Honorários De Advogado – Execução De Condenação Judicial – Legitimidade De Parte, de Torquato Castro

PARECERES – Honorários De Advogado – Execução De Condenação Judicial – Legitimidade De Parte, de Torquato Castro

– O advogado não pode valer-se da ação de seu cliente para, em execução de condenação dada a favor dêste, obter para si honorários contra a parte contrária.

PARECER

Nos embargos de terceiro interpostos pelo Banco do Brasil S. A., na qualidade de credor hipotecário da Mag-Navegação e Comércio Ltda., proprietária do navio “Rio Bravo”, contra a venda judicial de mercadoria da carga dessa embarcação, requerida por seu. comandante, foi proferida a sentença que se junta por cópia, a qual, rejeitando os embargos, condenou o Banco embargante nas custas e honorários de advogado, na base de 10%.

Essa decisão foi confirmada pelos juízes da 1.ª Turma da Câmara Civil do Tribunal de Justiça de Pernambuco, em grau de agravo, por considerar que o Banco embargante incorrera na sanção civil prevista no art. 63, combinado com o art. 3.º do Cód. de Proc. Civil.

Em execução dessa sentença, intervém, em causa própria, o advogado do embargado, requerendo em seu proveito a liquidação dos honorários advocatícios que foram objeto, da condenação.

Pergunta-se: É êste advogado legitimado para demandar, em nome próprio, a execução da sentença?

RESPOSTA

I. A matéria se acha expressamente regulada no art. 885 do Cód. de Proc. Civil da República, que define da legitimatio ad causam para o exercício da ação executória (ou simplesmente execução, como preferem outros) das sentenças.

Legitimado para esta ação especial é, nos têrmos do dispositivo citado, a própria parte vencedora, ou seu “sub-rogado, cessionário ou sucessor, a título universal ou singular”.

A execução forçada – quer entendida como mera fase complementar da ação já proposta (no conceito da processualística medieval, que ainda hoje encontra seus bons defensores), quer como ação autônoma, como se me afigura correto, ante a especificidade de seu objeto – evoca liminarmente o problema da legitimatio ad causam, nos mesmos têrmos em que êste problema se coloca para o exercício da ação condenatória cuja sentença final lhe há de servir de título executório.

Não se cogitando, na espécie, de advogado que haja recebido de seu cliente vencedor na causa o direito dêste, no todo ou em parte, por cessão, sub-rogação ou sucessão a título universal ou particular, a questão se resume a investigar se o advogado adquire o título próprio de parte vencedora, ao lado de seu constituinte, principal legitimado, quando ocorra a condenação da parte vencida nos honorários pelos serviços por êle prestados na causa.

Questão de direito positivo

II. O problema não é novo e é resolvido por modos diversos, nas legislações dos povos cultos. De todo modo, a sua solução é sempre questão de direito positivo; pois a legitimação do advogado, para causa que não é sua, e, sim, de seu constituinte, sòmente poderá resultar de texto expresso de lei, e dentro dos limites em que esta a acolha.

A regra, que deflui da normalidade dos princípios, é a de que a sentença sòmente opera efeitos entre as partes litigantes, sem que tais efeitos aproveitem, ou tampouco prejudiquem, a terceiros. Êste princípio deflui, já de sua vez, de outro superior, que consubstancia a necessária relatividade da própria função jurisdicional, que sòmente se move para quem pede, e dentro dos limites do que se pede.

Claro, o advogado não postula demanda própria, na ação que propõe em nome de seu constituinte; e mesmo quando o advogado pede a condenação da parte adversa na despesa arbitrável de seus próprios honorários, também êste pedido acessório é feito em nome de seu constituinte. E, pois, em nenhum ponto do libelo deduz êle direito próprio.

Direito comparado

III. No direito comparado, as exceções abertas, em várias legislações, à regra capital da legitimatio, acima enunciada, são, pelo caráter de sua notória especialidade, de molde a confirmar o prestígio da regra.

Na França, onde a questão se apresentou desde tempos remotos com o instituto da distraction, cuja mais antiga referência legislativa é encontrada no regulamento de LUÍS XV, de 28 de junho de 1738, o direito positivo consagra até hoje (art. 133 do Code de Procédure) o direito do advogado de pedir ao juiz a separação das custas adjudicadas pela sentença à parte vencedora, a fim de que com tal distraction se cubra êle, advogado, das despesas que adiantou para a lide.

Para justificar êsse instituto de ordem excepcional, POTHIER construiu a duvidosa teoria da “cessão forçada” do crédito do constituinte em favor de seu advogado ou procurador (“Mandat”, ns. 135 e segs.); teoria que, como o expôs CHIOVENDA, contém no seu mero enunciado – “cessão forçada” – uma contradição em têrmos, afora as contradições que a sua aplicação no caso notòriamente suscitavam (“La condanna nelle speze giudizialli”, Roma, 1935, n.º 345).

