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Imposto e Taxa – Assistência Social – Competência Tributária dos Municípios

ASSISTÊNCIA SOCIAL

CONTRIBUIÇÃO TRIBUTÁRIA DOS MUNICÍPIOS

Revista Forense

26/08/2022

REVISTA FORENSE – VOLUME 153
MAIO-JUNHO DE 1954
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto,

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 153

CRÔNICA

O jogo e sua repressão – Nélson Hungria

PARECERES

A representação proporcional no sistema eleitoral brasileiro – Osvaldo Trigueiro
Desapropriação – Retrocessão – Perdas e Danos – Carlos Medeiros Silva
Imposto e Taxa – Assistência Social – Competência Tributária dos Municípios – Osvaldo Aranha Bandeira de Melo
Seguro de Vida – Cláusula de Suicídio – Período de Carência – Levi Carneiro
Interdito Proibitório – Revogação do Mandado Inicial – Luís Machado Guimarães
Casamento – Anulação – Êrro Essencial – Impotência “Coeundi” – A. Almeida Júnior
Vereador – Imunidade Concedida em Lei Estadual – Agnelo Amorim Filho
Compra e Venda de Árvores – Impôsto de Transmissão – Fajardo Nogueira de Sousa

NOTAS E COMENTÁRIOS

Lei Reguladora do Estatuto Pessoal – Haroldo Valadão
O Sistema Penitenciário no Direito Brasileiro – Lourival Vilela Viana
Contrôle das Assembléias Gerais das Sociedades Anônimas – Filomeno J. da Costa
Da Apuração do Dano Conforme a Natureza da Culpa – Abelardo Barreto do Rosário
A Inconstitucionalidade do Impôsto Adicional de 1%, Da Fundação da Casa Popular – Alípio Silveira
A Crise da Propriedade Industrial – João da Gama Cerqueira
Revelia do Autor – Absolvição de Instância – A. Lopes da Costa
Unificação de Justiça – João Solon Macedônia Soares
Salário Mínimo – Extensão aos Servidores Civis, Militares e Autárquicos, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, Bilac Pinto
Abono de Desemprêgo, Bilac Pinto

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

LEIA:

Sobre o autor

Osvaldo Aranha Bandeira de Melo, professor catedrático da Faculdade Paulista de Direito, da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

PARECERES

Imposto e Taxa – Assistência Social – Competência Tributária dos Municípios

– O impôsto consiste na contribuição destinada a atender, indistintamente, às necessidades de ordem geral da administração pública, respondendo, pela sua satisfação, todos os cidadãos, na medida das suas capacidades.

– Taxa compreende a contraprestação de serviços determinados, prestados pelo poder público aos interessados, no exercício tanto de sua atividade jurídica como da sua atividade social.

– Os Municípios do Estado de São Paulo, com referência à assistência social, têm competência concorrente e supletiva com o Estado.

PARECER

1. O Município de Franca, pelos seus órgãos competentes, promulgou a lei número 229, de 1º de julho de 1952, na qual cria, sob a denominação de “taxa de assistência social”, tributo adicional de 5% sôbre todos os impostos arrecadados pela Prefeitura, a fim de atender, com o seu montante, ao serviço de prevenção de mendicância, através de auxílio, efetivo e permanente, às pessoas havidas como realmente pobres e domiciliadas no Município. Considerando orientação preferível que tal encargo ficasse com uma instituição de serviço social, em vez de organizar repartição pública para tanto, determinou êsse texto legal, ainda, acordasse a Prefeitura com a Sociedade da São Vicente de Paulo o desempenho de dito serviço, que já mantém na cidade dispensário organizado, assinando o competente contrato, pelo qual perceberia a cota anual daquela arrecadação em duodécimos.

Houve, no entanto, a Associação do Comércio e Indústria de Franca por bem se opor a essa legislação de caráter assistencial, alegando que o tributo em referência, “taxa de assistência social”, era ilegal e não podia ser cobrada pela Municipalidade.

Isso por duas razões: a) as despesas do serviço em aprêço, se devesse ser feito pelo Município, cumprem ser cobertas com os recursos provenientes da arrecadação de impôsto, jamais mediante a criação de taxa, como se fêz, “taxa de assistência social”, vista que, na hipótese, não ocorre serviço algum prestado direta e equivalentemente aos contribuintes, e sim a terceiros interessados, e, nos têrmos da lei federal nº 2.416, de 17 de julho de 1940, a taxa é contribuição remuneratória de serviço, prestado pelas entidades políticas aos contribuintes; b) mas ditas despesas nem pelos impostos devem ser feitas, porque a assistência social, em face do art. 130 da Constituição do Estado de São Paulo, de 1947, é atribuição do govêrno estadual, cabendo aos Municípios tão-sòmente, nesse setor, tarefa subsidiária.

