Juízo Arbitral – Compromisso – Constitucionalidade – Juros Da Mora De J. M. De Carvalho Santos

– A Constituição de 1946 não proibiu o juízo arbitral, ao qual podem recorrer as partes, se o preferirem à jurisdição da Justiça comum.

– A Constituição não tolera é que os indivíduos, ainda que queiram, não possam recorrer ao Poder Judiciário, por não lhes permitir a lei.

– Interpretação do art. 141, § 4º, da Constituição.

PARECER

1. O juízo arbitral foi a primeira forma que assumiu o juízo cível. No Gênesis, cap. XXXI, v. 36 e 37 a êle são feitas referências. Na Índia e entre os gregos foi largamente difundido. E no direito romano, dos mais remotos tempos, foi o juízo arbitral regulado com normas especiais, que foram consignadas nas Pandectas e no Código (“Pandectas” Livro IV, tít. VIII; “Código”, Livro II, tít. LVI). A Igreja acolhe o instituto, emprestando-lhe papel preponderante na administração da justiça civil; e no direito canônico o juízo arbitral é objeto de várias disposições (“Decr. Tit. de Arbitris”, I, 42, c. 14 – 22, C. Tit. 2 in 6º).

2. Na época do despotismo, quando se procurava concentrar nêle tôda soma dos poderes públicos, é que o juízo arbitral passou a não ser encarado com bons olhos. Foi então combatido o instituto, procurando-se impedir a sua prática, ao negar-se qualquer eficácia jurídica às sentenças arbitrais (cfr. Regia Const. de 1770, de CARLOS EMANUEL III, Livro III, tit. XXIII, § 23; PERTILE, “Storia del Diritto Italiano”, vol. VI, § 215; AMAR, “Dei Giudizi Arbitrali”, cap. III).

Não tardou, porém, a reação. A Constituinte francesa rebela-se contra tal tendência, afirmando o princípio, segundo o qual o compromisso é o modo mais razoável e oportuno de pôr têrmo aos litígios. E a Constituição de 3 de setembro de 1791 inscreve o direito de compromisso entre os direitos naturais do cidadão (artigo 5º, cap. V, tit. III).

Como em tôda reação, nessa não faltou o excesso sempre vitando. Assim, em leis posteriores estabeleceu-se mesmo o arbitramentoforçado entre os sócios de sociedade comercial; posteriormente ampliou-se êsse arbitramentoforçado a várias outras questões.

3. Com essa orientação, não tardou se chegasse ao excesso oposto, admitindo-se o arbitramentoforçado nas demandas da vida jurídica comum.

Não faltou, entretanto, quem mostrasse ser ilógico e injusto o instituto do arbitramento forçado. Ilógico, porque o compromisso, como convenção, pressupõe o livre acôrdo da vontade dos litigantes. Injusto, porque restringe indèbitamente a liberdade dos indivíduos, privando-os do direito de obter da autoridade judiciária a definição da sua controvérsia.

4. Tão convincente foi a argumentação dos que se puseram em campo, combatendo o absurdo do arbitramento forçado, que não demorou fôsse, em grande parte, abolido (cfr. DALLOZ, “Répert.” v. “Arbitrage”, ns. 19 e segs.).

Voltou a subsistir o instituto do arbitramento convencional, que, desde então, foi acolhido por tôdas as legislações dos países civilizados.

5. Compreende-se, fàcilmente, a razão dêsse acolhimento unânime por parte das legislações, ainda as mais modernas, precisamente porque o direito de comprometer-se tem o seu fundamento precípuo na lei de razão natural: é uma conseqüência lógica do direito que têm os indivíduos de se obrigarem e de dispor do que lhes pertence.

É que a idéia do juízo arbitral está ìntimamente vinculada à do compromisso. São dois institutos que se completam. Um é complemento do outro: nasce o juízo arbitrai sòmente quando o compromisso está definitivamente ajustado, na medida do ajuste e para o fim visado.

