Fraude à Execução no Novo CPC e a Súmula N. 375/STJ

Volume 421 – ANO 111
JANEIRO – JUNHO DE 2015

Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA,
JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Mendes Pimentel
Estevão Pinto
Edmundo Lins

DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto (PUC-SP)
Eduardo Arruda Alvim (PUC-SP/FADISP)

DOUTRINAS

• Fraude à Execução no Novo CPC e a Súmula N. 375/STJ – Angélica Arruda Alvim e Flávia Poyares Miranda
• O Ministério Público no Novo Código de Processo Civil: Breve Análise Sistemática – Camilo Zufelato e Thadeu Augimeri de Goes Lima
• Apelação e Executividade Imediata da Sentença: Evolução no CPC/2015 e Técnica Decisória de Ressalva de EntendimentO – Dierle Nunes, Michel Hernane Noronha Pires e Luana Veloso Gonçalves Godinho
• Ampliação dos Limites Objetivos da Coisa Julgada no Novo Código de Processo Civil – Eduardo Arruda Alvim e Daniel Willian Granado
• A Produção Antecipada de Provas sem Urgência no Código de Processo Civil de 2015: Um Exame Sobre Antecedentes, Utilidade, Procedimento e Aplicação ao Microssistema de Tutela Coletiva – João Felipe Calmon Nogueira da Gama
• A Cooperação no Processo Civil e a Redação Final do Artigo 6º do Novo Código de Processo Civil – Jorge Luiz Reis Fernandes
• Criteriologia Decisória no NCPC: Com a Fundamentação Adequada Contra a Ponderação – Lenio Luiz Streck
• Segurança Jurídica e Superação de Precedentes Judiciais: Entre Retroatividade e Prospectividade da Nova Orientação Jurisprudencial – Rodrigo Altenburg Odebrecht Curi Gismondi
• Primeiras Linhas sobre a Disciplina da Ação Rescisória no CPC/2015 – Rodrigo Mazzei e Tiago Figueiredo Gonçalves

ESTUDOS E COMENTÁRIOS

• Algumas Notas sobre a Nova Ação Monitória do Código de Processo Civil de 2015 – Adalmo Oliveira dos Santos Junior
• Reflexões sobre a Importação da Prova por Descoberta Inevitável do CPP para o CPC de 2015 – Anna Carolina Faraco Lamy e Eduardo de Avelar Lamy
• Tutela Provisória no Novo Código de Processo Civil Brasileiro – Carlos Henrique Soares
• Notas Sobre O Processo Coletivo E Os Casos Repetitivos No Sistema Do Novo Cpc/2015. Comentários Ao Art. 928. – Hermes Zaneti Jr.
• Algumas Notas sobre a Chamada “Nulidade Guardada” – João Roberto de Sá Dal’Col
• Distinção Entre Os Juízos De Admissibilidade E De Mérito Em Mandado De Segurança Contra Decisão Judicial No Estado Democrático De Direito Brasileiro E O Novo CPC – Leonardo Oliveira Soares
• A Fungibilidade de Mão Dupla entre Recursos Excepcionais no CPC/2015 – Luiz Henrique Volpe Camargo
• Notas sobre a Prova no Código de Processo Civil 2015 – Marcelo Chiavassa de Mello Paula Lima e Nathália Gonçalves de Macedo Carvalho
• Alguns Apontamentos sobre a Coisa Julgada no Novo Código de Processo Civil – Rennan Faria Krüger Thamay

ÍNDICES

• Índice Geral
• Índice de Assuntos

Sobre o autor

Angélica Arruda Alvim, Professora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Advogada.

Flávia Poyares Miranda, Juíza de Direito no Estado de São Paulo.

Fraude à Execução no Novo CPC e a Súmula n. 375/STJ

Fraud Executions Actions in the New CPC and the Precedent 375/STJ

RESUMO: O presente trabalho analisa de forma sucinta a inovação trazida pelo Novo Código de Processo Civil a respeito da inversão do ônus da prova, cabendo ao terceiro adquirente fazer prova de sua boa-fé. Possível revogação parcial da Súmula n. 375 do Superior Tribunal de Justiça.

PALAVRAS-CHAVE: Terceiro adquirente. Prova da boa-fé. Revogação parcial da Súmula n. 375 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

ABSTRACT: This paper analyzes briefly the innovation brought by the new Civil Procedure Code with the reversal of the burden of proof, being the third party buyer to prove his good faith. Possible partial withdrawal of Precedent 375 of the Superior Court of Justice.

KEYWORDS: Acquiring third. Proof of good faith. Partial revocation of Precedent 375 of the Venerable Superior Court.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Da Súmula n. 375 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Necessidade de prova da má-fé do adquirente. 3. O artigo 792, § 2º, do Novo Código de Processo Civil. A inversão do ônus da prova. Cabe ao terceiro-adquirente fazer prova da sua boa-fé. 4. Conclusões.

1. Introdução

A orientação tradicional da jurisprudência antes do advento da Súmula n. 375 do Colendo Superior Tribunal de Justiça era no sentido da ocorrência de fraude à execução quando a alienação ou oneração é feita na pendência da ação. Segundo a orientação então preponderante, constituía ônus do adquirente comprovar que adquiriu o bem de boa-fé. Tal era a interpretação extraída, entre outros dispositivos, do inc. II do art. 593 do CPC/1973.

