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Ortotanásia ou eutanásia por omissão

Revista Forense

29/04/2022

REVISTA FORENSE – VOLUME 150
NOVEMBRO-DEZEMBRO DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto,

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 150

CRÔNICA

Ortotanásia ou eutanásia por omissão – Nélson Hungria

DOUTRINA

A responsabilidade do Estados em direito internacional – Raul Fernandes
Os funcionários públicos e a Constituição – Carlos Medeiros Silva
Responsabilidade dos juristas no Estado de Direito – José de Aguiar Dias
Defesa dos postulados essenciais da ordem jurídica – Murilo de Barros Guimarães
O Código Civil e a nova concepção do direito de propriedade – Abelmar Ribeiro da Cunha
Evolução do Direito Social brasileiro – A. F. Cesarino Júnior
Divisibilidade – seu conceito no direito privado – Alcino Pinto Falcão
A analogia da lei comercial em face das fontes subsidiárias do direito – Mário Rotondi

PARECERES

Impostos estaduais – Excesso de arrecadação nos municípios – Bilac Pinto
Instituto do açúcar e do álcool – Fixação de preços – Intervenção do Estado na ordem econômica – Castro Nunes
Governador – Incompatibilidade do mandato com o cargo de ministro de Estado – Osvaldo Trigueiro
Testamento – Regras de interpretação – Descendentes e filhos – Fideicomisso – Antão de Morais
Locação comercial – Retomada para uso próprio – Notificação – Luís Antônio de Andrade
Deputado – Perda de mandato – Licença para tratamento de interesses particulares – Antônio Balbino
Requisição de bens e serviços – Tabelamento de preços – Comissão federal de abastecimento e preços – Teotônio Monteiro de Barros Filho

NOTAS E COMENTÁRIOS

A inconstitucionalidade do prejulgado trabalhista – Alcides de Mendonça Lima
Responsabilidade civil por danos causados por aeronaves estrangeiras a terceiros e bens a superfície Convenção de Roma – Euryalo de Lemos Sobral
Sôbre o conceito de Estado – Jônatas Milhomens
As autarquias estaduais e as concessões de serviços de energias elétrica – José Martins Rodrigues
A filiação adulterina no direito brasileiro e no direito francês – Válter Bruno de Carvalho
Recurso ordinário em mandado de segurança – João de Oliveira Filho
A habitação como acessório salarial – Carmino Longo
Operações bancárias – Francisco da Cunha Ribeiro

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

LEIA:

Sobre o autor

Nélson Hungria, ministro do Supremo Tribunal Federal.

CRÔNICA

Ortotanásia ou eutanásia por omissão

* É sabido que a nossa vigente lei penal desacolhe a tese de impunibilidade do homicídio eutanásico, isto é, do homicídio praticado para abreviar piedosamente os sofrimentos de um doente incurável. Apenas transige em considera-lo um homicidium privilegiatum, um delictum exceptuam, facultando ao juiz a imposição de pena minorada, em atenção a que o agente é impelido “por motivo de relevante valor social ou moral”.

O nosso legislador de 1940 manteve-se fiel ao princípio de que o homem é coisa sagrada para o homem. Homo res homini sacra. A supressão dos momentos de vida que restam ao moribundo é crime de homicídio, pois a vida não deixa de ser respeitável mesmo quando convertida num drama pungente e esteja próxima de seu fim. O ser humano, ainda que irremediavelmente apuado pela dor ou minado por incurável mal físico, não pode ser equiparado à rês pestilenta ou estropiada, que o campeiro abate.

Nem mesmo o angustioso sentimento de piedade ante o espetáculo do atrás e irremovível sofrimento alheio, e ainda que preceda a comovente súplica de morte formulada pela própria vítima, pode isentar de pena o homicida eutanásico, cujo gesto, afinal, não deixa de ter um fundo egoístico, pois visa também a liberta-lo de sua própria angústia. Nenhum meio artificial pode ser empregado para truncar a existência ao enfermo “desenganado” ou apressar a sua extinção iminente. A Parca inexorável deve agir sòzinha, sem acólitos e sem cúmplices. O misterioso fio da vida, seja no embrião humano dentro do claustro materno, seja na plenitude da idade viril, seja nos derradeiros arquejos do moribundo, não pode ser cortado senão pela fiandeira Atropos.

