Minas E Jazidas – Locação – Compra E Venda – “Nomen Juris”, de Luís Antônio de Andrade

– Os chamados arrendamentos de minas e jazidas são contratos de compra e venda de coisas móveis (os produtos a serem extraídos) e não de simples locação.

– A exploração da mina consiste, não na retirada de frutos, que saem da coisa sem alteração de sua substância, que são utilidades nascidas periòdicamente, senão de produtos, utilidades que se extraem à coisa com alteração de sua substância.

– Em se tratando de jazida, mesmo que admitida a sua locação, não caberia a invocação da chamada “Lei de Luvas” para o efeito de renovação compulsória.

PARECER

I. A., proprietária de dois imóveis rurais, denominados “Casa da Pedra” e “Olaria”, deu-os em locação a B., “com todos os móveis, semoventes e benfeitorias, que nêle se encontram, exceto a sua casa de moradia e respectivo quintal, bem assim as servidões ativas e passivas que lhes competem”, pelo prazo de 10 anos, prorrogável, nas mesmas condições, por mais dois períodos idênticas.

II. Dentre as cláusulas do contrato constam as seguintes:

“3ª) Obriga-se o locatário: a) a servir-se dos imóveis ora locados para o fim de extrair do primeiro dêles a pedra que lhe convier e destinada, ao fabrico de cal, podendo ela ser tratada no primeiro ou no segundo dos aludidos imóveis ou onde lhe convier; no último dêles poderá o locatário instalar indústria cerâmica e conexas, cuidando de todos os bens ora arrendados com o mesmo zêlo como se próprios fôssem; b) a pagar, no último dia útil de cada mês, à locadora, a renda mensal de Cr$ 650,00 (seiscentos e cinqüenta cruzeiros) e mais a taxa de Cr$ 2,50 (dois cruzeiros e cinqüenta centavos), de cada 10.000 quilos de pedra calcária proveniente do primeiro dos imóveis, que despachar pela Estrada de Ferro Oeste de Minas; se a queima de pedra vier a verificar-se na “Casa da Pedra”, vigorará a mesma taxa para cada 6.000 quilos de cal que delas fôr exportada”.

“5ª) A primeira contratante entrega ao segundo, no ato da assinatura dêste contrato, os móveis, semovente, utensílios e acessórios atualmente empregados na fabricação de cal e tijolos, arrolados em duas vias, uma em poder de cada um dos contratantes, ambas autenticadas por êsses; finda a locação o locatário devolverá à locadora os referidos móveis, semoventes, utensílios e acessórios ou o seu equivalente em dinheiro”.

“7ª) Finda a presente locação a locadora indenizará o locatário das máquinas que vier a instalar para a exploração das indústrias, que por êle forem exploradas nos móveis ora locados; para êsse pagamento far-se-á prévia avaliação a aprazimento das partes”.

III. Estando a terminar o terceiro período de 10 anos previstos no contrato, B., alegando a exploração ininterrupta dos imóveis com a indústria calcaria e de cerâmica, propôs – hoje por seus herdeiros – contra os herdeiros de A. ação de renovação do arrendamento com base no dec. nº 24.150, de 20 de abril de 1934, para o fim de ficar assegurada a continuação do arrendamento por mais 10 anos.

IV. Face ao exposto, pergunta-se:

Quesito único. Tem B. direito à renovação do arrendamento, como pleiteia?

1. Da leitura da consulta supra e da certidão da escritura que a acompanha, vê-se que o contrato, que as partes designaram como de locação, tem por objeto depósitos de calcário e, por finalidade, a extração e exploração dêsse mesmo calcário.

2. Muito se tem discutido sôbre se contratos de tal natureza – em que o proprietário concede a outrem o direito de extrair produtos de minas ou jazidas – configura uma locação ou uma venda.

Embora semelhante em muitos pontos, dada a existência de várias características comuns, difere a compra e venda da locação, principalmente porque, nesta, o que se transfere é, únicamente, o uso e gôzo da coisa, ao passo que, naquela, transfere-se a propriedade da coisa.

Daí resulta que para se saber, frente a determinado contrato, se se trata de uma locação ou de uma venda, bastante é indagar se dêle decorre a transferência sòmente do uso e gôzo, ou se, ao contrário, é a propriedade mesma da coisa, ou de parte dela, que está sendo transferida.

Por êsse motivo a opinião predominante, seja no terreno da doutrina, seja no campo jurisprudencial, é a de que os chamados arrendamentos de minas e jazidas são contratos de compra e venda de coisas móveis (os produtos a serem extraídos) e não de simples locação, visto como em tais contratos o fim colimado é a transferência da propriedade das substâncias retiradas do subsolo para o patrimônio da pessoa a quem o direito de exploração foi conferido, e não a mera fruição do imóvel em que a mina ou jazida se encontram.