CONSULTA

2. Ante o exposto, consultam-nos:

I – O emprêgo do têrmo taxa há de ser, sempre, em matéria tributária, o que vem no art. 1º da lei n° 2.416, de 17 de julho de 1940?

II – Que sentido pode dar-se à palavra taxa, no art. 1° da lei número 229, de 1-7-52?

III – Desde que a atribuição do Município, no que concerne à assistência social, é subsidiária, pode êle destinar a sua receita adicional àquele objetivo?

Fonte de receita

As entidades políticas, para executar os serviços indispensáveis à consecução do seu fim, necessitam de meios econômicos. Êles são obtidos, em regra, pelas “rendas” dos bens próprios e “lucros” das operações financeiras realizadas, em conseqüência da sua atividade comercial jurídico privada, ou pelo exercício dos poderes financeiros da administração, isto é, pelo pagamento, eqüitativo e racional, por parte dos cidadãos, em virtude de preceito legal e sob pena de coação, dos valores que lhes são requisitados sob a denominação de “tributos”. Entre os bens do Estado, catalogados como pertencentes à sua economia particular, cumpre, ainda, ser lembrados os provenientes das doações ou legados e catalogados como pertencentes à sua economia pública, cumpre, também, ser incluídos os oriundos das heranças jacentes ou penalidades pecuniárias.

Na sociedade moderna, ao contrário do que acontecia outrora, a fonte natural da receita das pessoas jurídicas de direito público são os tributes. Êles compreendem duas ordens de requisições pecuniárias fundamentais: imposto e taxa. Essa distinção já se encontra, em germe, na obra de ADAM SMITH o pai da Economia Política (cf. ADAM SMITH, “Richesse dos Nations”, livro V, cap. I, vol. II, ed. 1843).

Realmente, êle distinguia as despesas de caráter geral, que o Estado devia fazer, tendo em vista o interêsse da coletividade, das despesas de caráter particular, que o Estado devia fazer, tendo em vista o interêsse de determinados indivíduos ou

grupos de indivíduos. As primeiras seriam cobertas pelas contribuições gerais de tôda a sociedade, pagando cada cidadão na proporção da sua capacidade; e as segundas seriam satisfeitas pelas contribuições especiais dos particulares, por serviços prestados, em virtude dos seus interêsses.

Conceito de imposto e taxa

4. Sôbre a conceituação do imposto e taxa, a orientação adotada pelo decreto-lei federal n° 1.804, de 24 de novembro de 1939, – que aprovou normas orçamentárias, financeiras e contabilísticas para os Estados federados e Município de acôrdo com as resoluções votadas pela Conferência de Técnicos em Contabilidade Pública e Assuntos Fazendários, reunida na Capital Federal em outubro de 1939, – restabeleceu no nº XIX da Parte Segunda das suas Resoluções:

“A designação de “impôsto” fica reservada para os tributos destinados a atender indistintamente às necessidades de ordem geral da administração pública; “taxa”, para os tributos exigidos como remuneração de serviços específicos prestados ao contribuinte ou pôsto à sua disposição, ou ainda contribuição para custear atividades especiais provocadas por conveniências de caráter geral ou de determinados grupos”.

Tal conceituação fel ainda, posteriormente, reafirmada pelo dec.-lei federal nº 2.146, de 17 de julho de 1940 – da mesma natureza do anterior – que dispôs no art. 1º, § 2º:

“A designação de impôsto fica reservada para os tributos destinados a atender indistintamente às necessidades de ordem geral da administração pública; a de taxa, para os exigidos como remuneração de serviços específicos prestados ao contribuinte, ou pôsto à sua disposição, ou ainda para as contribuições destinada ao custeio de atividades especiais do Estado ou do Município, provocadas por conveniências de caráter geral ou de determinados grupos de pessoas.

Eis aí a orientação tomada, na matéria, pelo legislador pátrio, acolhendo, através de definição legal, a concepção prevalente, na doutrina, com referência aos conceitos de imposto e taxa (cf. A. WAGNER, “Traité de la Science des Finances”, págs. 109-110, vol. II, ed. 1909).

5. Portanto, impôsto consiste na contribuição destinada a atender, indistintamente, às necessidades de ordem geral da administração pública, respondendo, pela sua satisfação, todos es cidadãos, na medida das suas capacidades. Considerando o sacrifício mínimo comum e a igualdade que deve haver no lançamento do impôsto, essa capacidade é apurada pelos princípios da proporcionalidade e progressividade, segundo os diferentes casos e as diversa, espécies de impostos. Além de finalidade puramente financeira, se não pode deixar de reconhecer, também, objetivo político, a fim de, por seu intermédio, o poder público, intervindo na ordem social, exemplificativamente, regulamentar a repartição da riqueza entre os particulares, proteger o desenvolvimento da indústria nacional, restringir os excessos de luxo e salvaguardar normas higiênicas.

