; SPENCER VAMPRÉ, “Man. do Dir. Civ. Brasil.”, II §§ 19 e 20; COELHO DA ROCHA, “Direito Civil”, §§ 404 e 591; LAFAYETTE, “Direito das Coisas”, §§ 29 e 120).

Por isso constituiria uma pretensão nova e surpreendente em nosso direito, sustentar que um mero regulamento administrativo seja equiparado a um direito de vizinhança, salvo nos casos em que determinado dispositivo do Código autorizar normas regulamentares complementares, como, por exemplo, no caso do artigo 578 do Cód. Civil, em relação à distância a ser observada pelas estrebrarias, currais, pocilgas,. etc.

Nenhum de nossos autores de direito administrativo, nem mesmo TEMÍSTOCLES CAVALCÂNTI em seu precioso e minudente “Tratado”, abordaram sequer a questão, certamente por entendê-la inexistente em nosso direito. Muito menos sustentaram constituírem parte do direito de vizinhança disposições regulamentares sôbre alinhamento, altura de prédios, estética, materiais empregados nas construções e normas de defesa nacional.

Sòmente, ao que saibamos, um único autor, SAN TIAGO DANTAS, influenciado por um comentário doutrinário de dois juristas italianos, ALFREDO ASCOLI (“Riv. Dir. Civile”, 1918, págs. 72 e segs.) e FRANCESCO ROVELLI (“Riv. dir. privato”, 1934, II, p. II, 128), admitiu, de maneira hesitante e obscura, que, em certos casos, conforme “exame individual de cada norma administrativa”, o direito de exigir seu cumprimento possa caber não apenas ao poder público senão também aos particulares interessados.

“Sempre que as normas (expõe o referido autor) visarem a proteção de um interesse geral, através da tutela imediata de um interêsse particular, é fora de dúvida que essa proteção se resolve num direito do interessado. Quando, porém, o que se dá é o contrário, isto é, quando o interêsse imediatamente visado é o da coletividade, e o particular apenas tira as vantagens conseqüentes, então cabe só ao poder público exigir o cumprimento da norma àquele sôbre quem ela faz cair um dever”.

“Dois exemplos esclarecerão a diferença (acrescenta). Se alguém, na nossa rua, constrói fora do alinhamento, embora nós tenhamos desvantagens com a irregularidade do traçado assim verificado, só a administração tem direito de fazer modificar aquêle estado, pois o nosso interêsse é mera conseqüência do interêsse geral pela urbanização das cidades. Se a lei manda, porém, que, na encosta de um morro, as construções de uma rua não excedam a quota de nível da rua superior, agora o interêsse urbano se atua através do interêsse dos proprietários em guardar o gôzo de certas perspectivas, e se alguém levanta de mais a sua casa, é indiscutível ao prejudicado o direito de reclamar (SAN TIAGO DANTAS, “Conflito de Vizinhança” pág. 67).

Para demonstrar, entretanto, o equívoco do ilustrado escritor citado, vamo-nos servir de seus próprios exemplos.

Quando a municipalidade determina o alinhamento de uma rua, tem em vista o interêsse geral e, dentro dêle, o dos moradores da rua que ficarão prejudicados, com a desvalorização de seus prédios se algum vizinho não obedecer ao traçado.

De outra parte, quando a lei limita a altura duma construção, tem em vista a estética da cidade e o interêsse geral, abrangendo dentro dêste o interêsse dos particulares, exatamente dentro da mesma medida que no caso precedente.

Sem dúvida, uma lei que “visasse a proteção dum interêsse geral através da tutela imediata de um interêsse particular resolver-se-ia num direito do interessado. Mas tal lei deixaria de ser um genérico regulamento administrativo, para instituir um direito de vizinhança, porquanto é sòmente em tal caso que a lei “tutela imediatamente um interêsse particular”, ainda que indiretamente reverta na utilidade pública.

Uma lei com êsse característico deve necessàriamente especificar ter sido promulgada “no interêsse dos vizinhos” e dar a êstes o direito de exigir o seu cumprimento, como qualquer outro direito de vizinhança.

Se, porém, a lei apenas estatui normas gerais relativas à construção dos prédios, como, por exemplo, a sua altura, sem instituir expresso direito de vizinhança, não podem os vizinhos arrogar-se direito a perspectivas que não lhes foi concedido. A lei, em tal hipótese, apenas estabeleceu restrições ao direito de construção por interêsse geral, e não no interêsse especial dos vizinhos.

