O govêrno da lei, de Felix Frankfurter

SUMÁRIO: A capacidade criadora de JOHN MARSHALL. Subordinação dos Estados à autoridade do Govêrno Nacional. MARSHALL e seus colegas de Côrte. Competência do Judiciário. Legalidade e administração. Conclusão.

A capacidade criadora de JOHN MARSHALL

* Há duzentos anos, nascia um grande homem, o qual, sem dúvida alguma, seria a figura escolhida “se o direito norte-americano tivesse de ser representado por uma só pessoa”.¹

JOHN MARSHALL foi o arquiteto principal “de uma jurisprudência nova, pela qual normas de orientação são colocadas acima da lei e do Estado, e os juízes investidos de elevada autoridade e deveres até então inexistentes” (HOLMES, “Seleção de Notas de Direito”, 1920, página 270).

Tal é o veredicto de HOLMES, que um categorizado crítico, como o ministro CARDOSO, considerava ser, talvez, o maior intelecto na história do Judiciário de língua inglêsa.

Ao contrário de outros grandes pioneiros no campo do direito, – HARDWICKE em eqüidade, MANSFIELD no direito comercial, STOWELL em direito de captura, HOLMES em responsabilidade civil, – o legado essencial de MARSHALL, em virtude da própria natureza do direito constitucional, não reside em preceitos específicos, regras definidas, de aplicação mais ou menos fácil em circunstâncias novas. Podemos afirmar que a fôrça de seus votos vai além do campo específico das suas decisões.

As tendências geradas pelas suas opiniões dão-lhe um lugar à parte em nossa história; através delas êle se incorporou aos maiores construtores de nossa nacionalidade. Ainda que tivesse exercido importante missão diplomática, e não houvesse sido um ocioso secretário de Estado, a característica principal de MARSHALL como estadista é na categoria de juiz. E foi êle o nosso único magistrado a alcançar aquela distinção. E isso resultou da conjunção feliz das qualidades morais e intelectuais de MARSHALL, as oportunidades dadas pela Côrte que êle presidiu, a longa duração de seus serviços. E a época em que trabalhou: o período de formação da história do país.

Quando JEFFERSON ouviu dizer que HAMILTON estava insistindo com JOHN MARSHALL para que êste entrasse para o congresso, escreveu a MADISON, em 29 de junho de 1792:

“Disseram-me que MARSHALL está “meio decidido a vir para o Congresso. Disso concluo que HAMILTON o dobrou com elogios e insistências, mas creio que nada de melhor se lhe poderia fazer que torná-lo um juiz” (“Escritos de Thomas Jefferson”, ed. Ford, 1895, págs. 95-97).

Irônicamente, o destino suplantou JEFFERSON em seu desejo de encaminhar MARSHALL para aquilo que êle considerava ser a vazia, função do juiz! (Devo ao Prof. JULIAN P. BOYD haver chamado minha atenção para esta carta, bem como para as suas exatas expressões, baseadas nas cópias dos “Escritos de Madison”, na Biblioteca do Congresso.)

Quando MARSHALL ingressou na Suprema Côrte, a Constituição ainda era essencialmente um documento virgem. Em poucos votos, – uma dezena dêles, – deu direção estrutural às idéias inertes de um esquema de govêrno. Isto requeria uma visão esclarecida da união dos Estados formando uma Nação, e uma completa devoção a êste princípio. Igualmente, indispensável era a capacidade de expressar opiniões, traduzindo tal ponto de vista.

É superficial negar que idéias gerais têm influência, bem como diminuir-lhes a importância. As idéias de MARSHALL, difundidas por tôdas as maneiras, e especialmente através da influência do meio jurídico, tornaram-se o pressuposto de nossas instituições políticas. Êle criou um espírito duradouro, e um modo de interpretar para as gerações de juízes, onerados com o terrível dever de sujeitar a conduta do govêrno e os reclamos de direitos individuais à pedra de toque de um documento escrito, limitando o govêrno e salvaguardando tais direitos. E não serviu êle só de orientação para o seu próprio país. A visão revelada por MARSHALL, em decisões relativas a matéria constitucional, tem sido a estrela-guia do federalismo que evoluiu dentro do Império Britânico. Recordo aqui a conhecida frase com a qual êle expressa o âmago de sua filosofia em Direito Constitucional: “é uma Constituição que estamos interpretando” (M’Cullock v. Maryland, 4 Wheat, 316, 407 (1819).² Vale a pena citá-la; pois ela é, na minha opinião, a afirmativa mais importante na literatura do direito constitucional, pela sua amplitude de compreensão.

HOLMES podia o afirmar, pelas alturas de 1913: “Não creio que seria desastroso para os Estados Unidos se perdêssemos o nosso poder de declarar nulo um ato do Congresso”. Mas, continuava a afirmar: “Creio que a União estaria em perigo se não pudéssemos fazer a mesma declaração com relação às leis dos diversos estados. Porque qualquer um em meu lugar pode ver quanto a política local prepondera para os que não estão habituados a considerar as questões sob o ponto de vista nacional” (HOLMEEL “Reunião de Documentos Legais”, 1920, pág. 298).

Subordinação dos Estados à autoridade do Govêrno Nacional

Creio que se pode afirmar, com segurança, que se a Constituição não tivesse sido interpretada como MARSHALL a concebeu no caso M’Cullock v. Maryland, dela tirando os poderes nacionais que, desde então, têm sido exercidos com a conseqüente subordinação dos Estados a tais poderes, ter-se-ia um Estados Unidos da América do Norte bastante diferente do que a história conhece. Sem dúvida, MARSHALL estava certo quando escreveu, um mês após haver rejeitado as alegações do Estado de Maryland: “Se os princípios suscitados nesta questão tivessem prevalecido, a Constituição seria convertida na velha Confederação”.