Por sua vez, taxa, segundo a orientação dominante, compre-ande a contraprestação do serviços determinados, prestados pelo poder público aos interessados no exercício tanto da sua atividade jurídica como da sua atividade social, serviços êsses solicitados em virtude de benefícios oferecidos a terceiros, ou exercidos, obrigatòriamente, em conseqüência de terem sido provocados por êles, e sejam de caráter pessoal ou real, isto é, refiram-se, a prestação de atividade ou a melhoramentos em bens corpóreos, que lhes são próprios.

6. Entretanto, é de ponderar-se que o têrmo “taxa” tem, na Ciência das Finanças e no Direito Financeiro, outros sentidos, além do equivalente ao de espécie do gênero tributo.

Assim, às vêzes, ela é empregada como significando “tarifa do impôsto”. Como tal é encontradiço em legislação fiscal. O dec.-lei federal nº 9.625, de 22-8-46, que dispõe sôbre o impôsto de transmissão de propriedade inter vivos no Distrito Federal, utiliza a palavra com dito alcance no seu art. 6°, ao dizer:

“O impôsto será calculado de acôrdo com as taxas, constantes da tabela anexa”.

No art. 8º, insiste, de novo:

“As doações inter vivos aplicam-se as mesmas taxas de transmissão causa mortis”.

Lei federal nº 9.330

Por sua vez, o dec.-lei federal nº 9.330, de 10 de junho de 1946, que institui impôsto sôbre lucros apurados pelas pessoas físicas na venda de propriedades imobiliárias, também observa a mesma tecnologia, no seu art. 2º:

“O impôsto a que se refere o artigo anterior é devido pelas pessoas físicas, à razão da taxa de 8% sôbre a diferença entre o valor da venda e o custo do imóvel para o vendedor…”

O dec.-lei nº 4.655, de 3-12-43, não discrepa dessa orientação, e, na tabela indicativa da tarifa tributária, logo na sua observação 2ª, declara: “não havendo indicação de taxa, o impôsto será pago na seguinte base…”. O dec. nº 24.239, de 22-12-47, que aprova o regulamento para a cobrança e fiscalização do impôsto de renda, consolidando a legislação vigente, no seu art. 24 e § 3º diz:

“Art. 24. O impôsto a que estão sujeitas as pessoas físicas divide-se em cedular e complementar”.

“§ 3° Calcular-se-á o impôsto cedular aplicando taxas proporcionais ao rendimento líquido definido no art. 18 e o complementar, pela aplicação de taxas progressivas à renda líquida de que trata o art. 21”.

Nos arts. 25 e 26 se refere às taxas proporcionais e progressivas. Volta a falar em taxas de impôsto no art. 44, relativo ao cálculo do impôsto devido pelas pessoas jurídicas. Decreto êsse revalidado pela lei nº 1.474, de 26-71-51, com pequenas modificações do seu texto. Afinal, o dec. nº 22.061, de 9-11-32, que aprova o regulamento para fiscalização e cobrança de impôsto proporcional sôbre as vendas mercantis, no seu art. 26 afirma:

“As taxas a pagar, calculadas sôbre o valor da fatura, nas vendas a prazo, e sôbre as importâncias das vendas à vista, serão…”

Por aí se vê, o grande emprêgo, pelo legislador federal, do têrmo “taxa” correspondente à tarifa do impôsto. Mas, igual orientação na matéria teve o legislador estadual. Compulsando-se o Código de Imposto e Taxas, consolidação da legislação fiscal do Estado de São Paulo, se verifica terem os textos que regulam respectivamente o impôsto sôbre vendas e consignações, o impôsto sôbre transações, o impôsto territorial rural, o impôsto de transmissão de propriedade imobiliária inter vivos, cada um dêles, capítulo especial sôbre a taxa do impôsto. Assim, o capítulo I da legislação do impôsto sôbre vendas e consignações e também do impôsto sôbre transações se denomina: “Da incidência e da taxa do impôsto”. Do outro lado, o capítulo II da legislação do impôsto territorial rural e o capítulo III da do impôsto de transmissão de propriedade imobiliária inter vivos são designados por esta rubrica: “Das taxas do impôsto”. Nos artigos relativos a ditos capítulos se faz, novamente, referência expressa à taxa dêsses impostos referidos.

Afinal, o legislador civil, outrossim, usa a palavra “taxa” em sentido análogo ao ora examinado, ao dizer, no art. 1.062 do Cód. Civil: “a taxa dos juros moratórios, quando não convencionados, será de seis por cento ao ano”. Aliás, como especificação de juros é de linguagem corrente, e muito conhecida, portanto, dos comerciantes e industriais…

De passagem, é de ponderar-se, ainda, que nas Ordenações do Reino se empregava o têrmo taxa no sentido de impôsto, como se verifica do Livro I, Título LXVI, §§ 31, 32 e 33 das Ordenações Filipinas.