6. Para melhor fundamentar as conclusões a que vou chegar, vale a pena recordar que o compromisso é o ato jurídico pelo qual as partes, ao invés de recorrerem ao Poder Judiciário, escolhem juízes-árbitros para decidirem as suas sugestões (CLÓVIS BEVILÁQUA, “Código Civil Comentado”, vol. 4, observação ao art. 1.307).

A finalidade do compromisso é extinguir obrigações, pelo que, desde logo, se percebem alguns pontos de contato com transação, embora, em pontos essenciais, dela se distinga.

Compromisso e transação, em verdade, visam a mesma finalidade: pôr têrmo a iun litígio. Essa analogia de fins é de evidência palmar, de vez que a transação outra coisa não é senão o ato pelo qual as partes terminam, mediante concessões recíprocas, uma contestação sôbre que disputam ou receiam disputar (Cód. Civil, art. 1.025; MAYNZ, “Droit Romain”, volume 11, § 296; CLÓVIS BEVILÁQUA, “Obrigações”, § 49).

É certo que a transação ultima a contenda, tanto assim que, se uma das partes tentar renová-la, opor-lhe-á a outra a exceptio litis per transactionem finitae; enquanto que o compromisso afirma e mantém o litígio para que o árbitro o dirima, como bem acentuou o provecto mestre MENDES PIMENTEL. Mas isso pouco importa, nem prejudica a assertiva de que ambos os institutos visam é extinguir obrigações. Mesmo porque, como sustentam muitos escritores, entre os quais PISANELLI, o juízo arbitral não deve ser considerado um verdadeiro e próprio juízo, mas uma forma especial de transação.

Como quer que seja, pois, o compromisso não tem outro fim senão instituir o juízo arbitral, para por meio dêle extinguir obrigações. Não cria, não modifica, nem conserva direitos; extingue obrigações, ou antes, tende a extingui-las pelo juízo arbitral. Essa a lição de CLÓVIS BEVILÁQUA, com a qual concordam todos os comentadores do nosso Cód. Civil.

Relembradas essas noções triviais acêrca do compromisso e do juízo arbitral, poderei agora passar a responder os quesitos que me foram propostos, o que faço pela forma seguinte:

Ao primeiro quesito

7. Em nossa legislação, ainda continua a subsistir o instituto do juízo arbitral, que é disciplinado pelo Cód. de Processo Civil, nos seus arts. 1.031 a segs.

Com o advento da Constituição federal de 1946 não se alterou, em nada, a situação. Nem chego a vislumbrar a razão que fundamenta a afirmativa de que, em face do art. 141, § 4º dessa Constituição, deixou de existir o juízo arbitral.

8. De fato, o que preceitua o art. 141, § 4º, da Constituição federal vigente?

Apenas isto:

“A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual”.

Ora, evidentemente, admitindo o juízo arbitral, a lei não exclui da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual. Procura tão-sòmente é fornecer os meios para que os indivíduos possam fazer extinguir suas obrigações, o que ajustaram fazer pelo compromisso, o que é coisa bem diversa.

Assim, não é a lei que exclui da apreciação do Poder Judiciário o litígio, mas, sim, a própria convenção feita e ajustada entre os litigantes. Vale dizer: para sustentar que o juízo arbitral não pode subsistir em face da Constituição federal vigente, será preciso admitir o absurdo de que não pode o indivíduo renunciar o seu direito, sendo-lhe mesmo defeso ajustar uma transação.

A tal ponto, creio eu, não será possível levar a interpretação do texto constitucional.

9. Pois bem. Precisamente a isso é que a interpretação pretendida conduz, pois tanto vale sustentar que há a infração constitucional por terem as partes ajustado o compromisso e o juízo arbitral, como que infringir êsse mesmo texto não seria lícito às partes convencionarem a transação, ou mesmo qualquer delas fazer a renúncia do seu direito.

É que em todos êsses casos, quando a lei permite que o indivíduo pratique êsses atos, o que faz é tolerar que o litígio ou a controvérsia seja subtraída à apreciação do Poder Judiciário.