As realizações intrínsecas de MARSHALL são demasiadamente sólidas e suas qualidades pessoais muito simples pura suportarem um tratamento místico. Importante é que não exijamos, em dogmas intocáveis, raciocínios falíveis, mesmo quando se trate do maior dos nossos juízes, e não atribuamos qualidades divinas aos construtores da nossa Nação:

Ainda que se tenha que procurar, mesmo entre os maiores juízes, para encontrar o que HOLMES chamava “criadores de idéias transformadoras”, eu me arrisco a afirmar que, caso tivessem êles o espírito de tais criadores, a magistratura não seria o lugar para o uso de tais idéias. As idéias transformadoras exigem uma quebra muito forte com o passado, requerem uma descontinuidade excessiva, a ser imposta à sociedade por quem recebeu a missão de fazer cumprir a lei.

Tem-se, repetidamente, procurado diminuir a capacidade criadora de MARSHALL atribuindo-se o mérito das dificuldades por êle vencidas, em seus votos, aos argumentos dos grandes advogados que apareceram diante dêle, especialmente

WEBSTER. Êste não deixava de ser um apreciador de suas próprias qualidades, mas um exame de seus argumentos no caso Gibbona v. Ogden, 9-Wheat.1 (1824) dificilmente confirma a sua vanglória no sentido de que as opiniões de MARSHALL “eram pouco mais que um recitativo dos meus argumentos” (HARVEY, “Reminiscências e Anedotas de Daniel Webster”, 1877 pág. 142). Opiniões valiosas têm, sem dúvida, influência sôbre o tribunal, por mais forte que êste seja, e, talvez, jamais, na história da Suprema Côrte, uma constelação igual de talentos apareceu diante dela, como no tempo de MARSHALL. Nem é pequeno mérito para um grande juiz ter capacidade para assimilar, modificar ou rejeitar os argumentos inevitàvelmente unilaterais e transformar essa matéria bruta em decisão judicial. Assim era com MARSHALL.

Temos, pois, que admitir que aquilo que MARSHALL escreveu não era inteiramente o produto de sua própria mente, livre de qualquer influência do pensamento de seus concidadãos. Nos seus dias, havia grande intimidade entre os magistrados. E inconcebível que, êles não discutissem as suas causas nas pensões em que viviam.

MARSHALL e seus colegas de Côrte

Alguém, com o encanto e a personalidade de MARSHALL, tinha que, necessàriamente, tornar-se influente entre seus colegas. Mas, alegar que êle dominava seus companheiros a deixar de levar em conta as fortes personalidades que entre êles havia. STORY tinha imensa devoção a MARSHALL, mas, também, tinha seus pontos de vista e suas vaidades. As opiniões de JOHANSON revelam personalidade, energia intelectual abundante, e um caráter retilíneo. Da mesma maneira, podemos estar certos de que BUSHROD WASHINGTON não era um simples eco. E, assim, podemos concluir que a novidade dos temas, as íntimas relações sociais dos ministros e as amplas oportunidades que tiveram para discussão entre si, impediram que os votos pioneiros de MARSHALL fôssem exclusivamente realizações pessoais. Então, como agora, as decisões em matéria constitucional são a resultante do processo deliberativo, e, como tal, produtos mais ou menos compostos. Mas, a manifestação delas é individual. A vos que traduz a opinião da Côrte não pode deixar de trazer, a marca individual à decisão coletiva. MARSHALL traduziu a opinião da Suprema Côrte nos mais importantes casos em matéria constitucional. E era êle quem falava. O prestígio de suas funções, a estima que lha era devotada, o respeito que inspirava, permitiam que êle formulasse, de sua maneira, um ponto de vista coletivamente alcançado. Assim, em sua interpretação sôbre a chamada Cláusula do Comércio, MARSHALL teceu, comentários que iam não só além do requerido ao julgamento das causas, como ultrapassavam as necessidades da sua própria análise.

Tomar êstes aspectos de suas opiniões como digressões, ainda que elas o sejam sob o ponto de vista técnico, redunda em relegar pontos significativos de seus trabalhos e a maneira pela qual o direito constitucional se desenvolve. Não há dúvida de que MARSHALL viu a oportunidade de educar o país no sentido de ter uma larga visão da Constituição, e soube usá-la, procurando acostumar o espírito público a aceitar os amplos poderes federais, sem contraposição ao egoísmo comercial e político dos Estados. Estava êle sempre em guarda contra a tendência de continuar-se tratando a nova União como se ela fôsse a velha Confederação. Deu tal impulso aos seus pontos de vista que a Côrte, e eventualmente o próprio país, moveram-se de sua época até a nossa, na direção por êle apontada.

Deve ser difícil para aquêles que pensam que a história é reduzível a leis fixas, incluir MARSHALL em seu esquema, levando em conta o papel que êle representou na evolução do nosso país.

Certamente, o curso da história americana teria sido decididamente diferente se o Senado não tivesse rejeitado a indicação de JOHN RUTLEME para suceder JAY na Presidência da Suprema Côrte; se o bom CUSHING, um federalista de formação diferente de MARSHALL, não se tivesse retirado depois de uma semana e tivesse continuado como presidente da Suprema Côrte até sua morte em 1810; se a renúncia de ELLSWORTH tivesse vindo mais tarde; se JOBAN ADAMB houvesse persuadido JAY a voltar ao cargo de presidente da Suprema Côrte tivesse sido um jeffersoniano.