Daí a resposta ao 1º quesito: o emprêgo do têrmo taxa, em matéria tributária, nem sempre há de ser o que vem no art. 1º da lei nº 2.416, de 17 de julho de 1940.

Taxa de assistência social

7. Tal como se acha redigido o artigo 1º da lei nº 229, de 1° de julho de 1952, do Município de Franca, está visto não ter aí a expressão taxa, nem poder ter, o sentido de “pagamento remuneratório de serviço”, espécie do gênero tributo, em oposição ao impôsto. Também não se utilizou como correspondendo à “tarifa do impôsto”, outro emprêgo corrente do têrmo. É que o vocábulo taxa tem várias compreensões ideológicas. Além de pagamento remuneratório e de tarifa do impôsto, ainda se emprega para significar contribuição adicional de tributo. E como tal foi acolhida pela lei francana, apesar de ser o modo em que é menos usada. Aliás, outra interpretação se não pode dar à hipótese em exame, em face da expressão “5% sôbre todos os impostos (renda tributária)”. Eis o artigo, na integra, na linguagem do legislador:

“Art. 1° Fica criada, a partir de 1° de janeiro de 1953, a Taxa de Assistência Social, com base de 5% (cinco por cento) sôbre todos os impostos (Renda Tributária), arrecadados pela Prefeitura, e que será destinada à mendicância”.

Uma vez não atende ao conceito constante do dec.-lei n° 2.416-40, isto é, de pagamento remuneratório de serviço, nem ao constante da legislação fiscal e estadual de tarifa do impôsto, e, ao contrário, ante a clareza do texto, ressalta o seu significado de contribuição de caráter adicional para satisfazer a fim específico, conquanto pouco correntio, nesse sentido deve ser entendido. Portanto, consiste em acréscimo à receita ordinária, arrecadada através de um sôbre-impôsto ou sobretarifa, com a denominação de “taxa de assistência social”.

Realmente, para prover aos interêsses coletivo, o poder público pode criar novos impostos, elevar a tarifa dos impostos existentes, ou acrescer a êstes uma percentagem, que consiste, na verdade, em um sôbre-impôsto ou uma sobretarifa. Foi o que fêz o Município de Franca, no texto ora em exame, a fim de ter verba e numerário suficientes para eliminar o mal da mendicância e fazer o bem de socorrer aos necessitados e vencidos na luta pela vida.

A respeito do assunto, escreve LOUIS TROTABAS:

“La loi fiscale, par le tarif qu’elle établit, permet ainsi la perception d’un impôt originaire, qui constitue ce que l’on appele le principal.

Lorsque l’Etat a de nouveaux besoin, il peut créer de nouveaux impôts ou majorer le taux des impôts existants”.

E prossegue:

“Mais il a recours parfois à un troisième procédé, qui consiste, sans modifier le taux d’un impôt, à lui appliquer une majoration: celle-ci se calcule proportionnellement à l’impôt primitif, et porte le nom de décimes ou de centimes” (“Précis de Science et Législation Financières”, página 164, ed. 1947).

O nome não muda a natureza das coisas. Portanto, com esta ou aquela denominação, o adicional ao impôsto do Município de Franca, criado pela lei número 229-52, de caráter assistencial, não se classifica entre os pagamentos remuneratórios de serviço, mas entre os pagamentos legitimamente devidos, uma vez foi estabelecido de forma regular pelo poder competente, como acréscimo geral de impôsto, a que estão sujeitos todos os contribuintes da cidade. Aliás, é sabida a confusão existente entre as expressões imposto e taxa.

Salientando essa circunstância, escreve C. T. EHEBERG:

“Ciertamente que em la práctica se confunden a veces los impuestos y las tasas. No es raro que la práctica financiera, en consideración a tradiciones históricas, califique de tasas exacciones que por su naturaleza son impuestos, bien porque tales exacciones tenían originariamente más bien el carácter de tasas, o bien porque se reunían en una misma percepción los impuestos propiamente dichos y las tasas. Esto ocurre principalmente con las exacciones sobre el tráfico patrimonial. Así, aun hoy en algunos paises se llaman tasas a los inpuestos de sucesiones, sobre tráfico inmobiliario, sobre letras de cambio, etc.” (“Hacienda Pública”, pág. 173, ed. 1929).

A propósito, é de lembrar-se, no Brasil, em tal equívoco laborou o próprio legislador-constituinte. De fato, no artigo 29, nº II, da Magna Carta federal de 1946, se especifica entre os impostos municipais o de licença, que, na verdade, quase sempre consiste em tributo melhor classificável como taxa, como, muito bem, observa PONTES DE MIRANDA:

“Às vêzes, os impostos de licença, os license fees, Gebühren, tasse de licenza, são, a rigor, taxas, e não impôsto” (PONTES DE MIRANDA, “Comentários à Constituição de 1946”, vol. 1, pág. 489).