10. Interpretação que a semelhante absurdo conduz, bem se está a ver, deve ser evitada. Porque, evidentemente, não está certa, não podendo traduzir o espírito do legislador constituinte.

Ninguém ousou até agora afirmar, em verdade, que a Constituição tenha revogado o Cód. Civil, na parte em que disciplina a transação, bem como o compromisso ou a renúncia a direitos. Seria admitir uma violência incomensurável à liberdade de contratar, sem fundamento algum que a justificasse. Pelo que, sem sombra de dúvida, o que se deve concluir é que a Constituição vigente não liquidou nem proibiu o juízo arbitral, ao qual podem recorrer as partes se o preferirem à jurisdição da justiça comum, certo como é que, se não o quiserem, lhes estará assegurado o direito de postularem sua ação perante a justiça ordinária.

11. Se se examinar o histórico do inc. IV do art. 141 da Constituição vigente, ver-se-á claramente que êle confirma e corrobora a interpretação que se me afigura a única possível. Senão vejamos. O constituinte HERMES LIMA apresentou uma emenda supressiva, alegando ser evidente que nada há impeça os tribunais de tomarem conhecimento de assunto relativo a direito.

MÁRIO MASAGÃO objeta que HERMES LIMA se tornou avêsso à realidade de algum tempo a esta parte, pois atravessou 15 anos a ver o govêrno expedir decretos-leis, para que o Judiciário tomasse conhecimento de vários assuntos, e agora quer suprimir o dispositivo pelo qual aquelas garantias, que nos faltavam, entrem no texto constitucional.

E acrescenta: é porque leis têm pretendido excluir do conhecimento do Poder Judiciário certos assuntos jurídicos que se cuida do inciso e a Constituição deve impedir êsses insuportáveis abusos. Se não houver uma garantia constitucional, a lei poderá estabelecer restrição ao princípio de que o Poder Judiciário tutela todos os direitos quando invocados pelos meios competentes.

PRADO KELLY, a esta altura, lembra o caso do reajustamento econômico, em que a lei estabeleceu que o Poder Judiciário comum não o podia apreciar.

ALIOMAR BALEEIRO acha que o dispositivo é necessário embora, à primeira vista, pareça implícito no próprio mecanismo da nossa Constituição. Lembra que, no período da ditadura, se criou uma exageração dos órgãos administrativos com função jurisdicional. Houve tendência muito forte para cometer a função de julgar a vários órgãos excluídos do Poder Judiciário. Já foi lembrado o caso da Câmara de Reajustamento Econômico e ainda cita o Tribunal Marítimo Administrativo e o Conselho de Contribuintes. Tudo isso contravém o nosso regime, de contrôle do Judiciário.

PRADO KELLY coloca a questão nestes têrmos: no Brasil, de duas uma, ou existem órgãos judiciários, e neste caso todo direito vai a êle para a sua definição e execução da norma, não podendo existir, portanto, nenhum outro órgão; ou, então, se reinstaura o contencioso administrativo, e, neste caso, invalidado êste outro princípio, o da independência e da harmonia dos poderes.

MÁRIO MASAGÃO volta ao debate e esclarece que, com a redação proposta, e que afinal foi aceita, o que se quer é evitar que o Poder Legislativo declare determinada matéria excluída da apreciação do Poder Judiciário (JOSÉ DUARTE, “A Constituição Brasileira de 1946”, vol. 3, págs. 16 e segs.).

12. Propositadamente, será fácil perceber, invoquei o histórico do texto constitucional em apreço ara mostrar que a, intenção do legislado constituinte não foi outra senão proibir que a lei, e não as partes contratantes, possa determinar que alguma questão fique excluída da apreciação do Poder Judiciário.

Explicando-me melhor e mais claramente, poderei concluir que a Constituição federai não tolera é que os indivíduos, ainda que queiram, não possam recorrer ao Poder Judiciário, por não lhes permitir a lei. Tal como sucedia ao tempo da Carta outorgada em 1937, em que, em várias hipóteses assim se procedia, como, por exemplo, na lei que regulava o processo do reajustamento econômico, que considerava irrecorrível para o Poder Judiciário a decisão proferida pela Câmara de Reajustamento.