Isto não me transforma num partidário da teoria do herói na história. Permitam-me citar ISAIAH BERLIN: “Os movimentos históricos existem e podemos assim chamá-los. Atos coletivos ocorrem; sociedades surgem, florescem; decaem, morrem. Padrões, atmosferas, inter-relações complexas de bons ou culturas são o que são, e não podem ser dissociadas em seus átomos constituintes. Entretanto, tomar tais expressões de uma forma tão literal que se torne natural e normal atribuir a elas propriedades transcendentes… é ser fatalmente enganado por mitos…”

Certamente a está altura é apropriado afirmar com ênfase que JOHN MARSHALL não era o agente fatalístico de fôrças econômicas e sociais inevitáveis, a dar a sua contribuição decisiva na formação do destino de sua pátria.

Temperamento, experiência e espírito associativo se reuniram para dar-lhe visão na arte de julgar. Ainda mais apropriadamente do que GIBBONS podia dizer de si mesmo, “o capitão dos granadeiros de Hampshire… não foi inútil para o historiador do Império Romano”, pode-se afirmar que a experiência de MARSHALL em Valley Forge não deixou de ter decisiva influência no trabalho do grande presidente da Côrte Suprema (“Autobiografia de Edward Gibbons”, edição John Murray, 1896, pág. 190). Ligações de amizade e participação efetiva na luta pela Constituição confirmam a sua visão nacional. O govêrno local ficou associado na mente de MARSHALL às inferiores disputas de ambições e à perigosa indiferença a direitos de propriedade e coesão social. Isto demonstrava a necessidade de um forte govêrno central, a cuja autoridade os Estados devessem obedecer. A subordinação dos Estados à, autoridade do Govêrno Nacional, dentro da finalidade de seus poderes era política e judicialmente o seu profundo artigo de fé. A sua experiência dos homens e das coisas, na Casa dos Burgueses de Virgínia, no Congresso, como diplomata, e como secretário de Estado, sem dúvida reforçaram um temperamento para o qual a formulação de teorias abstratas nunca foi agradável. Refletia êle a tradição literária de sua época, em sua tendência para a linguagem abstrata, ao procurar resultadas concretos. Mas tinha êle uma compreensão aguda das complexidades do govêrno, particularmente num sistema federal. Seu profundo instinto prático salvou-o, afinal, de fórmulas rígidas, limitadoras de um futuro sempre mutável. Seu propósito de promover o poder nacional era inflexível, mas êle não era dogmático na escolha da doutrina para atingir êsse fim. E, assim, algumas vêzes, mormente no caso Gibbons v. Ogden, seus pontos de vista parecem refletir doutrinas divergentes, ambiguamente expressas. Em um caso típico, Willson v. The Black Board Creekmarsh Co., 2 Pet. 245 (1829), êle fêz pouco mais que decidir, mal afirmando qualquer doutrina, mas insinuando o suficiente para antever as importantes acomodações entre as necessidades nacionais e locais, a serem formuladas 20 anos mais tarde no caso Cooley v. Board of Warden of the Port of Philadelphia, 12 How. 319 (1851).

Há uma tendência, por parte de alguns, de se referirem com desdém ao trabalho de MARSHALL na Corte, nos casos de direito comum. Em contraste com o modo de entender de JEFFERSON, que considerava os colegas do MARSHALL como seus instrumentos nas decisões em matéria constitucional, temos os que elogiam a sua visão em direito público, pondo em destaque a sua inferioridade em decisões não constitucionais, e afirmando que STORY, BUSHROD WASHINGTON, WILLIAM JOHNSON, BROCKHOLST e LIVINGSTON são superiores a êle. JOSEPH STORY, certamente, carregava grande bagagem de conhecimentos, se bem que nem sempre com leveza.

O desprêzo às qualidades judiciais de BUSHROD WASHINGTON traduz pouco conhecimento do conceito que dêle têm HOPKINSON e HORACE BINNEY; e o livro recente do Prof. DONALD G. MORGAN sôbre o ministro JOHNSON, devera trazer uma apreciação maior de uma das mentes mais fortes da história da Côrte Suprema. Mas, nenhum dos companheiros de MARSHALL será diminuído pelo fato de se reconhecer o trabalho dêste em decisões de direito privado. Afinal de contas, isto constituía nove décimos dos assuntos da Côrte, durante os 34 anos de magistratura de MARSHALL. Não era êle um livresco, se bem que não fôsse estranho aos livros. Podia, como fazem os juízes que têm sabedoria, torná-los seus servos. Evitava a citação de casal precedentes em seus votos, mas demonstrava ser um mestre em tratar com precedentes, quando êstes tinham servido para fundamentar um resultado pouco desejável. Como exemplo, cito seu voto dissidente, no caso The Venus, 8 Granch 253, 288 (1814), tendo em contrário a opinião decidida de WASHINGTON e JOHNSON, com a adesão de STORY. Da mesma maneira, não se sentia êle esmagado pela demonstração de conhecimentos de STORY no caso The Nereida, 9 Granch 388 (1815), uma vez que tais conhecimentos conduziam a um ponto de vista estreito dos direitos de neutralidade. Ainda, que considerasse Lorde STOWELL um grande homem, não seguiu êle o mestre do direito de captura, por considerá-lo com tendência, ainda que inconsciente, em favor dos captores. Um dos melhores exemplos das qualidades intelectuais de MARSHALL é dado por FRANCIS WALKER GILMER, seu contemporâneo, natural do Estado de Virgínia. A mente de MARSHALL, escreveu êle, “não está ricamente provida de cultura, mas é tão criadora, tão bem organizada pela natureza, ou disciplinada por educação desde cedo e hábitos constantes de raciocínio, que alcança qualquer assunto com a clareza e facilidade de alguém preparado, por estudos prévios, para compreender e explicar” (GILMER “Rascunhos, Ensaios e Traduções”, páginas 23-24, citadas em BEVERIDGE: “John Marshall”, 1918, pág. 178).