Licitude da ortotanásia

Mas, se assim é, se nenhum artifício é licito para “ajudar” a Morte, indaga-se: será juridicamente permitida a omissão dos recursos que a medicina conhece, sob o nome genérico de “distanásia”, para prolongar a vida? Será penalmente lícita a deliberada abstenção ou interrupção do emprêgo de tais recursos, ou seja, a prática da “ortotanásia”, que consiste em deixar o enfêrmo morrer naturalmente, nos casos em que a cura é considerada inviável?

O tema foi recentemente debatido no seminário da Escola de Criminologia da Universidade de Liège, segundo Informa SIMONE PELLETIER na “Revue Internationale de Droit Penal”.

São múltiplos e bem conhecidos os meios heróicos de manter a sobrevida dos agônicos ou preagônicos, ou distrair a morte; altas doses de antibióticos, tendas de oxigênio, aplicação de cânulas para possibilitar a respiração, ministração de cardiotônicos poderosos (coramina, lobelina, estricnina, picrotoxina, etc.), transfusão de sangue, hidratação orgânica, com sôro fisiológico e glicosado, alimentação artificial por meio de sonda gástrica ou clisteres, etc, etc.

Suponha-seta enfêrmo vivendo, exclusivamente, por obra e graça de injeções maciças de penicilina ou de um tubo que ainda lhe permita a inspiração de ar. Pode o médico-assistente, para poupar ao, enfêrmo a dilatação de tormentosa agonia ou preagonia, interceptar a continuidade das injeções ou retirar o tubo, sabendo que, assim, a morte sobrevirá imediatamente ou em prazo mais breve, e querendo isso mesmo, com plena consciência de vontade?

Tenho para mim que a resposta deve ser, categòricamente, redondamente, esta: “não”! Se ti fizer, comete um indubitável homicídio doloso, embora com pena atenuada. Várias são as objeções que se podem opor aos adeptos da ortotanásia, que é, no fim de contas, uma eutanásia por omissão, ou se confunde com a própria eutanásia comissiva, quando importe em retirar o aparelho que esteja servindo ao sustento da vida em declínio. Não ha distinguir, como êles pretendem, para o emprêgo, ou não, da distanásia, entre vida artificial e vida natural, entre vida vegetativa e vida consciente.

Não existe gradação ou meio têrmo entre vida e morte, que são estados absolutamente antagônicos, inacessíveis a qualquer transação ou entendimento recíproco. Ou há vida ou há morte. Não há “meia vida” ou “meia morte”. Trata-se de duo contraditório: non datur tertium. Ainda que mantida por meios artificiosos ou reduzida à mera extremeção muscular, alheia à consciência, a vida, como diz POULLET, não deixa de ser tal, não chegou ainda ao término do seu curso, que começa no momento da concepção e somente cessa com o “último suspiro”. Extingui-la, ainda quando se apresente como provocada sobrevida ou um avanço além do “ponto mortal”, previsto segundo id quod plerum que fit, é matar.

A vida, embora periclitante ou conservada pelo suprimento artificial da quase exaurida resistência orgânica ou fisiológica, não deixa de ser vida, do mesmo modo que não deixa, de ser fogo a chama que bruxoleia por escassez de combustível, ou do mesmo modo que não deixou de ser luz a que proveio do sol cujo ocaso teria sido relatado por Josué, segundo a lenda bíblica.

Nem para que a vida seja reconhecível como tal é necessária a consciência individual de viver. Ainda que puramente vegetativa, a vida continua a ser vida: é ainda vida autêntica, vida em curso, vida a palpitar, vida que está animando o corpo.

