Bancos – Liquidação Extrajudicial – Competência Do Poder Judiciário, de M. Seabra Fagundes

– Onde se possa identificar um expediente para impedir, ou adiar indefinidamente, a formulação de pretensão jurídica perante a justiça, aí haverá, não apenas um atentado ao espírito do regime, senão a violação flagrante e frontal do preceito do art. 141, § 4°, da Lei Suprema.

– O processo de liquidação extrajudicial de bancos e casas bancárias implica em subtrair ao conhecimento do Poder Judiciário matéria a êste pertinente.

– Uma pendência qualquer pode comportar o exame prévio em via administrativa, sem que, só por isso, se tenha como preterida a apreciação judicial. Mas quando a via extrajudicial se pretende conclusiva, a usurpação da função judicante é manifesta.

– Interpretação do art. 141, § 4°, da Constituição.

Consulta sobre liquidação extrajudicial

“O dec.-lei n. 9.228, de 3 de maio de 1946, que revigorou o processo de liquidação, extrajudicial de bancos e casas bancárias estabelecido em 1930, dispõe, no art. 4°, o seguinte:

Art. 4° A liquidação processada na forma dêste – decreto-lei produzirá os seguintes efeitos:

a) as ações e execuções iniciadas sôbre direitos e interêsses relativos ao acervo dos bancos e casas bancárias ficarão suspensas a partir da data da publicação do ato que determinar a liquidação e não poderão ser intentadas quaisquer outras no decorrer do processo extrajudicial de liquidação, salvo as referentes à verificação e classificação dos créditos”.

“Posteriormente, a Constituição federal, promulgada em 18 de setembro de 1946, estabeleceu no art. 141, § 4°, o seguinte:

§ 4° A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual”.

Após a promulgação da Constituição federal, foi sancionada a lei n. 1.808, de 7 de janeiro de 1953, dispondo sôbre a responsabilidade de diretores de bancos e casas bancárias, em cujo contexto figuram normas complementares de processo de liquidação extrajudicial, com referência expressa ao dec.-lei n. 9.228.

“Pergunta: O Poder Judiciário pode apreciar requerimento de falência de banco em liquidação extrajudicial, intentado por um credor, ou a legislação acima referida, anterior e posterior à Constituição federal, impede que o pedido tenha andamento?”

Parecer jurídico

A divisão dos poderes e a função jurisdicional

1. O princípio da divisão dos poderes do Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário), como órgãos da sua atividade, tem por conseqüência necessária a distribuição, entre êles, das funções que lhes correspondem, nominalmente, na dinâmica da vida estatal (legislar, executar e julgar). Não se faz mister, em verdade, declarar, na Constituição, que a legislação compete ao Congresso, a atividade executiva ao presidente da República e agentes subordinados, e a função judicante aos diferentes juízos e tribunais, pois:a divisão de poderes careceria de sentido objetivo, sendo ao contrário inútil e inconseqüente, se não tivesse lugar, complementando-a, a atribuição a cada um dêles de função específica. Por isto mesmo, quando se faz necessário, por motivos de ordem prática, criar exceções ao critério normal de distribuição das funções pelos órgãos, a Carta Magna as menciona. E o que sucede ao propósito das funções administrativas da Câmara dos Deputados, do Senado e dos Tribunais Federais no provimento dos cargos das respectivas Secretarias (arts. 40 e 97, n. II), como ainda o que se passa no concernente à função julgadora das Canas do Congresso nos crimes de responsabilidade do presidente da República (arts. 59, 62, n. II, e 88), e às atribuições legiferantes das Côrtes de Justiça (art. 97, n. II).

2. Assim sempre se entendeu sob as Constituições de 1891 e de 1934. E as freqüentes delegações da função legislativa ao presidente da República, que houve sob aquela, não contrariam o princípio. Antes o reiteram porquanto deixam ver que para que o Poder Executivo pudesse legislar, em casos especiais, era preciso lhe transferisse o Poder Legislativo a competência que detinha originàriamente.

Em relação à atividade jurisdicional, jamais se pretendeu, sob êsses estatutos, pudesse o Legislativo, ou o Executivo, com ela interferir.