Encarregado, como fui, de abrir uma série de conferências para comemorar o segundo centenário do nascimento de JOHN MARSHALL certamente procurei ser obediente ao meu dever de falar sôbre êle. Mas desde que eu deixe o chão firme dêsse caminho bastante percorrida pergunto: que mais é permitido a uma oração inaugural de uma série de conferências sôbre o tema “O Govêrno da lei”? Série esta bem planejada, com assuntos distribuídos a pesquisadores eruditos nas complexidades dêste grande tema.

Uma vez que ainda não terminei minha função, minha relação, de agora em diante, com o brilhante espetáculo a se seguir é igual àquela de côro grego. Face à, finalidade desta reunião, desejo, naturalmente, restringir-me, de forma estrita, aos limites da minha tarefa. Assim, pois, eu me informei do trabalha destinado ao côro grego. Se bem que, nos dias primitivos, o destino do côro “estivesse envolvido com o dos principais personagens”, quando o teatro ático estava em seu ponto máximo de perfeição, o côro “foi bastante relegado ao fundo” e aparece “não como um participante na ação, mas apenas como uma testemunha simpatizante”. O côro era, assim continua o autor que estou citando, “afastado do esfôrço e tumulto da ação para uma região mais calma e mais remota, ainda que conservando o seu interêsse pelos assuntos desenrolados no palco”. Minha função é certamente esta, e não aquela, menos importante, que, mais tarde, veio a ter o côro, na qual “êste começa a perder até mesmo o seu interêsse na ação” e “canta o deus de caráter mitológico, que tem apenas conexão remota com os incidentes da representação” (HAIGH. “O Teatro Ático”, 1898, 2ª ed, págs. 320-321).

Não há, pois, perigo de que em minhas observações posteriores venha eu a invadir a área fértil das pesquisas, que pertence aos distintos oradores que estamos aqui para ouvir, nesses três dias. Espero ser, igualmente, bem sucedido, não me afastando do meu limitado setor Judicial.

Alguém, como eu, que foi criado nas tradições de JAMES BRADLER THAYER, cujos ecos ainda se ouviam nesta mesma casa em meu tempo de estudante está vinculado à sua concepção dos limites dentro dos quais a Suprema Côrte deve se movimentar, e tentarei ser fiel à sua advertência com relação a restrita liberdade dos membros da Côrte Suprema em seguirem os seus próprios pontos de vista.

Não se poderia relembrar a influência de MARSHALL de maneira mais própria de que pesquisando – 120 anos depois de haver dado êle seu último voto – o estado do “govêrno da lei”, mormente sob o sistema legal para o qual MARSHALL tanto contribuiu. Pudesse êle ouvir tal apanhado, nada o chocaria mais que o alargamento do âmbito do direito desde os seus dias. Pensava, naturalmente, ser o direito um interêsse legalmente protegido. Se bem que se referisse, às vêzes, ao “direito natural, isto não era mais que ornamento literário, como em nossos próprios dias, e não uma fórmula orientadora para decidir. Teria, como outros juízes, simpatizado com a observação de FREDERICK POLLOCK: “O direito natural era tido na Idade Média, como um ramo mais velho do direito divino e, assim, tinha que ser tratado como infalível, mas não havia meio infalível de saber qual era êle” (“Cartas de Holmes a Pollock”, Howe, ed. de 1941, pág. 275).

Competência do Judiciário

MARSHALL ficaria admirado com a interferência da lei na administração, porquanto, durante todo o seu tempo, estava preocupado com a Constituição como um instrumento, regulando, primordialmente, a máquina do govêrno, e, mais particularmente, distribuindo poderes entre o govêrno central e es Estados. A Constituição era tida, então, como o repositório da lei suprema, limitando todo o govêrno, com uma côrte manejando a poderosa faculdade de decidir se há qualquer autoridade no govêrno para fazer o que êle pretende.

Assim, o âmago do ataque das Resoluções do Estado de Virgínia e de Kentucky contra as Leis de Estrangeiros e de Sedição, do ano de 1788, era no sentido de que elas infringiam os direitos dos Estados e visavam promover “a consolidação de um govêrno geral”: É bom recordar que o próprio JEFFERSON atribuía aos Estados poderes que negava ao govêrno federal. Escrevendo a ABIGAIL ADAMS, êle observava, com relação à Lei de Sedição: “O argumento no sentido da inconstitucionalidade e conseqüente nulidade dessa lei está confundindo o vício com a virtude, a verdade com a falsidade na América. Tal poder cabe completamente aos diversos legislativos estaduais… Negamos que o Congresso tenha direito de controlar a liberdade de imprensa, e afirmamos os direitos dos Estados, e suas exclusivas faculdades, de assim agir”. (Devo à gentileza do Prof. JULIAN P. BOYD o exato texto desta carta, datada de 11 de setembro de 1804, que será publicada na integra num dos volumes a sair das “Cartas de Thomas Jefferson”.)