3. Outro argumento geralmente apontado no sentido de demonstrar que tais contratos são mesmo de compra e venda e não de locação é o de que, na locação, uma das obrigações do locatário é a de conservar a substância da coisa, de modo a restituí-la, findo o arrendamento, no estaco em que a recebeu. Ora, em se tratando de minas ou jazidas, tal obrigação não poderia ser cumprida, pois a exploração das mesmas diminui-lhes a substância, modifica-lhes o conteúdo; os materiais dela destacados não se renovam periòdicamente, não são frutos da coisa locada, mas parte e essência da própria coisa.

“Lorsqu’il s’agit de l’acquisition de produits ne se renouvelant pus périodiquement et dont l’enlèvement entraine une diminuition de la chose” – ensinam AUBRY ET RAU – “ainsi qu’il arrive pour l’exploitation d’une mine, d’une carrière, pour l’abatage d’arbres de haute futaie, etc., la convention a, sauf circonstances tout à fait exceptionnelles, le caractère d’une vente et non d’un bail” (“Cours de Droit Civil Français”, 5ª ed., vol. 5, § 363, págs. 268-269).

Idêntico é o entender de COLIN ET CAPITANT:

“Des difficultés naissent fréquemment pour savoir si tel contrat constitue une vente ou louage; il en est ainsi lorsque le transfert de propriété porte sur une chose qui est un fruit ou un produit d’une autre chose, ou lorsque le transfert de propriété est différé a une date éloignée après que le prix ait été payé par annuités.

Pour répondre ces questiona les juges du fait ont à rechercher la véritable intention des parties sens tenir compte de la qualification employée, et ils ne sont soumis au contrôle de la Cour de cassation que pour la qualification juridique qu’ils appliquent aux intentions découvertes.

En principe, les parties auront voulu procéder à une vente lorsqu’elles auront stipulé le transfert de propriété portant définitivement sur tout ou partie d’une chose, quelle que soit la date à l’aquelle se réalisera ce transfert, quels que soient les moles de paiment du prix. Au contraire, les tribunaux estinaent qu’il y a bail lorsque le contrat porte sur la jouissance de la chose, c’est-à-dire sur le droit d’en retirer tous les avantages dont l’exercice n’en diminue pas la valeur” (“Traité Pratique de Droit Civil Français”, 2ª ed., 1956, vol: X n° 3, pág. 416).

Tais idéias – prosseguem os citados tratadistas – conduzem à seguinte solução:

“Les canventions qui accordent le droit d’extraire les produits d’une chose sont toujours des ventes. En effet, l’extraction de ces produits diminue la substance de lá chose. Peu importe que l’acheteur ait en même temps besoin d’obtenir, poúr l’exploitation de son droit, la jouissance du terrain que renferme les produits; au contrat de vente des produits se joint alors un contrat de louage de ce terrain” (“Traité”, loc. cit.).

Criticando um julgado do tribunal belga, que via na concessão para a exploração de uma jazida um contrato sui generis, participante, a um só tempo, da natureza da locação e da compra, e venda, argumenta HUC:

“Cette solution est inadmissible: l’objet du contrat est exclusivement un transfert de propríété et non de Jouissance; le contrat est donc une vente, peu importe qu’il s’agisse d’une extraction de moellons, de kaolin, de terres plastiques ou de mineral. La Cour de cassation a cru devoir faire remarquer que la propriété des moellons extraits se trouve réellement transférée, puisque l’extraction de ces moellons, qui ne pouvant plus se reproduire, diminue la masse de la carrière, doit, après un temps plus ou moins long, l’anéantir entièrement” (“Commentaire Théorique & Pratique du Code Civil”, vol. X, nº 5, págs. 14-15).

Entre nós, CARVALHO SANTOS coloca-se francamente entre aquêles que vêem nas concessões de minas, jazidas e pedreiras uma venda e não uma locação:

“Finda a locação” – escreve êle “como se sabe, o locatário fica obrigado a restituir a coisa no estado em que a recebeu do locador. Dai esta questão bem interessante: se o uso de uma coisa consiste, não precisamente em colhêr os frutos, mas, ao invés, em destacar cada dia uma parte da coisa locada, poderá esta ser objeto de locação?”

E, mais adiante, responde:

“Não nos parece possível haver locação em tais casos por isso que a locação pressupõe a transferência tão-sòmente do uso e gôzo da coisa e não da própria coisa, que deve ser restituída integralmente, findo o contrato, no estado em que a recebeu, salvo as deteriorações do uso regular” (“Código Civil Interpretado”, 3ª ed., vol. XVII, pág. 19).