3. Vigente a Constituição de 1891, inferia-se, não apenas do princípio de divisão dos poderes, a que nos reportamos, senão ainda da discriminação de competência dos diferentes juízos e tribunais (arts. 59, 60, 61, 62), que, em se configurando qualquer situação contenciosa, estava aberto aos interessados o caminho do Poder Judiciário para obter o seu trancamento. Não se cogitou, sequer, de erigir os Poderes Legislativo e Executivo em árbitros da solução de quaisquer controvérsias. Mesmo antes da reforma de 1926, cujo texto deixava certo sòmente escaparem ao conhecimento do Poder Judiciário as matérias atinentes à intervenção federal, à declaração do estado de sítio, à verificação de poderes, ao reconhecimento, à posse, à legitimidade e à perda de mandato dos membros do Poder Legislativo ou Executivo, pois a elas se reportava como excludentes do apêlo à Justiça (artigo 6°, § 5°) e de nenhuma outra fazia menção.

4. Na Carta Constitucional de 1934, a vedação, no art. 68, do conhecimento,

pelo Poder Judiciário, de questõesexclusivamentepolíticas, mantinha o princípio da plenitude da função judicante de juízos e tribunais, pois significava, a contrario sensu, lhes caber o conhecimento das demais questões.

5. Sobrevindo o regime de 1937, os têrmos jurídicos do problema não se alteraram. Ao invés disso, ganharam em clareza, porquanto, após referida a competência dos tribunais da União, se atribuía aos órgãos judiciários dos Estados o conhecimento de tôdas as demais causas (art. 107). Não ficava, dessarte, oportunidade para o trancamento administrativo de quaisquer conflitos em tôrno de relações jurídicas.

Ao monopólio da jurisdição pelo Poder Judiciário, só se admitiam duas exceções: a concernente às questões exclusivamente políticas (art. 94), que já vinha da Carta Magna de 1934, e a relativa ao contencioso de constitucionalidade das leis, o qual, ocorrentes certas circunstâncias, se dispunha fôsse devolvido do âmbito jurídico dos tribunais, para o político do Parlamento (art. 96, parág. único).

6. Não obstante isso, na prática do regime, sob as inspirações do seu autoritarismo, surgiram vários decretos-leis declarando certas matérias isentas de apreciação jurisdicional. E, conquanto o apêlo ao Poder Judiciário, com invocação do próprio estatuto constitucional da época, pudesse lançar por terra essas restrições feitas através de leis ordinárias, ao monopólio judicante de juízos e tribunais, o certo é que, menos propício o clima de então ao valimento de direitos em via judicial, os interessados conformavam-se com o arbítrio do poder legiferante, e as restrições subsistiam.

A garantia do acesso ao Poder Judiciário na Constituição de 1946

7. Sob a influência dessa prática abusiva, que se poderia pretender perpetuar, os artífices da Constituição de 1946 incluíram, explícita e peremptòriamente, entre as garantias constitucionais do indivíduo, a apreciação judiciária das lesões de direitos:

“A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual” (art. 141, § 4°).

Isso vale, sem dúvida, pelo sublinhamento do princípio da plenitude e do monopólio da função judicante do Poder Judiciário, emprestando-lhe, já agora, um relêvo que mais rigor exige dos juízos e tribunais no reivindicá-lo, como expressão da sua própria posição no mecanismo do regime. Por isto, hoje, com maiores razões do que ontem, não é possível, ante a afirmativa propositada do texto constitucional, capitular sequer por omissão. Com maioria de razão se tornam intoleráveis as vias oblíquas, de que se queira valer o Congresso para subtrair certas controvérsias à análise e dirimição judicial. Onde se possa identificar um expediente para impedir, ou adiar indefinidamente, a formulação de pretensão jurídica perante a Justiça, aí haverá, não apenas um atentado ao espírito do regime, senão a violação flagrante e frontal do preceito do art. 141, § 40, da Lei Suprema.

8. Advirta-se que o texto constitucional alude a “lesão de direito individual”, porém não no sentido estrito de direitos do indivíduo contra o estado (direitos individuais, liberdades públicas, da terminologia usual), ou seja, de direitas públicos subjetivos do indivíduo. O que nêle se teve em mira foi a lesão de direito em sentido lato, e a palavra individual significa, no texto, doindivíduo, da pessoa, de qualquer indivíduo ou pessoa.

É o que se infere dos debates, na fase de comissão, quando reunida a Assembléia Constituinte (apud JOSÉ DUARTE; “A Constituição Brasileira de 1946”, ed. de 1947, vol. III, págs. 16-21). Do contrário, o dispositivo, ao invés de garantia, se havia de traduzir em restrição, pois sòmente os direitos em que o Estado figurasse como sujeito passivo estariam a salvo da supressão do contrôle jurisdicional. Os demais, os direitos em que sujeitos ativo e passivo fôssem pessoas privadas, êsses, sempre que o Poder Legislativo federal o quisesse, passariam a ser objeto, em casos de controvérsia, de soluções meramente administrativas.