De outro modo, e levada ao extremo a lógica dos defensores da ortotanásia, a vida de quem se acha em letargia não mereceria proteção. E, pela mesma lógica, deveria ser licito ou livremente praticável, o feticídio ou a ocisão intencional dos idiotas denominados “para-humanos”, cuja vida é igual à das plantas.

Nem sempre, aliás, é verdade que, no estado reconhecido ab externo como de simples vida vegetativa, isto é, quando o enfêrmo se encontra, na expressão de BOSSUET, “aux abois de la mort”, desaparece a consciência do eu ou do mundo circundante. Já se têm verificado casos de franca aparência de vida vegetativa, acompanhada até mesmo de rigidez semelhante à do cadáver, em que o doente, restabelecido inesperadamente, demonstrou ter conservado a percepção do que se passava em seu derredor.

Objeção à ortotanásia

Há, porém, contra o postulado dos ortotanasistas, objeção mais séria ou decisiva: afora certos e pouquíssimos casos de incontestável impossibilidade de cura, pelo menos com os meios terapêuticos atualmente conhecidos, nunca se pode prever, com infalível certeza, se e quando a morte sobrevirá ao estado agônico, que pode ser real ou suposto. Há as espontâneas reações orgânicas que se costuma chamar “milagres”, restabelecendo-se o enfêrmo, contra tôda expectativa. Há prodígios equiparáveis à ressurreição de Lázaro; que, conforme assoalham os incréus, ter-se-ia operado mesmo sem o surge et ambula de Cristo, pois o irmão de Marta e de, Maria se achava apenas em estado cataléptico. Quando tôda a esperança já desapareceu, a natureza revela, por vêzes, a sua taumatúrgica ou inexplicável capacidade de auto-recuperação.

Não se pode duvidar da morte próxima no caso, por exemplo, de encefalomalacia acompanhada de coma carus, ou no de rematada caquexia cancerosa, com metásteses em vários departamentos orgânicos; mas, mesmo admitida a segurança de previsão do evento letal em tais casos extremos, é preciso não esquecer a possibilidade de erros de diagnóstico ou de prognóstico, que levam os médicos, freqüentemente, a tomar a nuvem por Juno. O Prof. CABOT, dos Estados Unidos, nos apresenta uma estatística verdadeiramente alarmante: há uma proporção de 40% de êrro nos diagnósticos. Segundo pôde êle averiguar, de 3.000 cadáveres autopsiados, uma boa metade era de pessoas cuja vida cessara porque os médicos não atinaram com o seu verdadeiro mal. Tem-se visto, e não raramente, enfermos se reabilitarem de aparente coma agônico, ou voltarem do estado de pseudo-vida artificial para o de vida ou saúde normal.

O próprio Prof. ROSKAM, que é favorável a uma estritamente controlada supressão da distanásia nas emergências desesperadas, cita o caso de uma mulher afetada de dilatação dos ventrículos cerebrais e que, contra o definitivo prognóstico de morte próxima, veio a recuperar a saúde.

Se é falível o diagnóstico ou o prognóstico, não menos precário é o critério de incurabilidade. Como diz MOREAU, nenhum médico pode afirmar qual a resistência do enfêrmo, e, por vêzes, os elementos naturais, imprevisíveis ou imprevistos, mudam uma situação considerada como desesperadora.

No mesmo sentido, MORSELLI: “Jamais podemos sentir-nos absolutamente, seguros ao pronunciarmos uma sentença de incurabilidade, mesmo diante de um caso desesperador de tabas ou de afecção medular, pois já se têm visto tabéticos, mielíticos e sifilíticos atingidos nos centros nervosos, não obstante a fase avançadíssima do processo mórbido, readquirirem uma condição, se não plenamente satisfatória, pelo menos tolerável de saúde”. Por mais experimentado e perspicaz, não pode o médico dizer, com irrestrita certeza, que o enfêrmo está irrecorrivelmente votado à morte. A carência atual de recursos para, em tal ou qual caso, evitar a morte, não é o mesmo que certeza da morte ou impossibilidade de que esta deixe de ocorrer. De um dia para outro, pode ser descoberto um remédio eficiente, ou a natureza pode agir de modo surpreendente.