Conseqüentemente, é de concluir-se que não procede a objeção feita ao artigo 1° da lei nº 229-52, do Município de Franca, de que o serviço por ela previsto não pode ser coberto com os recursos provenientes das “taxas de assistência social”, pois essa figura tributária não satisfaz ao conceito de taxa, como pagamento remuneratório de serviço, só podendo, ao contrário, ser atendido com os recursos provenientes da arrecadação dos impostos. E não procede porque, justamente, sob a denominação de “taxa de assistência social” se criou, não uma taxa nos têrmos da lei federal nº 2.416-40, mas um impôsto adicional, que não corresponde a débito fiscal em contraprestação de serviço individuado, mas em atenção às necessidades de ordem geral da administração, que interessam a todos os cidadãos indistintamente.

Na verdade, as despesas do serviço são cobertas pelos recursos provenientes de impôsto tão-sòmente, numa percentagem determinada, prevista pela lei nº 229, de 1952, do Município de Franca, através de adicional sôbre os impostos em geral, a que deu o nome de “taxa de assistência social”. Como o que importa é a realidade e não a ficção, mesmo admitida a impropriedade da expressão, o que não ocorre, pois se demonstrou que a palavra taxa tem vários significados ainda assim se terá como legítimo o tributo, pela circunstância de não ser, como perfeitamente impugnado, uma taxa, porém um adicional de impôsto, um sôbre-impôsto ou uma sobretarifa.

Daí a resposta ao 2º quesito: a palavra taxa no art. 1º da lei nº 229, de 1º de julho de 1952, do Município de Franca, está empregada no sentido de adicional de impôsto.

Competências das entidades políticas

8. As competências das entidades políticas dentro de um Estado podem ser privativas ou comuns. As privativas incumbem a uma em exclusividade, vedada às outras qualquer ingerência na matéria. As comuns incumbem a mais de uma delas, nos têrmos que ditas competências se dispõem, pois se manifestam de vários modos. Há competências comuns em que a certa entidade cumpre praticar o ato e a outra autorizá-lo ou aprová-lo, apreciando a legitimidade, e, principalmente, a conveniência e oportunidade dêle. Ainda, há competências comuns em que a certa entidade cumpre fixar as normas gerais, as diretrizes, os princípios informadores relativos a determinado assunto, e a outra desenvolver os princípios, precisar as diretrizes, completar as normas gerais. Afinal, há competências concorrentes em que se reconhecem às duas entidades atribuições para dispor sôbre questões que a ambas interessam. Como, muitas vêzes, pode haver oposição dos seus dispositivos e se, impõe prevaleça um dêles, se diz supletiva a da entidade que se derroga com a norma da superior. Por outro lado, na hipótese em que os textos vigorem sem possibilidade de dita oposição, se dizem paralelas as competências (cf. O. A. BANDEIRA DE MELO, “Natureza Jurídica do Estado Federal”, págs. 77 a 80, nova edição, 1948).

Por conseguinte, ao estabelecer um texto que duas entidades têm competência sôbre dita matéria, declarando-a concorrente, e que uma se exerce supletivamente, outorga a ambas atribuição para dispor sôbre os assuntos a ela pertinentes, sem cogitar se existe ou não texto de entidade superior para ser complementado por da entidade inferior. Suas competências são autônomas, enquanto se não choquem. Por isso, a entidade inferior pode prescrever livremente as suas regras independente da consideração de já existirem ou não a respeito normas da entidade superior. Só na hipótese de haver oposição entre elas, as desta prevalecem sôbre as daquela, ante a sua posição de editar supletivamente. Na falta de textos superiores, o seu campo de ação está sem qualquer restrição, e es havendo ela só surge impedindo outros inferiores, tão-sòmente, que se lhe contraponham.

Essa é, aliás, a lição de PONTES DE MIRANDA, ao comentar o art. 6° da Constituição brasileira de 1946, relativamente à competência supletiva ou complementar estadual, em matérias também de competência federal.

São suas palavras:

“Enquanto não há legislação federal, a legislação estadual é aplicada, ainda em se tratando de regra geral ou norma fundamental”.

E prossegue:

“Onde não há regra escrita, nem revelável por analogia, princípios gerais de direito ou eqüidade, é que ocorre a lacuna ou deficiência que o art. 6° supõe suprível, por insuficiência, ou complementável, devido a fatos locais, pela lei do Estado-membro” (PONTES DE MIRANDA, “Comentários à Constituição de 1946”, vol. I, arts. 1-36, págs. 340-341).