O processo de liquidação extrajudicial de bancos

9. Isto assente, cabe ver se o processo de liquidação extrajudicial de bancos e casas bancárias, de que tratam o decreto-lei n. 9.228, de 3 de maio de 1946, e o regulamento aprovado pelo dec.-lei número 9.346, de 10 de junho do mesmo ano, implica em subtrair ao conhecimento do Poder Judiciário matéria a êste pertinente em face do citado texto constitucional.

10. A impossibilidade do devedor comerciante satisfazer, com pontualidade, as suas obrigações pecuniárias, ou do devedor civil cobrir com o acervo dos seus bens o montante dos débitos por que responde, faz nascer, entre êle e qualquer credor inconformado, uma situação contenciosa, ou seja, um conflito de interêsses. O credor querendo embolsar-se do seu crédito, o devedor não lhe podendo pagar. E como qualquer situação contenciosa, tem nos remédios do processo judicial a sua via de solução. Se o devedor é comerciante, cabe o apêlo ao processo de falência (Lei de Falências, artigo 1°); se não o é, recorre-se ao concurso de credores (Cód. Civil, art. 1.554; Cód. de Proc. Civil, art. 1.019).

11. Uma vez configurada a infração, por parte de banco ou casa bancária, da obrigação de pagar a algum dos seus depositantes, nasce para êste, lesado assim patrimonialmente, o direito público subjetivo de fazer valer o seu crédito em via judicial. Seja para recebê-lo íntegro, seja, no caso de insuficiência do ativo do devedor, para se fazer pagar mediante rateio.

12. Ora, a liquidação extrajudicial de bancos e casas bancárias defere ao Poder Executivo o processo de execução coletiva contra êsses estabelecimentos comerciais, quando, por quaisquer circunstâncias, não podendo êles atender normalmente aos seus credores, requerem à Superintendência da Moeda e do Crédito que lhes proceda à liquidação (dec.-lei n. 9.228, art. 2°; reg. cit., art. 1°). Essa via administrativa substitui-se ao processo de falência, cuja legislação, aliás, passa a ser aplicada, pelo liquidante, no que convém (decreto-lei cit., arts. 3° e 5°; reg. cit., arts. 5°, 7°, 8°, 9°, 12, letra c, e 22).

O art. 2° do dec.-lei n. 9.228 manda mesmo adotar o processo de falência, em remissão que faz à lei respectiva, com a ressalva de que se aplicará aquêle processo, “mas fora de Juízo”:

“Os bancos e casas bancárias, que se sentirem na impossibilidade de manter suas operações normais, poderão requerer à Superintendência da Moeda e do Crédito sua liquidação, a qual se processará de acôrdo com o dec.-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, mas fora de Juízo, sob a direção de um liquidante designado pelo ministro da Fazenda”.

13. Tudo quanto especialmente se dispõe no dec.-lei n. 9.228, confere à liquidação o caráter de processo falimentar., O liquidante tem “atribuições semelhantes às conferidas ao síndico” no processo de falência. Com elas acumula as do juiz nesse processo: “julgamento das declarações e impugnações de créditos, depois de informadas e preparadas por prepostos para isso designados” (art. 3°, § 1°). Dos seus atos cabe recurso para uma segunda instância – a Superintendência da Moeda e do Crédito (art. 3°, § 2°)

O regulamento repete essas disposições (arts. 10 a 20).

Suspensão de ações judiciais e limitações aos credores

14. O art. 4° daquele decreto, declarar suspensas, a partir do ato que determinar a liquidação, “as ações e execuções iniciadas sôbre direitos e interêsses relativos ao acervo dos banco “casas bancárias”, e vedar o ajuizamento de outras demandas enquanto correr o processo; ressalva da proibição de ajuizamento as ações “referentes à verificação e classificação de créditos”.