4. Aquêles que defendem tese oposta, ou seja, a de que as concessões para a exploração de minas e jazidas podem configurar uma locação, e não uma venda, costumam argumentar lembrando que também o usufrutuário está obrigado a conservar a substância da coisa, e que, não obstante – segundo prescreve a maioria das legislações (não a nossa) tem êle o direito à percepção do produto das minas, explorando os pelos já existentes, embora sem poder abrir novos.

Tal argumento não apresta qualquer consistência, e, ao invés de provar a favor, prova contra a tese dá, locação. Na verdade, se a exploração da mina pelo usufrutuário fôsse um direito normal do uso e gôzo, permitido lhe seria, sem necessidade de qualquer disposição expressa da lei a respeito, dela extrair os produtos do subsolo. E, no entanto, para que tal lhe fôsse facultado, tornou-se necessário que a lei o dissesse. E, proibindo a abertura, pelo usufrutuário, de novos meios, assim dispôs o legislador precisamente porque isso importaria em alterar a substância da coisa.

Apreciando a objeção face ao direito positivo francês, contra-argumenta LAURENT:

“Il est très-vrai que les articles 598 et 1403 supposent que l’on peut avoir la jouissance d’une mine, quoique l’usufruitier soit teny de conserver la substance de la chose; mais ces dispositions dérogent à la rigueur des príncipes; le texte même du code le prouve. Si c’était une vraie jouissance, la loi devrait permettre à l’usufruitier d’ouvrir une mine pendant la durée de l’usufruit, tandis qu’elle le lui défend. Et si elle le défend, c’est précisément parce que c’est un acte de propriété, une altération de la substance. C’est donc par exception que la loi donne à l’usufruitier le produit des mines exploitées au moment aù l’usufruit s’ouvre. La raison de cette exception se trouve dans la destination du père de famille, lequel jouissait du fonds à titre de mine, et il transmet cette jouissance à l’usufruitier. Il n’en est pas morins vrai qu’il transmet à l’usufruitier plus que la jouissance, il lui transmet la substance de la chose. C’est une dérogation aux príncipes, donc elle doit être limitée au cas dans lequel la loi la consacre”.

Igualmente AUBRY ET RAU, citando, a propósito, grande cópia de julgados dos tribunais franceses:

“Vainement exciperait-on des art. 598 et 1403 qui attribuent les avantages de cette nature à l’usufruitier ou les font tomber dans la communauté; il y a là une disposition partieulière fondée sur ce que l’usufruitier remplace le propriétaire dans la jouissance de la chose telle qu’elle était pratiquée (art. 578, 591) pourvu d’ailleurs qu’elle ne soit pas incompatible avec les devoirs d’un bon père de famille (art. 601). Mais la mailleure preuve que la perception des fruits qui nous occupe ne canstitue pas un acte de simple jouissance, c’est qu’il est interdit à l’usufruàtier d’ouvrir de nouvelles carrières et d’abattre des arbres de haute futaie non mis en coupes réglées (art. 591, 598). LAURENT, XXV, 8. HUC, X 5 et 275. BAUDRY-LACANTINERIE ET WAHL, I, 10 et 781. Civ. Cass. 26 janvier 1847. S., 47, 1, 102, D. 47, 1, 80. Civ. cass., 5 mars 1855, S., 55, 1, 299, D., 55, 1, 123. Civ. cass., 5 mars 1855, S., 55, 1, 379, D., 55, 1, 83. Civ. cass., 31 décembre 1856, S., 57, 1, 281. Req., 28 janvier 1857, S., 57 1, 640, D., 57, 1, 391. Civ. cass., 4 aout 1886, S., 88, 1, 226. D., 87, 1, 36. Tribunal civil de Gap. 20 novembre 1888, D., 90, 3, 103. Req., 15 février 1893, S., 94, 1, 149, D., 93, 1, 292″ (ob. e vol. cits., pág. 269).

Salienta HUC, igualmente, que “L’opération envisagée entraine seulement un transfert de propriété sens aucune attribution d’une jouissance queiconque“. E que “les art. 598 et 1403 formulent un jus singulare motivé par des considérations particulières tout à fait étrangères à la difficulté qui nous occupe” (ob. e volume cits., nº 275, pág. 365).

5. No campo jurisprudencial, as concessões de minas e jazidas têm sido consideradas, geralmente, como contratos de compra e venda de coisa móvel (os produtos extraídos do solo e do subsolo).

É o que informa LUIS MARÍA REZZÔNICO: “según la doctrina y la jurisprudencia prevalecientes en Francia FLAURENT t. 23, ns. 8 y 63; HUC, t. 10, ns. 5 y 275; BAUDRY-LACANTINERIE-WAHL, t. 20, ns. 10 y 781; PLANIOL-RIPERT, t. 10, nº 3, y COLIN-CAPITANT, t. 4, pár. 581, pág. 233), en tales casos el contrato es de “venta de cosas muebles” “Estudio de los Contratos”, Buenos Aires, 1950, nota 35, pág. 29).