Os dois únicos votos de MARSHALL em matéria constitucional relativos a direitos individuais (dados nos casos Fletcher v. Peck, 6 Granch 87 (1810), e Dartmouth College 4 Wheat, 518 (1819), e não sôbre a delimitação de poderes entre dois governos, não são de grande importância na perspectiva do tempo. Isto passou a ser assim considerado, não só em virtude de correções feitas pelo Poder Legislativo, como por haver a doutrina exposta no caso Charles River Bridge, 11 Pet. 420 (1837) eliminado o ponto de controvérsia da decisão no caso Dartmouth College.

Além disso, não só se pode admitir, à luz do último dêsses casos, que havia uma proibição legal da transferência de propriedade do Colégio para os fideicomissários, como ainda que a cláusula do “Processo Normal” condenaria tal tentativa.

A imensa mudança, no âmbito do direito, de MARSHALL aos nossos dias, é, no fundo, um reflexo da grande modificação nos fatos sociais. A Côrte, – no tempo de MARSHALL, se bem que agindo sob uma Constituição escrita, não era muito diferente dos tribunais inglêses quanto aos seus problemas, a não ser que êstes últimos julgavam muito mais questões de direito de propriedade.

O imenso papel desempenhado pelo direito, nos dias que correm, não é produto da vontade de um estadista; nem pode ser atribuído à influência de algum notável pensador. E um reflexo da grande evolução na técnica, que trouxe, como sua resultante, aquilo que um comentarista chamaria no “O Economista”: “o furacão de mudanças econômicas e sociais do último século”.

O direito tem acompanhado fielmente a mudança do “govêrno vigia”, no dizer de GEORGE KENNAN, para o “estado assistencial”. Na verdade, o govêrno passou a ter tal função, quaisquer que sejam as colorações do partido que estiver no poder. Grandes mudanças sociais continuam se processando, graças à industrialização, à urbanização e às idéias igualitárias.

Procurei, a grosso modo, resumir a situação nos países de língua Inglêsa, sôbre os quais apenas devo falar. Mas, quando essas fôrças transformadoras, de ordem econômica e social, tomaram nos Estados Unidos grande impulso, advogados e tribunais encontraram, na emenda constitucional nº 14, meios para deter novas influências sôbre o Legislativo.

Esta emenda passou a ser gradualmente invocada contra dispositivos de lei, e não, apenas, para fundamentar ações baseadas em precedentes tradicionais. Atingi, assim, o declive escorregadio da cláusula do “Processo Normal”.

Tem sido freqüentemente decidido que, quando no curso de uma ação é suscitado que um dispositivo constitucional foi infringido, deve o tribunal “necessàriamente decidir tal questão”. Isto é uma peculiaridade da nossa Constituição. Da mesma forma, o dispositivo expresso exigindo que um Estado entregue a outro um fugitivo da justiça (art. IV, § 2º cl. 2) é “simplesmente declaratório do um dever moral”, e não é exigível em juízo.

Igualmente, “a garantia para cada Estado de uma forma republicana de govêrno” não encontrou, nos tribunais, fundamento para ser observada. Há, não poucos, outros exemplos, nos quais o recurso à justiça foi barrado, pela suposição de envolverem “questões políticas”.

Não cabe a mim encontrar o denominador comum de tais abstenções judiciais, ou dar o contôrno e conteúdo de que são questões “políticas”, no sentido de impedir exame pelo Judiciário. Mas, aventuro-me a afirmar que nenhum juiz obrigado a aplicar a cláusula de “Processo Normal” das Emendas Constitucionais ns. 5 e 14, pode livrar-se do mal-estar em verificar que é tênue a linha de separação entre os casos em que a Côrte se absteve de decidir, dada natureza política do assunto, e os casos que, freqüentemente, surgem de aplicação dos conceitos de “liberdade” e “igualdade”.

JEFFERSON, em seu primeiro discurso de posse, falou “do princípio sagrado” de que a vontade da maioria deve em todos os casos prevalecer. O próprio JEFFERSON dificilmente quis significar todos os casos.

De qualquer forma, não é preciso aderir integralmente à sua tese, para compreender o fato de que a revisão pelo Judiciário é uma limitação à democracia, através de um órgão de govêrno não sujeito ao contrôle popular. Quanto à missão do Judiciário, no tipo de casos que agora discuto, estou levantando dificuldades que devem em sã consciência ser enfrentadas.

Pode ser que a responsabilidade para decidir obscureça a capacidade de discernimento. Na verdade é de se admirar a segurança de pessoas, que não têm que julgar, tirando normas compulsórias de provisões constitucionais vagas e meramente normativas.

Só para os que não têm a responsabilidade de julgar pode ser fácil decidir os graves e complexos problemas que elas suscitam, especialmente em controvérsias que excitam o interêsse público. Isto acontece porque, muitas vêzes, se misturam, de forma indissolúvel e profunda, problemas legais com pontos de vista polêmicos em questões econômicas, sociais e políticas. Não é dever dos juízes expressar seus pontos de vista pessoais em tais assuntos, por mais profundas que sejam suas convicções.

Tanto a cláusula de “Processo Normal” (desde que deixemos seu aspecto puramente processual), quanto a de “igual proteção perante a lei”, consagrada na Constituição, não são exatamente definidas, nem pela história, nem em palavras. Vale a pena observar que a Suprema Côrte tem achado que não foram claros os propósitos do Congresso, quando formulou a Emenda 14ª Constituição.

Não foi por falta de pesquisas, por parte de tribunais e advogados, que se chegou à verificação dessa falta de esclarecimentos.