13. Convém levar em conta, além disso, esta circunstância bem interessante: se o histórico do texto constitucional revela não ter sido sua intenção abolir o juízo arbitral, o que o histórico do instituto deixa patente, a seu turno, é que só no regime despótico foi combatido e eliminado o juízo arbitral.

Nem outro propósito tive eu, ao esboçar de início a história do instituto, senão o de acentuar êsse fato. Pois só assim agora dêle poderia valer-me, para concluir, como concluo, que tais propósitos não podem ser vislumbrados na Constituição vigente, que é das mais democráticas que temos tido.

O que se passou no Brasil confirma o que vem de ser dito. Só no regime discricionário, que nos infelicitou, é que se admitiu a possibilidade de subtrair-se, por determinação de lei, alguns litígios á apreciação do Poder Judiciário. Pela preocupação de centralizar no Estado, sempre que convenientes, o máximo dos poderes públicos, embora fazendo restaurar o contencioso administrativo, que seria o golpe de morte ao princípio constitucional da harmonia dos poderes.

14. Só pelo dever de mostrar não estar certa a interpretação dada ao texto do § 4º do art. 141 da Constituição federal, que conclui não poder mais, em face dele, subsistir o juízo arbitral, me levou a alinhar argumentos, todos êles reveladores do acêrto do meu ponto de vista.

Nem precisava demonstrar essa verdade, para concluir que o juízo arbitral não pode estar eliminado da legislação brasileira. É que, tal como está regulado na nossa legislação, no juízo arbitral não se subtrai ao conhecimento e apreciação do Poder Judiciário a questão objeto do compromisso. Ao invés, é expressamente exigido pelo artigo do Cód. de Proc. Civil seja o laudo arbitral homologado por sentença do juízo ordinário. Ora, essa homologação, que é essencial para que o laudo adquira fôrça executória, exclui a idéia de subtração da apreciação do Poder Judiciário. Tanto mais quanto a homologação não é mera formalidade, nem uma exigência sem sentido e significação.

No sistema do Cód. de Processo o juiz não fica obrigado a homologar, em qualquer hipótese, o laudo arbitral. A sua função é ordinatória, pelo que não figa inibido de exercer fiscalização quanto à observância das formalidades pela lei consideradas essenciais. Ora, entre essas formalidades, julgadas essenciais, sob pena de ser nula a decisão arbitral, figura a de não ser esta infringente de direito expresso (Cód. de Proc. Civil, artigo. 1.045, IV).

Vale dizer: aprecia o juiz o próprio mérito da decisão arbitral sempre que fôr para declará-la nula, negando a homologação, quando os árbitros tenham deixado de julgar de acôrdo com a lei, pondo-a à margem, a não ser que, autorizado no compromisso, o julgamento tenha, sido por eqüidade, hipótese esta em que não se verificará a nulidade (Cód. de Proc. Civil, art. 1.045, IV, in fine).

Da sentença que homologar, ou não, a decisão arbitral caberá apelação (Código de Proc. Civil, art. 1.046), o que possibilita possa o Tribunal de Justiça apreciar e manifestar-se a respeito do mérito da decisão arbitral.

Bem se está a ver, portanto, que, no sistema do nosso direito vigente, o juízo arbitral não implica em subtração do litígio à apreciação do Poder Judiciário. Logo, de qualquer forma, não poderá o instituto do juízo arbitral colidir com o texto do art. 141, § 4º, da Constituição federal de 1946.

15. Não é só. O laudo arbitral, uma vez homologado, vale como sentença proferida pela justiça comum. Assim, pode ser anulada por meio de ação rescisória e dela pode ser interposto recurso extraordinário, sempre que houver violação de texto expresso de lei (cf. RICCI, “Procedura Civile”, vol. 1, nº 48).