Essa ressalva dá a impressão, primafacie, de resguardar o contrôle jurisdicional dos direitos dos credores. Mas não o faz. Ou antes, só o faz aparentemente, pois a via judicial, capaz de tornar realmente efetivos os direitos de crédito contra o comerciante inadimplente, é o processo de falência. Se a êste se substitui a liquidação extrajudicial, não existe via processual na verdade adequada ao ajuizamento das pretensões sôbre verificação e classificação de créditos. Se o que se quer ressalvar é a ação ordinária nem por isso deixa de frustrar-se o direito dos credores, pois o descompasso, no tempo, entre o processo extrajudicial de liquidação e a tramitação da ação ordinária, tornará impraticável o apêlo ao Poder Judiciário. A ressalva será, de resto, apenas nominal. Na prática, isto é, nos seus reflexos sôbre o direito do credor, nada significa.

15. Mas no regulamento, que sucedeu ao dec.-lei n. 9.228, e que, aprovado por um ato legislativo (dec.-lei n. 9.346), reveste o caráter de lei, àquele revogando em tudo quanto o contrarie, nem aquela exceção é feita. Ao contrário, nêle se alude à suspensão das ações e execuções, já iniciadas, em tôrno de direitos e interêsses relacionados com o acervo do estabelecimento liquidando, e se exclui, peremptòriamente, a possibilidade do ajuizamento de ações novas: “não podendo ser intentadas quaisquer outras, no decorrer do processo de liquidação” (artigo 6°, letra a).

16. Assim sendo, é de ter como certo que, em face do vigente direito dispositivo, nem mesmo a via ordinária poderá atuar, no que diz com a verificação e classificação de créditos, como meio de ajuizamento das reivindicações de credores preteridos.

17. A falência, ou seja, a oportunidade de valimento, em juízo, da posição de credor, com os consectários de impugnação a créditos de terceiros, da denúncia de irregularidades no levantamento do ativo do devedor, etc. deixa de ser um direito dêle credor para ser uma faculdade do liquidante:

“Art. 12…

2° Se, pelo balanço, se verificar que o ativo do estabelecimento não é suficiente para satisfação dos depositantes, o liquidante poderá ser autorizado a requerer a falência do mesmo, cessando, neste caso, com a sentença, a liquidação extrajudicial iniciada”.

18. Não colhe dizer que o processo extrajudicial de liquidação é limitado no tempo, pelo que, dentro de certo prazo, restitui-se ao credor o direito de acesso às vias judiciais. Não o colhe por duas razões. Primeiro porque, conquanto estipulado o prazo de um ano para o encerramento da liquidação, “a partir da publicação – do despacho da Superintendência da Moeda e do Crédito, que a determinar” (reg., art. 20, § 1°), fica a essa entidade prorrogá-lo por tempo indefinido (“pelo tempo estritamente necessário se ocorrerem circunstâncias relevantes”, artigo citado, § 2°). Segundo, porque não teria conseqüência prática, após a liquidação, o ajuizamento de qualquer demanda. A execução iria incidir sôbre o acervo da massa, disperso por centenas e centenas de credores, que nenhum comércio os tem mais numerosos do que o bancário. O que vale dizer, iria na realidade frustrar-se.

19. Para selar, com o caráter de definitividade, êsse processo meramente administrativo, estatui o art. 27 do regulamento:

“Aprovadas pela Superintendência da Moeda e do Crédito as contas finais do liquidante, fica encerrada a liquidação, devendo o respectivo arquivo ser depositado no cartório do tabelião ou escrivão designado pelo liquidante”.

Do dispositivo ressalta o poder, sem contraste, que a administração pública se reserva, quando se deixa ao liquidante, o que nem aos juízes se permite: a livre designação do cartório depositário das contas e mais papéis atinentes à liquidação.

20. Ultimada a liquidação pela Superintendência da Moeda e do Crédito, com a aprovação das contas finais do liquidante e depositado o respectivo arquivo no cartório do tabelião, ou escrivão designado pelo próprio liquidante (reg., art. 27), nada mais resta para exame do Poder Judiciário. A não ser que a liquidação se tenha processado com infração das normas especiais destinadas à, sua regulação. Contudo, aí não se trata de chamar o Poder Judiciário a apreciar o direito de crédito do cliente do estabelecimento bancário, e sim de fazê-lo examinar a forma pela qual a Superintendência, através do seu preposto – o liquidante, – comportou-se na computação dêle ou de créditos de terceiros, de levantamento do passivo e do ativo do devedor, etc. Indo a Juízo, em tôrno dêsses pontos, o credor estará até reconhecendo que lhe falece o direito de ver o seu crédito e a situação contenciosa dêle conseqüente apurados judicialmente, pois o que pede, afinal, é que a Sumoc obedeça às formalidades legais.