Ao depois, considera o problema diante da competência dos próprios Municípios, admitindo a possibilidade de ocorrer a hipótese de três leis: federal, estadual e municipal. Então escreve:

“Se a Constituição do Estado-membro permitir que, na espécie, a legislação supletiva ou complementar se elabore para cada Município, nada obsta a que à Câmara Municipal se deixe a atividade”.

Em seguida conclui:

“Estadual, aqui, não é a legislação feita pela Assembléia Legislativa do Estado-membro. Entende-se tôda legislação – melhor, qualquer regra jurídica – e por estadual a regra jurídica, escrita ou não, oriunda do Estado-membro como tal ou de qualquer dos seus órgãos, inclusive municipais e parestatais ou extra-estatais consultivos. Assim, no vácuo deixado pela lei federal, ou por sua omissão ou por sua ausência, cabe, segundo, está claro, os princípios constitucionais do Estado-membro, a lei no sentido estrito, o decreto, o regulamento, ou qualquer outra fonte de direito estadual, inclusive a jurisprudência respectiva” (PONTES DE MIRANDA, “Comentários à Constituição de 1946”, vol. I, pág. 343).

Portanto, na falta de regra jurídica da entidade superior, ou quando ela existe com lacuna, cabe à entidade inferior legislar, por competência própria, a qual só se derroga por lei superveniente, daquela quando a desta lhe fôr contrária.

9. A Constituição paulista de 1947, no Título VII, dispõe sôbre a assistência social e a saúde pública. Começa por declarar que ao Estado cabe promover a assistência, a previdência, a higiene e a saúde pública sob todos os modos, através de plano geral a ser estabelecido, tendo em vista especificados aspectos expressamente previstos no texto. Para consecução de tão alto objetivo, prescreve entre o govêrno do Estado em entendimento com os dos Municípios e com as organizações particulares. A seguir, determina a destinação anual de percentagem expressa da receita ordinária para a luta contra as endemias e flagelos sociais; e, auxilio, nos têrmos legais, aos serviços de saúde e assistência, mantidos por instituições privadas, mediante subvenções, isenções tributárias e outras contribuições. Afinal, prevê a adoção do seguro social obrigatório e assistência ampla ao trabalhador agrícola, desde a sua saúde como até a sua educação.

Pois bem, dêsses textos é de destacar-se o art. 130, vazado nestes têrmos:

“Art. 130. Incumbe ao Estado assegurar a assistência, a previdência, a higiene e a saúde pública sob todos os aspectos, mediante um plano geral a ser fixado em lei”.

Por sua vez, a Lei Orgânica dos municípios, lei de 18 do setembro de 1947, que corresponde à Constituição dêles, embora elaborada pelo Estado, no art. 16, em que discrimina as suas competências, distribuídas em três ordens: privativas, concorrentes com a federal, e, concorrentes com a estadual, estabelece no respectivo § 3°, nº I, o seguinte:

“Art. 16. Compete ao Município prover aos seus interêsses e ao bem-estar de sua população”.

“§ 3º Cabe ainda ao Município, concorrentemente com o Estado, e supletivamente a êle:

I, zelar pela saúde, higiene e assistência pública”.

É de cogitar-se, em face do texto constitucional anteriormente transcrito e do artigo acima pôsto, se os Municípios estão impedidos de zelar pela assistência social, uma vez não haja lei estadual a respeito, e mesmo existindo, através de outros preceitos que a complemento. Tal indagação, ainda, se estende ao exame de se essa assistência deverá ser feita diretamente pelos Municípios ou poderá ser por acôrdo com organizações particulares, destinando para tanto percentagem da sua receita ordinária e empregando-a em auxílio a instituições idôneas, mediante subvenções, isenções tributárias e outras contribuições, a fim de conseguir a efetiva realização de empreendimento social de tal monta.

O simples enunciado do inciso da Constituição paulista – “mediante um plano geral a ser fixado em lei” – remete o intérprete à idéia de um plano regional, pelo concurso de um como que consórcio municipal de âmbito regional, ou local, stricto sensu, pelo estabelecimento de um plano municipal apenas. É, aliás, o que se lê na Lei Orgânica, quando confere ao Município, “concorrentemente com o Estado e supletivamente a êle”, zelar pela assistência pública.

De onde se segue que não encerra tarefa subsidiária, mas concorrente com a do Estado, e supletiva à do Estado. O supletivo pode, na medida das fôrças de cada autarquia territorial, ser apenas o subsidiário, ou sair dai extremas que o cingiu, para ser rigorosamente concorrente. Na hipótese concreta, atento ao problema que surge com a mendicância, é claro que a intervenção do Município, na sua minoração ou liquidação em terras municipais, é legitimada no caráter supletivo que a lei orgânica lhe confere.