Ao segundo quesito

16. Não procede, evidentemente, a alegação da nulidade do compromisso arbitral.

Na resposta ao quesito anterior, já deixei demonstrado que a Constituição federal de 1946 não é obstáculo a que subsista o instituto do compromisso, disciplinado no Cód. Civil, nem do juízo arbitral, regulado no Cód. de Proc. Civil. Ora, nulidade só existiria se o contrário se verificasse, porque então, com o advento da Constituição de 194, revogados por inconstitucionais estariam aquêles dispositivos de ambos os Códigos, e, nessas condições, nulo seria o compromisso, que ajustado fôra com fundamento em texto de leis inconstitucionais.

Não havendo a argüida inconstitucionalidade, porém, convém repetir, nulidade não pode existir, como de fato não existe mesmo com qualquer outro fundamento.

Ao terceiro quesito

17. Ninguém ignora que a administração da Justiça é missão que o Estado cabe desempenhar, por ser inerente aos órgãos da soberania. Mas, consoante o ensinamento dos doutos, nas lides e disputas surgidas entre particulares, em que estejam em jôgo apenas interêsses individuais, o poder soberano não deve intervir senão subsidiàriamente a todo e qualquer meio voluntário reputado útil e eficaz para prevenir e fazer cessar as disputas, que, dando origem a graves perturbações na harmonia social, são, por isso mesmo, consideradas sempre prejudiciais à ordem e ao interêsse públicos. Precisamente por isso sempre se considerou consentâneo com as normas do direito público que o Estado, quando em causa interêsses individuais, conceda às partes a regalia de escolherem os seus próprios juízes, sob a condição de que sejam observadas determinadas formalidades.

O Estado, por essa forma, reconhece a autoridade e confere ao juízo arbitral os mesmos poderes que aos juízes comuns são outorgados pela lei, reconhecendo que êsse modo de definir as lides tutela satisfatòriamente o interêsse social sempre em jôgo, embora indiretamente, em qualquer controvérsia privada.

O interêsse social, realmente, é satisfeito, por isso que ao Estado o que sobremaneira interessa é que as questões, e disputas tenham fim, e tanto melhor será êsse fim, quando resultar de acôrdo de ambas as partes ou de processo por elas voluntàriamente escolhido.

18. Assim sendo, se a parte, que agora combate a homologação do laudo, convencionou livremente o juízo arbitral, não mais lhe será lícito rebelar-se contra o compromisso. Nem muito menos negar valor ao laudo arbitral, que, em parte, lhe foi desfavorável.

Por várias razões, qual a qual mais convincente, não é legítima tal atitude. Em primeiro lugar, porque, como ficou explicado, o interêsse social prefere que as demandas tenham um fim, para o que faculta às partes em discórdia convencionem o compromisso.

Em segundo lugar, porque, não sendo obrigatório o compromisso, sé a parte o convencionou não mais pode furtar-se ao dever de sujeitar-se à decisão arbitral, porque, com o funcionamento do juízo arbitral, houve renúncia do direito de postular no juízo comum a questão sujeita à apreciação dos árbitros. A litispendência seria, por sua vez, um obstáculo no ingresso da mesma ação no juízo comum.

Em terceiro lugar, como conseqüência, qualquer dos juízes civis seria incompetente para processar e julgar a ação.

Em quarto lugar, porque, antes de indicar seu árbitro, poderia a parte ingressar no juízo comum com a sua ação, nem que fôsse apenas declaratória, de vez que a cláusula compromissória por si só não tinha virtude de acarretar a incompetência do juízo comum, mesmo porque não estaria caracterizada a litispendência.

Ao invés de proceder assim, preferiu a parte levar avante o compromisso, contribuindo para o funcionamento do juízo arbitral.

Em quinto lugar, afinal, porque já no regime da Constituição de 1946 é que a parte convencionou o compromisso, o que prova que ela própria não endossa a argüição que ora faz, ao julgar-se prejudicada com a decisão arbitral.

Seria o caso de aplicar-se, por analogia o que o Cód. de Proc. Civil estatui, ao determinar que o juiz deverá considerar válido o ato se a nulidade fôr argüida por quem lhe tiver dado causa (art. 273, II).