Êstes, portanto, têm interêsse indireto, no cumprimento da lei por parte do poder público, mas não têm direito próprio a exigir o cumprimento da lei nem contra o vizinho nem contra o Estado.

A diferença entre “lesão de interesse” e “lesão de direito” é claramente explicada pelo próprio SAN TIAGO DANTAS, quando escreve: “Considera-se então como lesivo do direito sòmente o ato que interfere na esfera interna de um proprietário, isto é, aquêle que vai exercer os seus efeitos sôbre as vantagens que o dono desfruta no recesso mesmo do seu imóvel, enquanto se considera lesivo do interêsse tudo o que apenas diminui as vantagens exteriores, alterando o ambiente, no qual o prédio se encontra, mas já sôbre que já não tem poder a vontade do proprietário. Aplicando-se aos casos concretos essa distinção, verificamos que as imissões em geral, sejam de fumo, água, umidade, odores, sejam de ruídos, de calor ou de trepidações, tôdas incidem sôbre a esfera interna das propriedades invadidas, e são assim lesivas do direito, enquanto os atos conducentes à perda de um prospecto ou à desvalorização de um bairro pela implantação de indústrias ou abertura de lojas de segunda ordem, ficam na esfera externa e por isso não ofendem senão simples interêsses dos proprietários vizinhos, os quais contra êles carecem de tôda proteção civil” (ob. cit., pág. 82).

A perda de um prospecto, portanto, pela elevação dum imóvel vizinho, constitui, no exemplo trazido por SAN TIAGO DANTAS, uma simples eliminação duma vantagem externa ao seu imóvel e, assim, não ofende senão seu interêsse e não seu direito de vizinhança, como é óbvio.

Êsse mero interêsse não se poderia transformar em direito pelo simples fato do poder público fixar a altura máxima dos prédios de determinada zona, tendo em vista o benefício geral e não o de determinados proprietários.

21. Por isso, tivemos ocasião de afirmar, como relator de acórdão do egrégio 4.º Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça desta Capital, que “não pode um vizinho pleitear a demolição da obra feita com violação de posturas municipais, sem ofensa a específico direito de vizinhança como tal reconhecido pelo Cód. Civil (ac. de 1 de dezembro de 1954, nos embargos na apelação cível n.º 18.307).

E, até há pouco, não nos constava mesmo, que jamais qualquer tribunal, entre nós, houvesse admitido que um simples particular intentasse ação contra outro baseado na simples violação de regulamento administrativo de ordem geral, transformando-o em direito de vizinhança.

Foi assim com surprêsa que deparamos com um acórdão da egrégia 1.ª Câmara Cível desta Capital, de 6 de julho de 1955, publicado no “Diário da Justiça” de 29 de setembro, pág. 3.500, contendo, em ementa, a seguinte tese: “Direito de construir. As restrições de direito administrativo opostas ao exercício do direito de construir inerente ao da propriedade, criam obrigações de não-fazer para o seu titular a cujo inadimplemento ou probabilidade de inexecução corresponde o direito subjetivo do proprietário vizinho de obter a reposição “in pristinum” ou a execução in natura daquele dever de abstenção”.

Alegaram os autores da referida ação que, ao pretenderem construir no lote adquirido na rua Sacopã, na Lagoa Rodrigo de Freitas, foram obrigados pela Prefeitura a fazê-lo com os afastamentos de 1,50 m e de 2,50 m nas divisas laterais, tudo de conformidade com plano de loteamento aprovado pelo prefeito e nos têrmos dos arts. 32, § 2.º, e 38 do Cód. de Obras em vigor (dec. n.º 6.000, de 1 de julho de 1937); que, entretanto, os réus haviam obtido licença da Prefeitura para construir, no lote vizinho, um edifício de apartamentos, sem qualquer afastamento das divisas laterais e sem que no local houvesse espaços livres contíguos no centro das quadras e áreas de passagens de servidão comum no interior das mesmas quadras.

Ora, uma simples postura municipal ordenando que, em determinado loteamento, se observe afastamento lateral obrigatório de 2,50 m não pode evidentemente alterar a norma do Cód. Civil, segundo a qual o vizinho sòmente pode reclamar a abertura de janela a menos de metro e meio e não pode embargar obra levantada na divisa, desde que não tenha abertura alguma sôbre o outro imóvel.