Sem dúvida, estas cláusulas da Constituição não foram imaginadas para dar permanente sanção legal apenas à ordem social e crenças de determinada época. Como tôdas as disposições legais, sem um sentido técnico fixo, elas são ambulantes, adaptáveis às mudanças de tempo. Nisto está a sua fôrça; isto, também, torna-lhes duvidosa a aplicação nos tribunais. Duvidosa, porquanto sua generalidade, facilmente, permite que o Judiciário se transforme num poder com uma verdadeira faculdade de vetar. Tal perigo tem sido de tal forma destacado pelos nossos maiores juízes, que não pode ser tratado como coisa imaginária. Manter a democracia debaixo da tutela do Judiciário não é a maneira mais promissora de desenvolver o senso de responsabilidade de um povo.

Sinto que não me foi possível apresentar-vos largas geralizações, que esclareçam casos particulares. Muito menos pude eu estabelecer critérios para mais fàcilmente decidir casos específicos, que trarão preocupações a futuros juízes. Certamente, êles terão que se ocupar com antigos problemas – como os velhos conflitos entre liberdade e autoridade, entre o govêrno central e seus membros constituintes – ou com problemas que, inevitàvelmente, surgirão com o permanente fluxo da vida.

Acreditando, no entretanto, ser importante fazer alguma coisa neste sentido, tentei, dissipar a ilusão, velha como o tempo, de que os conflitos que surgem da energia, da ambição e da imaginação do desassossegado espírito humano podem ser subjugados, dando-se à lei uma configuração permanente e automática. Mas, a lei não pode ser confinada dentro de qualquer molde, porque a vida não pode ser limitada. O mais genial discernimento do futuro, por parte do homem, não pode ver muito além dos seus próprios dias, mesmo quando guiado pela visão de um profeta e a humildade compreensiva de um ABRAÃO LINCOLN. E sou o último a proclamar que os juízes sejam dotados de tais dons. Mas, um justo levantamento da história judicial anglo-americana nos deixa encorajados, pois, alvos modestos, buscados com persistência, têm contribuído para uma civilização maior.

Em tudo o que eu disse verificastes, com certeza, as dificuldades que afrontam um juiz, particularmente um juiz que tem que interpretar disposições constitucionais vagas, mas estou longe de insinuar qualquer concepção abstencionista.

Muito ao contrário. O meu intento não tem sido pela limitação do Judiciário na aplicação das leis. Meu propósito é uma afirmação, minha súplica é pela penetração, dentro de tôdas as esferas do govêrno, do espírito da lei, pelo menos no sentido de exculir qualquer ação oficial arbitária.

 Legalidade e administração

Mesmo que seja limitada a área do poder de decidir, os padrões do que é justo e honesto, estabelecidos pelos tribunais nas questões, constituem, talvez, a maior influência no desenvolvimento do espírito de legalidade através da administração.

Tais padrões ajudam a formar os hábitos cívicos dominantes e atitudes que, em última análise, determinam a ética de uma sociedade.

Os tribunais, exercendo a sua jurisdição, criam exemplos contagiantes. Não tenho, em absoluto, em mente sugerir que os juízes devem exceder os limites profissionais de um caso particular. Se os juízes desejam ser pregadores, devem dedicar-se ao púlpito; se os juízes desejam ser antes de tudo orientadores políticos, o Legislativo é o lugar para êles.

Os juízes obstinados são os réus menos defensáveis num govêrno da lei. Mas, desde que os fundamentos de suas decisões e suas orientações gerais se espalham pela opinião pública e pela máquina do govêrno, os juízes não se podem livrar da responsabilidade, dos efeitos inevitáveis de suas opiniões, quando fazem cumprir a lei.

Não pesa sôbre nenhum outro servidor público maior responsabilidade.

______________________

Notas:

* N. da R.: Tradução e notas de LUIS ANTÔNIO SEVERO DA COSTA, do Comitê Nacional de Direito Comparado.

1 JOHN MARSHALL tem, para nós brasileiros, uma importância bastante particular, pois suas opiniões, ontem como hoje, continuam vivas, atuais, através de citações em acórdãos, sentenças, razões de advogados e trabalhos doutrinários.

De suas principais decisões foi publicada, em 1904, a tradução feita por AMÉRICO LOBO, ministro do nosso Supremo Tribunal Federal, a qual bastante serviu às nossas letras jurídicas.

Entre nós não passou despercebido o segundo centenário de seu nascimento pois no transcurso dessa efeméride, no Comitê Nacional de Direito Comparado, seu presidente, Prof. HAROLDO VALADÃO, recordou a duradoura influência do intérprete magno da Carta de Filadélfia.

A sua frase: “O, poder de taxar envolve o poder de destruir” tornou-se lugar comum em discussões sôbre matéria tributária.

O caso M’Cullock v. Maryland vem sempre à balha em questões de isenção tributária entre as unidades da Federação.

Em rápidas notas, registremos os pontos salientes dessa grande vida. Em 24 de setembro de 1755, nascia êle em Midland, Estado de Virgínia, de pais humildes, sendo o mais velho de 15 irmãos. Lutou, juntamente com seu pai, pela independência de sua Pátria, alcançando o pôsto de capitão.

Após breves estudos, dedicou-se à advocacia militante, principalmente na cidade de Richmond. Data de 1786 a sua primeira grande causa, Hite v. Fairfax em que atuou, vitoriosamente, como advogado dos locatários de Lorde Faifax, em vastas extensões de terras.

Foi eleito para a Assembléia Estadual de Virginia. Declinou do convite que lhe fizera WASHINGTON para ser procurador-geral da República e, depois, para ministro em França, explicando, mais tare, que a sua posição de advogado parecia-lhe ser “mais independente e não menos honrosa que qualquer daquelas duas”.