Se, para a realização dessa atividade de assistência social, o Município utiliza adicionais a tributos principais, tal receita, desde que legítima, não pode ser havida como invertida ilegalmente pela simples pressuposição de que tal competência é concorrente à do Estado, e reconhecida supletivamente.

Na conformidade do exposto, é de concluir-se que não há discrepância, também, na destinação do tributo recém-criado aos fins legalmente apontados.

Utilização de particulares e instituições privadas na realização de fins próprios do Estado

10. A utilização de particulares e instituições privadas na realização de fins próprios do Estado tem sido de todos os tempos, variando, apenas, os processos, em atenção à orientação do ordenamento jurídico vigente e ao revolver da civilização dos povos. No direito romano, conheceu-se o contrato de pessoas privadas para execução de serviços administrativos, entre os quais cumpre salientar-se a arrecadação de tributos. Essa prática também vigiu na Idade Média, sobretudo pela concessão, temporária ou perpétua, de muitas atividades do poder público, servindo de exemplos, não só a arrecadação de tributos, como a cunhagem de moeda, a expedição de atestados e diplomas, como mesmo a função do julgar. Essa manifestação se encontra, ainda, nos Estados colonizadores, os quais empregaram, em larga extensão, as sociedades privadas de comércio e navegação na conquista das suas colônias e na respectiva administração. Essas sociedades exerciam poderes de império, e chegavam ao ponto de ter bandeira, poder fazer guerra e estipular condições de paz (cf. GUIDO ZANOBINI, “Corso di Diritto Amministrativo”, vol. III, pág. 303, ed. 1949).

No Direito Administrativo moderno se verifica a adoção de igual método, apenas disciplinado em princípios doutrinários, uma vez êsse ramo jurídico, desde fins do século passado, vem tomando precisão sistemática e científica, abandonada a orientação coática, de caráter puramente legalista, ao sabor dos interêsses dos governantes.

Assim, os serviços públicos, de regra, são prestados pelo poder público, através de repartições administrativas, órgãos diretos das entidades políticas, e de autarquias de serviço, órgãos indiretos destas pessoas jurídicas com capacidade específica de direito público; ou por delegação a particulares, de função pública ou de serviço público, como profissionais ou concessionários, segundo atendem a ofício público, de caráter jurídico, ou a emprêsa pública, de prestação de obra ou coisa. Isso se faz mediante ato jurídico pelo qual se transfere a êles os poderes próprios das entidades políticas, a fim de que desempenhem ditas atividades, por sua conta e risco e sob fiscalização do poder público. Os concessionários de serviço público poderão ser pessoas jurídicas privadas, constituídas de capital tão-sòmente particulares, ou sociedades de economia mista, quando o poder público também é acionista.

Colaboração de particulares nas despesas com administração

Além dêsses processos, já clássicos, hoje em dia, se nota, – em virtude da crescente ingerência do Estado na vida social, pela substituição da concepção individualista por solidarista, que, ao lado da ação jurídica, desenvolve a ação social, – uma nova forma de efetuar a sua interferência, sem cair nos excessos da estatização. Trata-se de obtenção da colaboração dos particulares com a administração na consecução dos seus empreendimentos, dentro de um programa uniforme de prestação das suas atividades.

Tal se consegue por duas maneiras:

a) pela entrega, por outorga legal, de prerrogativas do poder público a emprêsas particulares, que venham a constituir-se para consecução de objetivo de interêsse geral, como seja o exercício do poder do império, e que se poderiam denominar de entes parestatais, distintos das autarquias, dando-se sentido específico e útil a essa expressão, usada pelo direito italiano, e se acrescente também pelo nacional, ainda sem precisão de conceito (cf. CINO VITTA, “Diritto Amministrativo”, págs. 33-35, vol. I, ed. 1937, e TEMÍSTOCLES CAVALCÂNTI, “Tratado de Direito Administrativo”, págs. 130-134, volume IV, ed. 1949);

b) ou por convênios assinados entre as entidades políticas e pessoas de direito privado, fundações beneficentes e associações altruísticas, a fim de que ajustem em moldes precisos a prestação regular e sob fiscalização do poder público das respectivas atividades, que passam a ser custeadas por êste e, assim, êsses cometimentos, que, independentemente da ação do poder público, já vinham prestando, com os seus próprios recursos, como pessoas jurídicas privadas de utilidade pública, são propiciados, de então, principalmente por conta dêle (cf. YORODZU ODA, “Príncipes de Droit Administratif du Japon”, págs. 318-333, edição de 1928, e MARCELO CAETANO, “Manual de Direito Administrativo”, páginas 136-137, ed. 1951).

Por isso, em obra recentíssima, ANDRÉ DE LAUBADÈRE assevera:

“Une fois admis d’une manière générale que la notion de service public ne s’identifie pas à celle d’organisme public rien n’empêche que la gestion du service par un organisme privé puisse être réalisé sous d’autres formes que celle de la concession de service public proprement dite” (“Traité Elémentaire de Droit Administratif”, pág. 608, ed. 1953).