Também o vizinho nada tem a ver com as áreas internas do outro prédio, desde que não infrinjam as normas do Cód. Civil relativas ao direito de vizinhança.

Pela doutrina do acórdão, o vizinho poderia substituir a Prefeitura para fiscalizar a altura do prédio contíguo, a de seus pavimentos, a estética do mesmo, os materiais com que vá sendo feito, sua higiene interna, seu alinhamento, etc.

Seja-nos permitido observar também o engano do acórdão quando atribuiu a FERRINI e PULVIRENTI a opinião constante dum julgado de tribunal italiano que precisamente aquêles autores criticam enèrgicamente, como vimos.

Também por equívoco atribui a BIELSA opinião favorável à tese do acórdão, quando, como também vimos, sua opinião é precisamente a oposta. A citação que faz dêsse autor, tirada do volume III de seu livro, n.º 663, pág. 389, refere-se a um caso em que o interêsse privado está conexo ao interêsse publico, como está expresso no próprio trecho citado: “esto sucede, a veces simultaneamente, cuando el hecho dañino que motiva la restricción, además de afectar al vecino repercute en el interés del público”. Tal, por exemplo, é o que acontece com “os ruídos e emanações nauseabundas causadas por um estabelecimento industrial”, prejudicando não sòmente os vizinhos, como a população (como ainda esclarece a nota 16 a que o texto citado faz direta referência).

O vizinho tem direito próprio a reclamar contra tal imissão e o Estado também o tem na forma dos seus regulamentos.

Também não foi feliz a citação de FILADELFO AZEVEDO, na “Destinação do Imóvel”, pág. 130, n.º 29. Aí aquêle eminente jurista limita-se a observar que o Cód. Civil, ao encampar certos regulamentos municipais, elevou-os à categoria de direito substantivo. Isso não significa que tenha encampado indiscriminadamente todos os regulamentos administrativos então existentes e os futuros.

22. Se um loteamento é inscrito no Registro de Imóveis, constitui-se sem dúvida uma obrigação real a cargo de cada proprietário.

Ainda, porém, em tal caso, ocorre dúvida sôbre quem seja o titular dessa obrigação: sòmente o vendedor, a comunidade dos compradores de lotes, ou o Estado que aprovou o loteamento; ou também qualquer um dos compradores isoladamente.

A opinião de RIPERT é restritiva: “Cette analyse conduit à décider que chaque propriétaire ne peut agir directement contre un autre propriétaire pour exiger le respect de l’obligation réelle. Il n’y a pas de rapports juridiques individuels entre les propriétaires. Pour agir il faro représenter la communauté des intéressés. Cette représentation est assurée par le vendeur qui est l’auteur commun et qui est garant envers chague acquéseur de l’exécution des obligations mises à la charge de tous les autres, ou par l’association syndicale qui aura été crée (DROGUIONAN, 5 mai 1933, D. H. 1933, page 455), ou par la ville que a approuvé le plan de lotissement (Req. 18 octobre 1938, D. P. 1939, l. 61, note MONTSARRAT. Comp. Civ., 30 juin 1936, précité)” (“Traité El. de PLANIOL”, ed. 1950, vol. 1, n.º 3.041).

Costuma-se, entretanto, admitir entre nós que essa obrigação compulsória assumida pelos compradores dos lotes em relação ao vendedor seja interpretada como verdadeira servidão (de contornos indefinidos) em relação aos titulares dos demais lotes (SERPA LOPES, “Tratado dos Registros Publicos”, vol. III, n.º 417, 2.ª ed., pág. 55).

Ainda quando assim se entenda em relação aos loteamentos inscritos no Registro de Imóveis, não seria razoável que também se desse caráter de servidão predial a loteamentos simplesmente aprovados pela Prefeitura, porém não-registrados.

23. Em conclusão:

a) se um dispositivo legal sôbre direito de vizinhança se reporta expressamente a normas complementares de posturas municipais, tais normas adquirem também o caráter de direito de vizinhança e sua execução pode ser demandada compulsòriamente pelo vizinho nela interessado;

b) se a norma regulamentar não é exigida como complemento por algum diapositivo legal sôbre direito de vizinhança, sua violação não dá direito a que um cidadão particular proponha ação contra outro para obstar a violação do regulamento ou obter indenização.

FRANCISCO PEREIRA DE BULHÕES CARVALHO, Desembargador do Tribunal de Justiça do Distrito Federal

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