Nos laboratórios científicos, em todo o mundo civilizado, há centenas de sábios que vivem pesquisando o segrêdo do máximo de prolongação da vida. E, de quando em quando, surge um remédio novo para a cura específica de moléstias até então reputadas incuráveis. Foi o que ocorreu, por exemplo, com os modernos antibióticos. Uma doença que é hoje incurável pode ser curável amanhã, e; assim, a ortotanásia faz o doente correr o risco de não viver bastante para que um novo remédio possa curá-lo ou assegurar-lhe um mais ou menos longo período de suportável sobrevivência. Basta uma probabilidade ainda que remotíssima em tal sentido, como basta a possibilidade de uma só recuperação que seja, em mil casos considerados incuráveis, para que se condene a supressão da distanásia. A função da medicina é prolongar a vida até os últimos limites possíveis, com os recursos medicamentosos ou cirúrgicos de que pode lançar mão.

Perigo de abusos

Já argumentamos, contra a permissão da ortotanásia, com a alea do êrro dos diagnósticos, e não devemos abstrair que há, também, o perigo de abusos. Médicos levianos, inescrupulosos ou displicentes, ou demasiadamente confiantes na sua previsão de morte, podem deixar-se aliciar pelas insinuações interesseiras de parentes que visam a uma herança ou a evitar que esta se desfalque com um tratamento dispendioso do enfêrmo, e ser induzidos, ainda que por furtivo influxo do subconsciente a admitir como realidade o que talvez não passe de errônea suposição de insuperável proximidade da morte e a não aplicar ou interromper a aplicação dos recursos distanásicos.

Entre as medidas acautelatórias da adequação da ortotanásia, segundo os partidários desta, inculca-se a necessidade de prévio assentimento do doente, que deve tê-lo prestado quando ainda na posse de plena consciência. Ora, não se sabe por que tal consentimento deva ser irrevogável, e, além disso, que valor pode ter tal manifestação de vontade por parte de um enfêrmo combalido de corpo e de alma, em que já não mais existem, como no indivíduo são, o apêgo incondicional à vida e a efusiva alegria de viver?

A covardia diante da dor, seja física, seja moral, perturba de tal modo o raciocínio, que já tem levado, com freqüência, ao extremo ato de suicídio pelo mêdo de continuar a sofrer. Aquêle que consente na abreviação da chegada da morte, sob a influência desnormalizante da dor, presta um consentimento sob premente coação e, por isso mesmo, sem valor. Enquanto hígido, o homem prefere a perspectiva do maior suplício a assentir na própria morte, e não quer aceitar a advertência de SÊNECA relembrada por MAETERLINCK, de que o fim do suplicio é o melhor do suplício. Para êle é verdade, como diz o autor de “La Mort”, que “une seule heure dérobée à la mort vaut toute une existence de tortures”. Acresce que, sob o ponto de vista jurídico, ó consentimento da vítima, pelo menos em face do nosso direito positivo, não descrimina o homicídio, pois a vida é um bem inalienável ou indisponível.

A supressão fatal da distanásia, do mesmo modo que a eutanásia, constitui, repita-se, o crime que o Cód. Penal define como “homicídio”. Nenhuma diferença existe entre o aplicar-se uma forte injeção de protóxido de azoto para abreviar a morte do enfêrmo e o deixar, para o mesmo fim, de lhe ministrar um cardiotônico ou um antibiótico. Nem há dizer-se que, no último caso, haveria, quando muito, o crime de “omissão de socorro”. Nesta, ao contrário do que ocorre na eutanásia por omissão, inexiste o animus necandi, a voluntas ad necem. O omitente de socorro é um egoísta que cuida de se forrar a incômodos, mas sem que o inspire, sequer; o mais longínquo desejo de morta do periclitante; enquanto o médico que deixa de empregar os recursos distanásicos falta ao seu dever profissional e jurídico de prolongar a vida tanto quanto possível e contribui, voluntária e intencionalmente, para a morte do seu cliente.