LAURENT, por sua vez, informa que “la jurisprudence consacre ces príncipes” (ob. e vol, cits., nº 5, pág. 10).

HUC, referindo-se à opinião dos que supõem poderem as concessões de minas constituir uma locação, informa que “la jurisprudence est cependant formelle en sens contraire” (ob. e vol. cits., nº 275, pág. 365).

AUBRY ET RAU – já vimos – cita, no trecho transcrito, vários arestos dos tribunais franceses que adotam o seu ponto de vista.

COLIN ET CAPITANT, na mais recente edição do seu monumental “Tratado” (1956), enumera:

“Application au droit d’extraire du mineral: Civ. 31 décembre 1856. D. 1, 281; Civ. 27 janvier 1947, D. 1947, 197 S. 1947, 1, 38; Montpellier, 23 octobre 1922, D. 1923, 2. 97; – au droit d’extraire du kaolin: Civ. 4 aoút 1886, D. 87, 1, 36 S. 88, 1, 226; – au droit d’extraire des calcaires et de l’argile: Civ. 24 mai 1909, S. 1911, 1, 9; ou droit d’extraire de la tourbe: Req. 13 juin 1925, Gaz. Pal., 25 septembre 1925; o u droit d’extraire des pierres: Civ. 26 juillet 1932, D. H. 1932, 522; Req. 14 mars 1.939, D. H. 1939, 244; Lyon, 8 mars 1928, D. 1929, 2, 91, note FRÉJAVILLE, Rev. trim., 1928, p. 1945; Civ. 28 novembre 1949, D. 1950, 38; – au droit d’extraire de la bauxite; Civ. 22 juillet 1952, Bull. cass., 1952, 1, 193; Toulouse, 16 février 1948, D. 1948, 162.

Cette solution est couramment admite par la jurisprudence, alors méme que le droit d’extraire les produits donne lieu à une redevance périodique fixée par période et non d’aprés les quantités extraites, cette redevance étant considérée comme un prix payé forfaitairement chague année et non comme un loyer: voir notamment dans ce tens: Civ. 17 avril 1953. D. 1953, 387; Civ. sect. Com. 16 novembre 1953, D. 1954, 146″ (2ª ed., t. X, n° 3, pág. 416).

HENRI DE PAGE informa, a seu turno, que “la jurisprudence française penche pour la vente” e que “certaines décisions de jurisprudence belge adoptem la même opinion” (“Traité Elémentaire du Droit Civil Belge”, 4ª ed., 1951, volume IV, 1ª parte, n° 4, nota 1, pág. 13).

Entre nós, raros – muito raros mesmo – são os pronunciamentos jurisprudenciais a respeito. Mas os poucos que pudemos coligir são, todos êles, incisivos: afinando com a orientação vencedora dos tribunais europeus, uniformemente decidiram que as concessões de minas e jazidas não traduzem uma locação ou um arrendamento, mas, sim, uma compra e venda.

Da lavra do ilustre juiz Dr. JOÃO JOSÉ DE QUEIRÓS – hoje ministro do Tribunal Federal de Recursos – é a lição que se segue: “…na locação de coisa, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado, ou não, o uso e gôzo de coisa não fungível, mediante certa retribuição (Cód. Civil, artigo 1.188). Ora, os minerais contidos no subsolo são acessórios do solo e, como tais, considerados imóveis (Cód. Civil, arts. 43, I, e 61, II). Mas, uma vez extraídos, os minérios – e nisso resulta uma jazida em exploração – passam para a categoria de coisa móvel fungível (art. 50). Assim entendi, em sentença por mim proferida anteriormente, na 3ª Vara da Fazenda (“Diário da Justiça” de 5-9-946, págs. 5.934-5.936), textualmente: “Constitui a mineração a extração organizada dos elementos em depósito, que compõem a jazida. A exploração da mina – o seu uso portanto – leva sempre à diminuição da jazida, podendo acarretar, até, a sua completa exaustão”. Um “contrato de arrendamento e exploração do minério de manganês e associados”, como o de fls. 13 dêstes autos, constitui, na verdade um contrato de compra e venda, e não de locação de coisa, pois que é impossível ao pretenso locatário restituí-la, finda a chamada locação, no estado em que a recebeu, como estabelece o inc. IV do art. 1.192 do Cód. Civil.