A razão disso me parece óbvia: porque a ninguém deve aproveitar a sua malícia ou dolo: “Nemo de improbitate sua conseguitur actionem, ne ex dolo suo lucretur” (“Digesto”, Livro 47, tít. 2. De Furtis).

Ao quarto quesito

19. Decidindo o laudo arbitral que os juros de mora “devem ser contados, a partir de 30 dias da data da terminação dos trabalhos de campo da Medição Final”, não infringiu direito expresso. Não há texto de lei, em verdade, com o qual colida essa decisão.

20. O que o art. 960 do Cód. Civil dispõe é o seguinte:

“O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu têrmo, constitui, de pleno direito, em mora o devedor.

Não havendo prazo assinado, começa ela desde a interpelação, notificação ou protesto”.

Onde, pois, a violação do texto expresso dêsse dispositivo legal?

Ao invés, o que se nota é a perfeita harmonia entre o laudo e a lei, a fiel e rigorosa observância do que esta preceitua.

Precisamente, porque se há prazo assinado, ou convencionado, a mora começa a partir dêsse prazo, sem necessidade de qualquer interpelação, notificação ou protesto.

Ora, no item VIII da cláusula D, da escritura de rescisão, foi fixado o prazo de 30 dias da data da terminação dos trabalhos de campo da Medição Final, para o comêço da mora. Logo, se o laudo arbitral mandou contar os juros da mora partir dessa data, evidentemente respeitou o que fôra ajustado, e, pois, obedeceu e seguiu o mandamento legal.

21. O texto do art. 1.064 do Cód. Civil não foi, também, violado.

E não o foi pela mesma razão, isto é, porque, a respeito, houve o acôrdo das partes. Assim, realmente, ordena o texto do art. 1.064 se proceda, verbis: “… é obrigado o devedor aos juros da mora, que se contarão, desde que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento ou acôrdo entre as partes”.

O acôrdo das partes, como se vê, ainda nesse ponto é decisivo. De tal sorte que, se fixou a data em que deveriam começar a ser contados os juros da mora, para todos os efeitos, desde essa data se convencionou que fôsse considerado como fixado o valor pecuniário da dívida.

Nem vale o argumento de que a lei fala em contagem dos juros, a partir da fixação do valor pecuniário pelo arbitramento; a uma, porque se refere, igualmente, ao valor fixado por acôrdo das partes; à outra, porque, em qualquer hipótese, nesta matéria o acôrdo das partes deve prevalecer, porque não se trata de dispositivo de interêsse de ordem pública. Trata-se de um preceito supletivo que só terá aplicação quando a respeito nada tiverem convencionado as partes.

Nada impede que se respeite, neste particular, a autonomia da vontade. (cf. SALLEILES, “La déclaration de volonté”, nº 64; DEMOGNE, “Droit Civil”, vol. 1º, ns. 23, 27 e segs.; COVIELLO, “Dir. Ital.”, vol. 1, pág. 350; BONNECASE, “Supplément à BAUDRY-LACANTINERIE”, vol. 2, nº 437; RIPERT, “La règle morale”, pág. 36; CUNHA GONÇALVES, “Tratado”, vol. 4, nº 478.

22. Nem muito menos poder-se-á vislumbrar qualquer infração do texto do art. 1.533 do Cód. Civil, que apenas se limita a definir o que seja obrigação líquida.

O laudo arbitral não nega, nem contraria o conceito legal. Levou em conta, apenas, o ajuste e o contrato celebrado entre as partes, que, a seu turno, em nada colide com qualquer texto legal. Mesmo porque a matéria, convém repetir, dizendo respeito a interêsses privados e em nada afetando a ordem pública, poderia ser regulada por convenção, sem prejuízo do que em contrário dispuser a lei.

Se não houvesse convenção, sim, poder-se-ia vislumbrar a pretendida infração, porque a lei então deveria ser aplicada, tal como dispõe para os casos em que o assunto não tenha sido objeto de ajuste entre as partes.

J. M. de Carvalho Santos, advogado no Distrito Federal.

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