Em 1789 foi eleito deputado federal pelo Partido Federalista e, pouco depois, secretário de Estado do presidente ADAMS.

É interessante observar que, enquanto secretário de Estado, foi nomeado ministro da Suprema Côrte e seu presidente. Até aquêle momento êsse Tribunal havia sido um completo fracasso.

MARSHALL estabeleceu, desde logo, um novo sistema de trabalho: passou a ser a relator de quase todos os acórdãos.

O Judiciário teve, assim, à sua frente, na jovem República, um chefe, da mesma forma que o Executivo.

As qualidades pessoais de MARSHALL, que o ministro FRANKFURTER tão bem realça em sua oração, foram fator decisivo para tal posição de destaque.

Pode-se afirmar que a doutrina constitucional de MARSHALL se acha contida em quatro casos, se bem houvesse êle decidido 44 causas envolvendo matéria constitucional. Os quatro leading cases em questão são: Marbury v. Madison, M’Cullock v. Maryland, Cohens v. Virgínia e Gibbons v. Ogden.

Nos dois primeiros, estabeleceu a supremacia da Suprema Côrte na interpretação da Constituição.

Assim, em Marbury v. Madison, proclamou que era dever do Tribunal rejeitar qualquer ato do Congresso ou dos Legislativos Estaduais, que fôssem contrários à Constituição federal.

Na questão Cohens v. Virgínia sustentou em contrário a JEFFERSON e outros, que o Congresso podia fazer leis permitindo que alguém, que tivesse perdido uma causa num Tribunal estadual, pudesse recorrer para a Côrte Suprema alegando que a lei estadual em causa era inconstitucional, ou contrária a alguma lei federal.

Em M’Cullock v. Maryland estabeleceu que, se bem seja o govêrno federal de poderes delegados, não podendo, assim, exercer qualquer atribuição que não lhe tenha sido expressamente conferida, não está, todavia, limitado na escolha dos meios para o exercício de suas funções.

E no caso Gibbons v. Ogden, deixou assentado que, no poder conferido ao govêrno federal para regular o comércio interestadual, estava incluída não só a troca de mercadorias, como todos os meios pelos quais se realizava dito comércio, e, portanto, que ao govêrno nacional cabe licenciar navios para transporte de pessoas e mercadorias entre Estados, e que, em conseqüência, era nula qualquer regulamentação estadual a respeito.

Estabeleceu, assim, serem os Estados Unidos uma unidade econômica, preservando-lhes o progresso material.

Seu estilo era simples e claro, sua análise profunda e completa, e possuía, ainda, a rara qualidade de escolher a frase exata para o que pretendia dizer.

Não menos admirável era o seu forte caráter, como ficou revelado no dramático julgamento de Aarão Burr, líder do Partido Democrata, ex-vice-presidente da República, acusado de crime de traição, por organizar uma expedição para desmembrar parte de território ao sul dos Estados Unidos.

A coragem, a habilidade, e a grande fôrça moral de MARSHALL salvaram a vida de Burr e evitaram aos Estados Unidos grave injustiça.

Explicando sem retórica, mas com a naturalidade que qualquer lavrador teria usado para justificar a sua posição em política, dizia êle: “Cresci num tempo em que o amor a União e o desejo de resistência às pretensões da Grã-Bretanha moravam inseparáveis no mesmo peito em que eram idênticos o patriotismo e o forte sentimento de solidariedade para com, os nossos concidadãos de Boston; em que a máxima “Unidos ficamos de pé, divididos cairemos” era o dogma de todo americano ortodoxo. E eu me embebera dêsses sentimentos tão profundamente que êles constituíram parte do meu ser. Levei-os comigo para a campanha, onde me achei associado a bravos de diferentes Estados que arriscavam a vida em defesa de uma causa comum, estimada por todos como a mais preciosa, e onde me confirmei no, hábito de considerar a América como pátria minha e o Congresso como o meu govêrno” (carta citada em “Vidas dos Presidentes da Suprema Côrte”, de VAN SANT-WOORD).

Regressando de Washington para Richmond, na primavera de 1835, sofreu grave ferimento num acidente e faleceu em 6 de julho daquele ano, findando-se, assim, aos 80 anos de idade uma vida que foi, sem dúvida, a de um verdadeiro sacerdote.

2 Essa monumental sentença foi, para alguns, “the greatsst of his opinions” (COTTON, “Decisões constitucionais de Marshall”, vol. I, página 302).

Com ela se iniciou a Jurisprudência esclarecedora do princípio das imunidades recíprocas entre as unidades da Federação.

A situação fiscal do Banco dos Estados Unidos foi aí admiravelmente estudada.

Aquela decisão da Suprema Côrte, seguiram-se outras sôbre essa matéria, como nos casos Osborn v. Banco dos Estados Unidos (WWheaton. 738), First National Bank v. Anderson (269 U.S. 341), National Bank v. Common-wealth (9 Wallace, 353, 362).

Êste assunto é de grande atualidade tanto aqui como nos Estados Unidos, dada a intervenção sempre crescente do Estado na ordem econômica por meio de órgãos de sua criação.

A doutrina predominante naquele país é a de que a única limitação sôbre o poder do Congresso para; criar instrumentalities é que elas promovam, de alguma forma, o cumprimento dos propósitos do Congresso, no exercício dos poderes outorgados pela Constituição (ROGER J. TRAYNER, “The Basis of State Power to tax National Bankst”; pág. 599).