“Na citada sentença ponderava: “O contrato de arrendamento de mina – jazida ou lavra – é, pois, um contrato de compra e venda. Nêle não se transfere apenas o uso e gôzo da mina, mas a própria mina, nos elementos que a compõem e caracterizam, ainda que por tempo ilimitado. Tanto isso é verdade que, finda a aparente locação, talvez nada haja a restituir, a não ser o local onde, outrora, existiu a jazida, local êsse que não foi objeto da locação e que podia, até, nem pertencer ao pretenso locador, titular apenas do direito de lavra” (sentença de 14-2-947, na ação ordinária movida por Iseu de Almeida e Silva e outro contra a União Federal)”.

Decidiu, por sua vez, o Tribunal de Apelação de Minas Gerais:

“O contrato de arrendamento de mina é um contrato de compra e venda porque no arrendamento da mina, não se cede apenas o uso e gôzo da mina, mas a própria mina, ainda que temporàriamente, de vez que findo o prazo contratual, a mina não é restituída ao locador no mesmo estado em que foi entregue ao locatário, mas diminuída ou mesmo esgotada” (ac. da 1ª Câmara do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, de 2-12-943, rel. desembargador LEAL DA PAIXÃO, na “REVISTA FORENSE”, vol. 99, pág. 123).

Finalmente, do doutíssimo OROZIMBO NONATO, é a lição lapidar:

“O Sr. ministro OROZIMBO NONATO (relator): Discute-se, no caso, sé é possível arrendamento de mina. Inclinou-se o MM. juiz de primeira instância á opinião que nega essa possibilidade e a que não faleceu razões ponderosas. A locação de coisa antessupõe uso e gôzo de coisa fungível. A fungibilidade da coisa locada entra na definição mesmo do contrato, como se vê dêste conceito de CLÓVIS BEVILÁQUA (“Obrigações”, 1ª ed., pág. 351):

“É o contrato pelo qual uma das partes se compromete, mediante um preço pago pela outra, a fornecer-lhe, durante… certo lapso de tempo, o uso e gôzo de coisa infungível ou a prestação de um serviço”.

“E desta noção de MANUEL INÁCIO CARVALHO DE MENDONÇA:

“A locação de coisas… é o contrato pelo qual transmite alguém a outrem o uso de… coisa não consumível, mediante… contraprestação em dinheiro” (“Contratos”, 1ª ed., pág. 31, nº 177).

“A razão da afirmativa dão-na os DD. que versam o assunto, entre os quais PACIFICI-MAZZONI: “… oggetto della locaziane è la cessione del godimento e non la traslazione della proprietà, la qualle deve rimanere presso il locatore, e alla qualle, spirato il termino della locazione, deve riunirsi il godimento medesino” (“Coàiee Civ. It. “coment. – Delle Locazione”, 7ª ed., n° 39, pág. 70).

“E, no nosso direito, o elemento de que trata entrou na mesma noção legal do contrato, art. 1.188 do Código Civil, verbis:

“Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado, ou não, o uso e gôzo de coisa não fungível, mediante certa retribuição”.

“Normal podia ser, porque corre ao locatário, finda a locação, restituir a coisa no estado em que a recebeu, salvas as deteriorações naturais ao uso regular (art. 1.192 do Cód. Civil, número IV).

“Ora, a exploração da mina consiste, não na retirada de frutos, que saem da coisa sem alteração de sua substância, que são utilidades nascidas periòdicamente – fructus est quidquid nasci et renasci ex solet re, senão de produtos, utilidades que se extraem à coisa com alteração de sua substância.

“E se o possuidor direto extrai à coisa utilidade com alteração de sua substância, não poderá restituí-la no estado em que a recebeu, como é obrigatório no caso de locação, em face do artigo 1.192, nº IV, do Cód. Civil citado” (voto no julgamento do recurso extraordinário nº 16.252, 2ª Turma).

6. No caso da consulta, o contrate que nos foi oferecido a exame é denominado como de locação. Será tal circunstância elemento preponderante, ou, mesmo, ponderável, a influir na classificação do ajuste que nêle está, contido?

Por certo que não. Pouco importa, que ao contrato hajam as partes dado a designação de arrendamento, ou de locação, pois não é o nomen iuris que influi na sua disciplina, e sim a sua configuração econômico-jurídica. Contractu non ex nomine sed ex re legem accipiunt. Recomenda, mesmo, o nosso Cód. Civil, em seu art. 85, que

“Nas declarações de vontade atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem”.

A propósito de contratos tendo por objeto a exploração de minas e jazidas, parece ser mesmo um vêzo generalizado designá-los como de locação ao invés de compra e venda.