De certo uma pendência qualquer pode comportar o exame prévio em via administrativa, sem que, só por isso, se tenha como preterida a apreciação judicial. Mas quando a via extrajudicial se pretende conclusiva, como no caso de que nos ocupamos, a usurpação da função judicante é manifesta.

21. Atente-se na cautela com que a lei do mandado de segurança (repetindo, aliás, o direito anterior) dispõe sôbre o recurso à instância administrativa, antes do ajuizamento da pretensão. Sòmente quando o apêlo à autoridade executiva se faça sem ônus para o interessado, e impeça, de imediato, a consumação do ato lesivo, é que o indivíduo fica obrigado a fazê-lo (lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, art. 5°, n. I).

22. Ninguém admitiria, por exemplo, que, sob o pretexto de pacificar mais prontamente relações entre posseiros ou proprietários confinantes, se atribuísse à repartição de terras conhecer. dos conflitos entre êles, recebendo queixas, ouvindo-os, e por fim pondo têrmo, administrativamente, a desavenças e mal-entendidos. Haveria aí uma flagrante usurpação das atribuições do Poder Judiciário como dirimidor de quaisquer situações contenciosas. A administração, por êsse critério, estaria exercitando função peculiar ao poder judicante.

Ninguém admitiria, igualmente, se cometesse à autoridade administrativa, em matéria de liberdade de locomoção, conhecer das contestações a êsse direito para dirimi-las, através de um processo qualquer, por mais circunstanciadas e prudentes se afigurassem as formalidades de tal processo. Mesmo que se circunscrevesse a sua intervenção a determinado grupo de situações, tais, digamos, as decorrentes da prática de jogos proibidos, ou do lenocínio, ou dos delitos de automóvel.

Usurpação da função judicante pelo Executivo

23. Deferindo, assim, a um órgão da administração federal – a Superintendência dá Moeda e do Crédito – o conhecimento das situações contenciosas entre devedores-banqueiros e seus credores, de sorte a excluir o valimento judicial dos direitos dêstes contra aquêles, a legislação vigente é inconciliável com o princípio constitucional de que todos os conflitos de interêsses entre indivíduos autorizam o apelo ao Poder Judiciário.

24. Nem se pode autorizar constitucionalmente êsse processo com a invocação do art. 146 da Lei Suprema, permissivo da intervenção do Estado na ordem econômica. Certo, nêle se pode estribar o legislador para medidas da maior repercussão na economia privada, mas nêle também se estatui que a ação legislativa terá por limite os direitosfundamentais assegurados na própria Constituição. Entre êsses direitos está, sem dúvida, o de apêlo às vias judiciais para a dirimição de quaisquer controvérsias de natureza jurídica.

25. O fato de a lei n. 1.808, de 7 de janeiro de 1953, posterior, portanto, a Constituição vigente, reportar-se, em tratando da responsabilidade de diretores de bancos e casas bancárias, ao processo de liquidação extrajudicial de que cogitam a lei n. 9.228 e seu regulamento, não se reflete no convalescimento da medida. Quem diz conclusivamente da constitucionalidade das leis é o Poder Judiciário (Constituição federal, arts. 101, n. III, letras a, b, c, e 200). O Congresso a aprecia quando entregue ao trabalho de elaboração legislativa, pois êste supõe, muitas vêzes, o confronto do texto a converter em lei com a Carta Magna. Mas nem sempre se detém no exame dêsse aspecto e, em qualquer caso, o critério que adote pode cessar diante daquele que fixe o juiz específico dessa matéria – o Poder Judiciário. E quando na Justiça se pronuncia uma inconstitucionalidade, o que compete ao Poder Legislativo é dar cumprimento ao aresto (Constituição federal, art. 64).

Considerações finais do parecer

26. O processo de liquidação extrajudicial ou administrativa será admissível, porque então não haverá cogitar do direito público subjetivo ao contrôle jurisdicional, se os credores o aceitarem, conformando-se à sua tramitação e aos seus resultados. Inconformado qualquer credor, fica-lhe o direito de submeter o seu crédito à execução judicial e, conseqüentemente, os dos demais credores em concurso de interêsses sôbre o mesmo ativo patrimonial, promovendo essa “associação para repartir o dano”, que é falência, no dizer de VIVANTE (“Trattato di Diritto Commerciale”, ed. Vallardi, vol. I, página 324).

É o que nos parece.

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