Outras teorias se lhe seguiram, como a do mandato in rem propriam, da novação, da delegação e da sub-rogação legal. GARSONNET, no seu conhecido “Traité de Procédure” (vol. III, § 502), defende, na hipótese da distraction francesa, a autonomia do direito do advogado, o qual se fundaria, no entanto, em última análise, numa verdadeira ação sub-rogatória, com base no art. 1.166 do Code Civil (sub-rogação do advogado no crédito do constituinte), operada por determinação judicial.

Tôdas estas doutrinas não se revestem de rigor científico, nem resistem a análise mais séria. O pecado, comum a tôdas, e o de haverem intentado a explicação de um instituto, como a distraction, que pertence nìmiamente à ordem do direito público processual, partindo de figuras que pertencem à órbita civil privatística e, aliás, negocial, como a cessão, ou a delegação, ou a sub-rogação convencional, o mandato, etc. (CHIOVENDA, ob. cit., n.º 349).

Tudo quanto resulta da distraction francesa é criação, pelo direito processual positivo, de um especial provimento judiciário dado em favor direto de quem, não sendo parte, é, no entanto, auxiliar da Justiça e se acha no desembôlso de despesas da lide.

IV. A criação dêsse provimento do juiz, que marca bem a originalidade da distraction francesa, aproxima-se da distrazione italiana, consagrada no art. 373 do Codice di Procedura Civile, de 1865.

Êste dispositivo da velha lei processual italiana consagrava, no entanto, nesse provimento, o caráter de uma verdadeira condenação da parte vencida, em favor dos procuradores, pelas despesas que êstes houvessem antecipado.

Trata-se, então, com maior evidência, da criação de um caso típico de um novo legitimado à execução da sentença, que é o procurador, em determinada emergência; desde que a condenação resultou, também, em seu favor pessoal e direto.

A sentença, graças à feição típica que assumia o direito processual positivo na Itália, com a norma do art. 373 do antigo Código, era constitutiva de um direito novo – o direito do procurador; direito que sòmente com a sentença surgia e nela encontrava o título de sua existência excepcional.

A doutrina e a jurisprudência na Itália salientavam, a todo propósito, a natureza excepcionalíssima dessa espécie legislada de condenação em favor de terceiro.

Assim, por ter o Código instituído o benefício, em favor de procuradores, os escritores e os tribunais o denegavam aos advogados, pela “ragione della eccezionalità del disposto dell’art. 373” (CHIOVENDA, ob. cit., n.º 355; MATTIROLO, “Trat.”, 5.ª ed., vol. IV, n.º 217; MORTARA, vol. IV, n.º 84, etc.).

Só com o advento da lei italiana de 17 de abril de 1925 é que foi expressamente instituído que

“Os advogados e os procuradores, sem prejuízo de seus maiores direitos contra o próprio cliente ou mandante, podem demandar a seu favor a condenação ao pagamento quer das despesas, quer dos honorários, quando declarem ter antecipado as despesas ou não terem recebido os honorários”.

E ainda por êste caráter de medida de exceção, a disirazione italiana deveria ser especialmente requerida, para ser concedida. Não poderia resultar implícita de simples condenação do vencido (CHIOVENDA, ob. cit., § 388).

V. O atual Cód. de Processo italiano, de outubro de 1940, consagrou, em molde idêntico, o instituto da distrazione, fundando-a em um provimento judicial, a requerimento direto do defensor, ínsito na própria sentença condenatória e proferido em favor pessoal e direto do mesmo defensor, quanto “aos honorários não-recebidos e às despesas que declarar haver antecipado” (art. 93).

VI. O direito processual germânico, como o nosso, não acolhe a distração, especialmente legislada no direito francês e no italiano e que encontrava ainda aplicação no Código do Cantão de Genebra, de 1819 (art. 120). A Comissão do Reichstag, do Z.P.O., de 1.º de outubro de 1879, adotou a opinião de que o instituto se adaptasse sòmente ao direito francês. O legislador teuto era, como nós, cioso dos bons princípios da actio romana, sempre idêntica a si mesma, de princípio a fim, no seu conteúdo objetivo, e na relação subjetiva dos legitimados.

Também nós não possuímos, em nosso direito processual positivo, nenhuma norma que nos autorize, nem de longe, a crer na existência daquele direito de exceção legislado na França e na Itália, com a criação da distração em proveito direto de advogados e procuradores.

As tentativas feitas para a sua acolhida à revelia da lei, são de uma insegurança que ressalta a tôda prova.

Entre estas tentativas, reportamo-nos especialmente às digressões pouco amadurecidas que se devem ao preclaro espírito de FILADELFO AZEVEDO, jurista que era, sem favor, pela cultura generalizada e talento criador, um dos primeiros, senão o primeiro, do seu tempo.

Não logra S. Ex.ª convencer aos mais atentos, no voto que proferiu no Supremo Tribunal Federal (ac. do rec. ext. n.º 6.500, in “REVISTA FORENSE”, vol. 97, págs. 51 e segs., janeiro-março de 1944), de que a distração da França ou da Itália possa merecer acolhida de jure condito, dentro do processo legislado para o Brasil.