Eis, a tal respeito, a lição de LAURENT:

“Quand on interprète un contrat, n’est-ce pas avant tout l’intention des parties contractantes qu’il faut pendre en considération (3)? Sans doute, quand il s’agit de choses sur lesquelles les parties sont libres de faire telles conventions qu’elles fugent convenables. Il est vrai encore qu’elles peuvent, à leur gré, vendre ou louer une chose; mais il n’est pas en teur pouvoir de changer l’essence des contrats; si le contrat qu’elles qualifient de louage présent les caractéres essentiels d’une vente, ce contrat sera régi, non par les príncipes du louage, mais par les principes de la vente. Les parties ne peuvent pas impossible; or, il est juridiquement impossible que la vente soit un louage Notre question revient donc: Quel est le varactère essentiel qui distingue le louage de da vente? Il est écrit dans la définition du louage: le bailleur s’oblige à faire jouir le preneur; l’objet du bail est donc une jouissance, et une jouissance temporaire, car la loi ajoute, pendant un certain temes. Le vendeur, au contraire, s’oblige à transférer la propriété de la chose (art. 1599); la vente est dons essentiellement translative dos propriété, c’est la son but; elle confère à l’acheteur bien plus qu’une jouissance temparaire, elle lui transmet le droit de disposer et de jouir de la chose de la manière la plus absolve. Le juge doit donc voir st le contrat litigieux a pour otrjet une jouissance temporaire, ou s’il a pour objet un transnort de propriété” (ob. e vol. cits., nº 4, pág. 9).

HUC, por sua vez, acentua:

“C’est en effet au transfert de la propriété qu’il faut s’attacher pour savoir si les parties ont voulu faire une vente ou un louage.

En príncipe quand il s’agit de dégarter le véritable caractère d’un contrat, il laut s’en tenir à la qualification employée par les parties qui daivent savoir, mieux que personne, ce qu’elles ont voulu faire (2). Néanmoins comme les parties peuvent s’être servies de termes impropres, il faut aussi examiner les dispositions mêmes de l’acte et la nature des droits qui en font l’objet. La jurisprudence française a même une tendance à faire prévaloir l’appréciation des conventions faites par le juge” (ob. e vol. citados, nº 5, pág. 14).

Segundo o tratadista citado, o que no caso leva os interessados a qualificarem erradamente o contrato de compra e venda como sendo de locação é o fato de o pagamento do preço da venda se achar decomposto em frações periódicas, assemelhando-se, assim, ao aluguel.

Também DE PAGE observa que há contratos que, à primeira vista, parecem pertencer a determinada categoria, mas que, após uma análise mais acurada, verifica-se pertencerem a categoria inteiramente diversa. E adverte: “Il y a là une source d’erreurs fréquents dans la pratique judiciaire, contre laquelle il importe de prémunir les étudiants” (“Traité Elémentaire de Droit Civil Belge”, 2ª ed., 1951, vol. 4, nº 4, A, pág. 13).

BAUDRY-LACANTINERIE, assinalando, igualmente, que freqüentes são as dúvidas sôbre se determinado contrato é de locação ou de venda, e após dizer que ao juiz, e não às partes, incumbe determinar a verdadeira natureza do contrato, informa que a prática revela uma acentuada tendência dos interessados em dissimular sob o nome de locação verdadeiras vendas, por isso que na locação os direitos fiscais são menos elevados (“Précis de Droit Civil”, 13ª ed., vol. II, nº 931, pág. 421).

Outro não é, também, o ensinamento de COLIN ET CAPITANT, conforme se vê do trecho transcrito linhas acima.

7. Para uma terceira corrente – à qual também se filiam os que defendem a admissibilidade de serem as minas e jazidas passíveis, em tese, de uma locação – saber se a convenção através da qual alguém adquire de outrem o direito de extrair produtos do solo, mediante determinado preço, é uma venda ou uma locação, depende do caso concreto. Se o que se teve em vista, foi, principalmente, a transferência do direito de uso e gôzo do imóvel em si, aí compreendida também, mas secundàriamente, a utilização da mina ou jazida – o contrato será de locação. Se, ao contrário, o que se objetivou foi, predominantemente, a extração do produto do subsolo, como valor econômico autônomo, sendo o uso do imóvel mero pressuposto para a obtenção do resultado pretendido – o contrato será de compra e venda. Como observa DE PAGE, “il s’agit de rechercher en fait quelle a été la volonté des parties” (ob. e loc. cits.).

No dizer de FUBINI, “ed anzitutto in caso di dubbio occorrerà esaminare se al prodotto della cosa si ebbe riguardo como ad un’entità economica distinta e senza aprto alcuno col fondo dal quale ha origine oppure come ad un prodotto dell’atività del fondo stesso” (“Il Contratto di

Locazione di Cose”, 2ª ed., vol. I, nº 67, pág. 70).

O próprio ABELLO – talvez o mais acirrado defensor da tese da possibilidade de locação de minas e jazidas – reconhece que “anche qui deve avere importanza la comune volontà delle parti ed è sempre necessario indagarla e precisar-la per decidire delia natura del contratto…” (“Trattato della Locazione”, 2ª ed., vol. I, nº 45, pág. 267).