Podemos, nesse sentido, citar a questão Smith v. Kansas City Title and Trust Co. (256 U.S. 180), que foi uma das últimas em que naquele país se discutiu o poder do Congresso para outorgar, á bancos, organizados sob a forma mista, privilégios e obrigações inerentes à qualidade de instrumentos de govêrno. O ministro WILLIAM R. DAY. recordando pronunciamentos anteriores da Côrte Suprema, afirmou que o poder dado ao Congresso para pôr em execução as faculdades específicas outorgadas pela Constituição não havia ficado estereotipado em uma época determinada, mas era permanente, fornecendo um perpétuo e vivo apoio à autoridade legislativa dentro dos limites de uma justa discrição. E acrescentou que desde que o Congresso tem poder para atuar dentro dos limites de sua autoridade constitucional não pertence ao campo de ação do ramo judicial do governo discutir os motivos que tenha êle tido para isso”. E finalizando: “Nada temos que ver com a sabedoria e política dessa legislação”.

Em 10 dê outubro de 1941, os princípios acima foram confirmados no caso Federal Land Bank o. Bismark Lumber Co. (“Law”, vol. 86, nº 1, pág. 46).

Mais recentemente, em 14 de Janeiro de 1946, conforme lembra o Prof. HAROLDO VALADÃO em parecer como consultor-geral da República (“REVISTA FORENSE”; vol. 130, pág. 375), o mais alto Tribunal americano salientou interessante da questão, qual seja o da participação indireta de todos os Estados nas leis gerais, fiscais, pela intervenção dos deputados federais, o que não se dá quando se trata de legislação estadual.

A citada decisão foi proferida no caso State of New York and Saratoga Spring Commission v. The United States of America, e foi seu relator o Ilustre ministro FELIX FRANKFURTER, autor dessa brilhante evocação de JOHN MARSHALL

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 1
• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 2
• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 3
• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 4
• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 5
• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 6

NORMAS DE SUBMISSÃO DE ARTIGOS

I) Normas técnicas para apresentação do trabalho:

1. Os originais devem ser digitados em Word (Windows). A fonte deverá ser Times New Roman, corpo 12, espaço 1,5 cm entre linhas, em formato A4, com margens de 2,0 cm;
2. Os trabalhos podem ser submetidos em português, inglês, francês, italiano e espanhol;
3. Devem apresentar o título, o resumo e as palavras-chave, obrigatoriamente em português (ou inglês, francês, italiano e espanhol) e inglês, com o objetivo de permitir a divulgação dos trabalhos em indexadores e base de dados estrangeiros;
4. A folha de rosto do arquivo deve conter o título do trabalho (em português – ou inglês, francês, italiano e espanhol) e os dados do(s) autor(es): nome completo, formação acadêmica, vínculo institucional, telefone e endereço eletrônico;
5. O(s) nome(s) do(s) autor(es) e sua qualificação devem estar no arquivo do texto, abaixo do título;
6. As notas de rodapé devem ser colocadas no corpo do texto.

II) Normas Editoriais

Todas as colaborações devem ser enviadas, exclusivamente por meio eletrônico, para o endereço: revista.forense@grupogen.com.br

Os artigos devem ser inéditos (os artigos submetidos não podem ter sido publicados em nenhum outro lugar). Não devem ser submetidos, simultaneamente, a mais do que uma publicação.

Devem ser originais (qualquer trabalho ou palavras provenientes de outros autores ou fontes devem ter sido devidamente acreditados e referenciados).

Serão aceitos artigos em português, inglês, francês, italiano e espanhol.

Os textos serão avaliados previamente pela Comissão Editorial da Revista Forense, que verificará a compatibilidade do conteúdo com a proposta da publicação, bem como a adequação quanto às normas técnicas para a formatação do trabalho. Os artigos que não estiverem de acordo com o regulamento serão devolvidos, com possibilidade de reapresentação nas próximas edições.

Os artigos aprovados na primeira etapa serão apreciados pelos membros da Equipe Editorial da Revista Forense, com sistema de avaliação Double Blind Peer Review, preservando a identidade de autores e avaliadores e garantindo a impessoalidade e o rigor científico necessários para a avaliação de um artigo.

Os membros da Equipe Editorial opinarão pela aceitação, com ou sem ressalvas, ou rejeição do artigo e observarão os seguintes critérios:

1. adequação à linha editorial;
2. contribuição do trabalho para o conhecimento científico;
3. qualidade da abordagem;
4. qualidade do texto;
5. qualidade da pesquisa;
6. consistência dos resultados e conclusões apresentadas no artigo;
7. caráter inovador do artigo científico apresentado.

Observações gerais:

1. A Revista Forense se reserva o direito de efetuar, nos originais, alterações de ordem normativa, ortográfica e gramatical, com vistas a manter o padrão culto da língua, respeitando, porém, o estilo dos autores.
2. Os autores assumem a responsabilidade das informações e dos dados apresentados nos manuscritos.
3. As opiniões emitidas pelos autores dos artigos são de sua exclusiva responsabilidade.
4. Uma vez aprovados os artigos, a Revista Forense fica autorizada a proceder à publicação. Para tanto, os autores cedem, a título gratuito e em caráter definitivo, os direitos autorais patrimoniais decorrentes da publicação.
5. Em caso de negativa de publicação, a Revista Forense enviará uma carta aos autores, explicando os motivos da rejeição.
6. A Comissão Editorial da Revista Forense não se compromete a devolver as colaborações recebidas.

III) Política de Privacidade

Os nomes e endereços informados nesta revista serão usados exclusivamente para os serviços prestados por esta publicação, não sendo disponibilizados para outras finalidades ou a terceiros.

LEIA TAMBÉM:

• Revista Forense
• Clássicos Forense
• Seminário da Feiticeira