Ortotanásia e moral

Sòmente a moral biológica pode aprovar a ortotanásia, mas a moral biológica é a moral dos símios e dos lobos. É a moral que confunde o homem com o irracional da jungle, e reclama, como na taba dos xavantes, o sacrifício dos doentes que o pajé-feiticeiro não consegue curar. É a moral do mais cru materialismo, a mesma moral que inventou as câmaras tóxicas para o extermínio dos chamados “sub-homens”. É a moral feroz de seleção artificial dos valores humanos.”É a moral, do assassino, sob o miserável pretexto da necessidade da eliminação do “pêso-morto” que representam os moribundos, os velhos, os loucos e os débeis mentais. É a moral que renega 20 séculos de civilização cristã, e quer que o homem retroceda às eras primitivas.

E semelhante moral não é, nem jamais poderá ser a moral jurídica, a moral social, a moral do homo sapiens, que superando, com a própria razão, a impulsividade dos instintos, proclamou, desde a lei mosaica, o indeclinável mandamento da vida em sociedade: “Não matarás! Non occides!”.

CARREL, no seu “L’homme, ce inconnu”, sugere a matança, por meios científicos, de todos os fracos de corpo e de espírito; mas tal sugestão não passa de um dêsses atrevidos paradoxos da era contemporânea, formulados por aquêles que, aproveitando-se da perplexidade em que se encontra atualmente o mundo, pregam o retôrno à lei do mato virgem e pretendem o integral desmonte da consciência humana, estratificada através de milênios, chegando ao extremo de pleitearem, em nome de um utilitarismo sem entranhas, seja suprimido no coração dos homens o próprio sentimento de caridade. Combatem a solidariedade até agora dispensada aos que mais precisam dela. O carro da civilização já não comportaria os fracos, os aleijados na carne e na alma, os desgraçados que não podem valer-se a si mesmos. Sejam êles esmagados, sem dó nem piedade, pelas rodas do combôio triunfal do Progresso. E a aceitação do conceito de NIETZSCHE, que o emitiu como um sintoma precoce da paralisia geral de que veio a morrer: “Se me demonstrarem que os instintos qualificados maus gela moral vigente, como a, dureza, a crueldade, a astúcia, a audácia temerária, a índole belicosa, servem para aumentar a vitalidade do¡ homem, eu direi “sim” ao mal e ao pecado”. Amaldiçoada filosofia esta que, depois de amadurecer o mundo para as duas Grandes Guerras, quer agora impor-se ao espírito dos médicos, para que êstes reneguem a própria finalidade de sua missão, tão belamente resumida por DESGENETTES, na resposta dada a BONAPARTE, que lhe ordenara abreviasse a agonia dos pestosos de Jaffa: “Minha tarefa é conservar”.

Nenhum médico tem a faculdade de ficar impassível ou como simples espectador em face do moribundo, desde que haja possibilidade de mantê-lo com vida. E aquêle que assim proceder, não será apenas um criminoso, senão também um profissional indigno, a quem se deve rasgar o diploma.

Mercê de Deus que no Brasil, à parte uma irrequieta e ínfima minoria de camelots a apregoar o subido mérito de idéias extravagantes, só porque trazem o cachet da novidade e da procedência européia, não há clima para o cepticismo que avassala a mentalidade do Velho Mundo. Ainda não nos despedimos, nem nos despediremos, por honra nossa, da convicção de que um dos traços frisantes da superioridade do homem sôbre a besta é o consciente sentimento de solidariedade para com o seu semelhante.

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Notas:

* N. da R.: Conferência proferida na Faculdade de Direito de São Paulo.

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

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