Com precisão e clareza traduz PINTO LOUREIRO o pensamento da corrente a que aludimos:

“Em caso de dúvida sôbre se o contrato é de arrendamento ou de venda dos produtos considerados pelo dono do prédio como separados dêste, tem de atender-se ao teor do mesmo contrato e ver se fundamentalmente se tomou em conta o produto do subsolo como resultado econômico distinto e sem relação com o prédio a que respeita, ou se foi considerado como resultado das atividades a exercer no mesmo prédio. No primeiro caso haveria possivelmente uma compra e venda e no segundo um arrendamento” (“Tratado da Locação” ed. 1946, vol. I, n° 83, pág. 191).

8. Além do exame do contrato em seu conjunto, a que elementos e a que fatôres dever-se-á atribuir maior relevância para se chegar, com mais segurança, à intenção das partes?

De um modo geral ensinam os autores que o modo de pagamento do preço pode muitas vêzes enganar as partes sôbre a verdadeira qualificação do contrato, como, por exemplo, quando é êle realizado em prestações periódicas – parecendo aluguel – quando, na realidade, a operação é uma compra e venda (v. HUC, ob. e vol. cits., n° 5, pág. 14). Mas reconhecem que, em muitos casos, a forma de pagamento pode servir para revelar a verdadeira natureza da transação, mostrando que aquilo que impròpriamente se denominou aluguel nada mais é do que um verdadeiro pagamento do preço da coisa vendida.

Assim, para AUBRY ET RAU (e, ainda, para BAUDRY-LACANTINERIE e para dois arestos de tribunais franceses por êle citados), a estipulação de um preço a ser pago de uma só vez ou consistente em prestações sucessivas, mas calculadas na proporção da quantidade dos produtos percebidos, indica mais tratar-se de uma venda do que de uma locação (“Cours”, § 363, nota 3, pág. 268).

Lembra LAURENT, a propósito, dois julgados – um do Tribunal de Lyon e outro da Côrte de Cassação – em que, a título de locação, foram conferidas concessões de jazidas mediante o pagamento de uma quantia fixa anual e de uma quantia variável, proporcional à quantidade de produtos extraídos. Entenderam em ambos os casos os referidos tribunais que a espécie configurava uma compra e venda e não um arrendamento ou locação.

Aplaudindo tais decisões, observa LAURENT que “la cession de matières minérales transporte au cessionaire la propriété d’une partis de la chose, et de la seule partis utile; aussi le prix est-il stipulé, non à raison d’une simple jouissance, mais à raison de la valeur des matières qui seront extraites, c’est-à-dire que le preneur paye la valeur en propriété, et non la valeur en jouissance, donc le prétendu preneur est un acheteur, et l’acte qualijié de bail est une vente” (ob. e volume cits., nº 8, pág. 15).

Informa, também, REZZÓNICO que, segundo a doutrina e jurisprudência francesa, nas concessões de minas, jazidas e depósitos do subsolo o contrato é de compra e venda de móveis, entre outras razões de ordem jurídica “porque el precio de esas concesiones es calculado por la importancia de los materiales que el concesionario podrá extraer, y non sobre el valor del goce del suelo” (ob. e local cits., supra).

Finalmente, como observa PINTO LOUREIRO, adotando a recomendação de FUBINI (ob. e vol. cits., nº 67, página 70), “a verdadeira natureza do contrato tem de alcançar-se pelo exame das prestações a que os outorgantes se obrigaram e daí inferir a espécie de contrato que tiveram em vista realizar” (ob. e local cits.).

9. No caso da consulta, emerge claro das disposições contratuais que o fim visado pelo ajuste foi, não o imóvel em si, mas, sim, as substâncias existentes em seu subsolo. Foi, não o uso e gôzo da propriedade, mas, sim, a sua fruição: a extração de argila e de calcário para transformação industrial posterior. E como a argila e o calcário extraídos passam, pelo contrato, à propriedade do chamado “locatário”, segue-se que o ajuste configura uma venda de coisas móveis, e não uma locação.

Mas, adotadas as recomendações acima expostas, vê-se, ainda, que no contrato há vários outros elementos indicativos de uma compra e venda e outros afastando a idéia da locação. Assim é que, mediante cláusula expressa, ficaram excluídas do ajuste “a casa de moradia e respectivo quintal”. Tal estipulação mostra que não se visou ao uso e gôzo do imóvel, mas sim aos produtos do subsolo.

Por outro lado, tal como nos dois casos julgados pelos tribunais franceses e citados por LAURENT, aqui, também, o preço foi convencionado proporcionalmente à quantidade de materiais extraídos do subsolo e exportados pelo concessionário.