Destarte, ao lado das pessoas privadas de utilidade pública, que isoladamente, na realização dos seus elevados objetivos, como fundações beneficentes ou associações altruísticas, se encarregavam, ao seu alvedrio, da assistência social, nas suas múltiplas e diferentes modalidades, recebendo intermitentemente, por liberalidade dos governantes e apêlo delas, isenções, subvenções e outras contribuições, mediante ato unilateral do poder público, que, como dá, também tira, a seu gôsto, essas vantagens, algumas de ditas pessoas privadas de utilidade pública, por iniciativa das entidades políticas, passaram a firmar convênios com elas, a fim de que, auxiliadas pelo poder público, em têrmos juridicamente ajustados, se comprometam a prestar de forma mais eficiente, de modo contínuo, e em caráter mais duradouro, os encargos constantes dos respectivos estatutos sociais, dentro de orientação pretendida pelo poder público. Portanto, a par da colaboração dos particulares por atividade paralela, começou a ocorrer a colaboração por participação.

Daí a distinção entre o caráter precário de subvenções conferidas às pessoas de utilidade pública em geral, e o daquelas conferidas às pessoas de utilidade pública sob o regime de convênio. A respeito, escrevem, em trabalho atual, PAUL DUEZ e GUY DEBEYRE:

“L’octroit d’une subvention peut ainsi prendre la forme d’une véritable contrat; il peut être un moyen d’imposer certaines obligations au bénéficiaire” (“Traité de Droit Administratif”, pág. 599, ed. 1952).

Considerando essa nova orientação do Direito Administrativo, a Constituição paulista de 1947, ao mesmo tempo que estabelecia, no art. 130, incumbir ao Estado o asseguramento da assistência, da previdência, da higiene e da saúde pública, sob todos os aspectos, mediante um plano geral a ser fixado em lei, dispunha, no parág. único dêsse mesmo artigo, que, para a perfeição dessa obra, entabularia entendimentos com os Municípios e as organizações particulares. Eis os seus têrmos textuais:

“Parág. único. Para a execução dêsse plano, o Estado entrará em acordo com os Municípios e com organizações particulares”.

Foi por essa razão, outrossim, que o Município de Franca, valendo-se da sua competência concorrente na matéria, como já se viu, resolveu, nos têrmos legais, dar solução ao problema local da mendicância, criando, para atender a êsse serviço, um adicional sôbre todos os impostos, cujo montante será entregue a instituição de assistência social que se comprometa a prestar efetivo e permanente auxílio aos pobres da região, evitando a mendicância pública e sujeitando-se à competente fiscalização municipal. Para tanto, autorizou a Prefeitura a assinar, com instituição interessada, contrato para concretizar-se os seus direitos e obrigações, estabelecendo que o primeiro convênio se firmará com a Sociedade de São Vicente de Paulo, que já mantém, na cidade, dispensário de pobres.

Daí a nossa resposta ao terceiro quesito: desde que o Município de Franca, no que concerne à assistência social, tem competência concorrente com o Estado, pode destinar parte da sua receita para a consecução daquele objetivo, receita essa obtida mediante taxa adicional aos impostos em geral, e entregue, mediante convênio, a instituição particular, que a recebe, como subvenção contratada, a fim de atender ao fim específico de prevenção à mendicância.

Conclusão

11. Em conclusão:

I. Os Municípios do Estado de São Paulo, com referência à assistência social, têm competência concorrente e supletiva com o Estado, conseqüentemente, lhes cabe, na falta de lei estadual, ou na sua lacuna, dispor a respeito da matéria livremente, ressalvados os preceitos em oposição aos textos estaduais vigentes. Portanto, ao Município de Franca é licito legislar sôbre assistência social, nos têrmos supra-estabelecidos, podendo, em conseqüência, regular a prevenção da mendicância, mediante serviço a ser prestado diretamente por repartições municipais, ou por instituições contratualmente subvencionadas para tanto.

II. A fim de obter meios para custeio de dito serviço de assistência social, pode ser criado novo impôsto para atender ao encargo, ou taxa adicional aos impostos em geral, a qual se não confunde com a taxa no sentido de espécie do gênero tributo, em oposição ao impôsto; mas, ao contrário, corresponde a um impôsto adicional ou sobretarifa dos impostos existentes. Portanto, ao Município de Franca é lícita a criação de adicional de imposto ou sobretarifa dos impostos existentes sob a denominação de “taxa de assistência social”, ou qualquer outra, a fim de ter numerário suficiente para as despesas de serviço de assistência social de solução do problema da mendicância nessa localidade.

Êste é nosso parecer, salvo melhor juízo.

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