Êle próprio é o primeiro a confessar que “decerto não temos algo que corresponda, essencial ou formalmente, à distração”…

E se não temos – como forçar a entrada de um instituto estrangeiro de exceção, que não tem base, nem de essência, nem de forma, na nossa lei?

E tão vacilante se mostra essa doutrina, que apenas admite a distração, para o direito pátrio, em hipóteses especialíssimas, como medida de defesa do advogado ou procurador contra manobras de dolo processual das partes, em detrimento dos direitos dêsses auxiliares da Justiça.

“Mas, como a normalidade (sic) se verifica pela sub-rogação (do advogado, no direito do seu constituinte, mediante penhora no crédito dêste, acrescentamos nós) e o fiel desempenho da interferência, segundo atestam nossas velhas tradições forenses, claro está que o interessado não poderá reclamar de terceiro (do vencido) que de boa-fé pagou nos têrmos da conta ou mesmo de um acôrdo; sòmente em casos de malícia ou de culpa grave pode êsteacarretar com a responsabilidade, para o que, em regra, se torna necessária a notificação, etc.” (omissis) (voto, loc. cit.)

Afinal, bem não se sabe, nesta teoria, o real enquadramento jurídico dessa excepcional legitimatio do procurador judicial contra a parte vencida: se na existência de um direito próprio contra o vencido – o que o jurista repele, na, normalidade dos casos; se numa sanção não legislada contra o dolo processual o que conferiria ao instituto o caráter de uma pena… sine lege posita.

VII. A opinião mais ousada, que posteriormente sustentou FILADELFO AZEVEDO, em voto vencido no rec. ext. n.º 7.489 (in “Um Triênio de Judicatura”, vol. 5.°, pág. 333), de que o direito do advogado aos honorários arbitrados seria, em face da nossa atual legislação processual, “um direito autônomo”, constituído pela sentença, e executável diretamente por êste, “contra a parte vencida”, resta ainda, data venia, pendente de uma demonstração que o insigne jurista não nos teve a oportunidade de conceder.

O Cód. de Proc. Civil da República alude, nos seus arts. 63 e 64, à condenação da parte nos honorários do advogado da contraparte. Mas, em parte alguma êsses dispositivos legislam a condenação, ou o provimento judicial com semelhante caráter, em proveito direto do advogado.

E aqui reside a diferença fundamental entre o nosso direito positivo e os sistemas processuais que consagram expressamente a distraction francesa.

No art. 63 não podemos, de forma alguma, vislumbrar uma sentença condenatória em favor direto e pessoal do advogado. Porquanto a antítese desse direito é justamente o que consagra a letra dêsse dispositivo, no tópico em que sòmente faz incluir como objeto da condenação inicial o reembôlso (sic), à parte vencedora (sic), das custas do processo e dos honorários do advogado.

Ninguém duvidará, diante de texto tão claro, que o título executivo, em tal condenação, pertence à parte vencedora, em razão de um reembôlso, uma recuperação daquilo que pagou ao seu advogado.

E muito menos no art. 64, em que pese à opinião contrária do renomado mestre CÂNDIDO NAVES, professor da Faculdade de Direito de Minas Gerais (“Advogado, Assistente e Litisconsorte”, in “REVISTA FORENSE”, vol. 101, pág. 254, janeiro-março de 1945).

Nesse dispositivo, a lei coloca excepcionalmente a cargo do vencido as custas

do processo e os honorários do advogado da contraparte vencedora, “quando a ação resultar de dolo ou culpa, contratual ou extracontratual“.

Todos sabem que o pagamento dos honorários do advogado da parte vencedora, pela parte vencida, repousa, nesse dispositivo, na idéia de que tal pagamento é imprescindível à integral reparação do patrimônio lesado que é o patrimônio do vencedor. Êste faz jus à recuperação completa, segundo o princípio de direito (art. 912 do Cód. de Proc. Civil) que preside às ações de indenizações por culpa contratual ou extracontratual; e essa reparação não seria íntegra, se porventura os honorários que o vencedor teve de pagar ao seu advogado, para alcançar a vitória, não lhe fôssem, pela sentença, reembolsados.

O caráter de reembôlso ou de restituição, de uma diminuição patrimonial, tem, no caso do art. 64, feição flagrante. Ali, a sentença não institui título pessoal e direto em favor do advogado, mas, sim, em favor do patrimônio de quem o contratou.

VIII. Que dêsses incisos legais se entenda que surja um direito para o advogado, de receber os honorários, tal como arbitradosna sentença – é coisa estranha à discussão da matéria, pois que aqui não se deve discutir se o advogado faz jus a honorários, ou a quais honorários. Tudo quanto se discute é se cabe ao advogado valer-se da ação de seu cliente para, em execução de condenação dada a favor dêste, obter para si honorários contra a parte contrária.

É isto que me parece insustentável, por aberrar dos princípios fundamentais que presidem à tradicional estrutura do processo civil no direito brasileiro.

É o meu parecer, S. M. J.

Recife, 26 de janeiro de 1954. – Torquato Castro, professor da Faculdade de Direito do Recife.

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