As cláusulas 5ª e 6ª, por sua vez, revelam que o objetivo do contrato foi, sem dúvida, a extração de pedra de argila e de calcário para a fabricação de cal e tijolos.

A cláusula 3ª, porém, é que deixa patente qual o objetivo, qual o fim qual o resultado econômico que se teve em mira com o ajuste. Pela referida cláusula obrigou-se o chamado “locatário” a “servir-se dos imóveis” “para o fim de extrair… a pedra que lhe convier e destinadaao fabrico de cal…”

O fim, pois, está aí escrito: a extração do calcário e não o uso e gôzo do imóvel em si. E sem uso e gôzo não há, locação.

Assim, não obstante a designação dada ao contrato, vê-se que não configura o mesmo uma locação, mas, sim, uma compra e venda de materiais.

Em conseqüência, não tem o concessionário direito a invocar em seu favor os benefícios a que a chamada “Lei de Luvas” se refere, pois esta só ampara os contratos de arrendamento e não contratos de outra natureza como é o caso da consulta. É êle carecedor da ação proposta.

10. Mesmo, porém, que se quisesse ver, no caso da consulta, um contrato de locação, ainda assim estamos em que seriam os autores carecedores da ação proposta. E isto porque, em se tratado de jazida, não há como invocar a proteção do dec. nº 24.150.

Realmente, o que a chamada “Lei de Luvas” visou proteger, inspirando-se em elevados princípios de eqüidade e justiça, foi a propriedade criada pelo inquilino –  industrial ou comerciante – no local em que o negócio se instalou.

Ora, se o de que se trata é de uma jazida ou de uma mina, não há que falar em fundo de comércio ou indústria criado pelo locatário, pois que a riqueza, o fundo da indústria, – ou seja, os produtos do subsolo, – preexistia ao nascimento do contrato, criado que fôra, não pelo arrendatário, mas pela natureza. Falece, pois, em tais arrendamentos, a própria razão de ser de incidência da lei.

Por outro lado se fundo de indústria existisse – e como tal considerada a instalação inicial do maquinário na jazida – teria êle, em tal hipótese, tido nascimento por fato do locador, pois, segundo se vê na cláusula 5ª do contrato, ficaram compreendidos no dito arrendamento os “utensílios e acessórios atualmente empregados na fabricação de cal e tijolos”, os quais o locatário se obrigou a devolver à locadora finda a locação.

Finalmente, há a considerar, como argumento de relevância incontestável, que, enquanto, nos casos protegidos pela “Lei de Luvas”, o locatário cria e desenvolve o fundo, enriquecendo-o, na exploração das minas e jazidas ocorre precisamente o inverso: a atividade do arrendatário ou concessionário é, tôda ela, tendente a desvalorizar, a empobrecer e, até mesmo, a extinguir a riqueza existente.

Seria, por conseguinte, um verdadeiro contra-seno, uma verdadeira contraditio in adjecto, pretender aplicar-se, em tais casos, a lei que visou amparar aquilo que o inquilino criou e desenvolveu.

Por essas razões é que, sistemàticamente, os nossos tribunais – notadamente o Supremo Tribunal Federal – negam a aplicação, a tais arrendamentos, do decreto nº 24.150.

É o que se poderá ver dos seguintes julgados: do 2º Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça de São Paulo, de 20-5-941, nos embargos à apelação cível nº 10.842, rel. desembargador MEIRELES DOS SANTOS, na “Rev. dos Tribunais”, vol. 149, pág. 182; da 1ª Turma de Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, de 7-5-951, nos embargos à apelação nº 7.573, confirmado, em grau de recurso extraordinário, por acórdão do Supremo Tribunal Federal (recurso extraordinário nº 19.734), no “Arq. Judiciário”, vol. 102, página 438, e no “Diário da Justiça”, de 14 de dezembro de 1953, pág. 3.821; da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no recurso extraordinário nº 12.718; na “REVISTA FORENSE”, vol. 126, pág. 64, e no “Arq. Judiciário”, vol. 88, pág. 178; da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, de 1-8-952, no recurso extraordinário nº 20.161, na “Rev. dos Tribunais”, vol. 204, pág. 621, e no “Diário da Justiça” de 16-8-954, pág. 2.588; et passim.

Face ao exposto, entendemos que, também pelos motivos apontados, são os autores na espécie da consulta carecedores da ação proposta.

É o nosso parecer, s. m. j.

Rio de Janeiro, 11 de dezembro de 1956. – Luís Antônio de Andrade, advogado no Distrito Federal.

______________________

Notas:

* N. da R.: Parecer emitido, como relator, perante a Comissão de Justiça da Assembléia Legislativa do Rio Grande do Sul.

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