Veja-se, por exemplo, o seguinte trecho de acórdão do STJ, datado de 2008:

Processo civil. Recurso especial. Julgamento do mérito recursal. Reconhecimento implícito da legitimidade para recorrer. Fraude à execução. Art. 593, inciso II, do CPC. Presunção relativa de fraude. Ônus da prova da inocorrência da fraude de execução. Lei n. 7.433/1985. Lavratura de escritura pública relativa a imóvel. Certidões em nome do proprietário do imóvel emitidas pelos cartórios distribuidores judiciais. Apresentação e menção obrigatórias pelo tabelião.

Cautelas para a segurança jurídica da aquisição do imóvel. […].

• O inciso II do art. 593 do CPC estabelece uma presunção relativa da fraude, que beneficia o autor ou exequente, razão pela qual é da parte contrária o ônus da prova da inocorrência dos pressupostos da fraude de execução.
• A partir da vigência da Lei n. 7.433/1985, para a lavratura de escritura pública relativa a imóvel, o tabelião obrigatoriamente consigna, no ato notarial, a apresentação das certidões relativas ao proprietário do imóvel emitidas pelos cartórios distribuidores judiciais, que ficam, ainda, arquivadas junto ao respectivo Cartório, no original ou em cópias autenticadas.
• Cabe ao comprador do imóvel provar que desconhece a existência da ação em nome do proprietário do imóvel, não apenas porque o art. 1º da Lei n. 7.433/1985 exige a apresentação das certidões dos feitos ajuizados em nome do vendedor para lavratura da escritura pública de alienação de imóveis, mas, sobretudo, porque só se pode considerar objetivamente de boa-fé o comprador que toma mínimas cautelas para a segurança jurídica da sua aquisição.
• Tem o terceiro adquirente o ônus de provar que, com a alienação do imóvel, não ficou o devedor reduzido à insolvência, ou demonstrar qualquer outra causa passível de ilidir a presunção de fraude disposta no art. 593, II, do CPC, inclusive a impossibilidade de ter conhecimento da existência da demanda, apesar de constar da escritura de transferência de propriedade do imóvel a indicação da apresentação dos documentos comprobatórios dos feitos ajuizados em nome do proprietário do imóvel. Recurso especial não provido (REsp 655.000/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 23/08/2007, DJ 27/02/2008, p. 189).

A Súmula n. 375 do STJ veio a mudar essa interpretação, porque, segundo o entendimento nela cristalizado, de duas uma: ou a penhora estava registrada, no tempo da alienação/oneração, ou deve o exequente provar que o terceiro adquirente agiu de má-fé. Esse o seu teor: “Súmula STJ n. 375 – O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé

do terceiro adquirente.”

2. Da Súmula n. 375 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Necessidade de prova da má -fé do adquirente

Com efeito, a mencionada Súmula n. 375 do STJ representou mudança no entendimento até então preponderante naquela Corte Superior.

A partir do advento de aludido verbete sumular, ficou esvaziada a efetividade do inciso II do artigo 593 do Código de Processo Civil de 1973.

Pelos termos da Súmula n. 375, quando não há registro da penhora, é ônus do exequente provar que o comprador agiu de má-fé. Referida prova pode se revelar bastante difícil na ordem prática, esvaziando o alcance prático do instituto da fraude à execução.

Deveras, diferentemente da fraude contra credores – que pressupõe o ajuizamento de ação revocatória (pauliana), disciplinada nos artigos 158 a 165 do Código Civil, desconstitutiva do ato impugnado –, a alienação ou oneração realizada em fraude à execução é reconhecida, como regra, por meio de decisão interlocutória, podendo ser arguida por meio de petição simples, e o regime aqui, diferentemente da fraude contra credores, conduz à ineficácia da alienação/oneração em relação ao credor prejudicado. A esse respeito, o art. 792, § 1º, do Novo Código de Processo Civil prescreve que “a alienação em fraude à execução é ineficaz em relação ao exequente”. Todavia, a exigência de que o credor prove que o terceiro agiu de má-fé, a toda evidência, esvaziou o instituto.

Tanto mais porque o STJ, ao aplicar a Súmula n. 375, tem sido bastante rigoroso, como se vê do julgado a seguir mencionado, em que, nada obstante houvesse fortes evidências no sentido do comportamento de má-fé por parte do terceiro adquirente, veio a reformar acórdão do TJSP, dando pela procedência dos embargos de terceiro por este último ajuizados. Veja-se adiante o quanto decidido no Recurso Especial n. 1.441.860:

[…] No mais, assiste razão à recorrente, pois as premissas fáticas estabelecidas pelo Tribunal de origem levam a conclusão distinta daquela a que se chegou no acórdão recorrido.

Segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal, cristalizada no Enunciado n. 375/STJ, quando não há prévio registro da penhora do bem alienado, o reconhecimento da fraude à execução depende, necessariamente, da comprovação de má-fé do terceiro adquirente.

A má-fé, nesse contexto, se traduz na conduta negligente do adquirente, que não se assegura de tomar as cautelas usuais à formação do contrato. No caso em comento, não há como se concluir pela existência de má-fé.

De um lado, consoante reconhecido no acórdão recorrido, a recorrente, ciente da existência de uma restrição sobre o bem, decorrente de ação trabalhista proposta contra a empresa da qual o alienante era o sócio majoritário, aguardou seu cancelamento para que, somente então, fosse celebrada a promessa de compra e venda. Esse fato denota inegável boa-fé em sua conduta.

De outro lado, os fatos autorizam concluir que, para ter conhecimento da execução em curso contra o alienante, a recorrente deveria ter tomado uma cautela extraordinária, que não é exigida pelo ordenamento jurídico.

Em primeiro lugar, enquanto o foro do local do imóvel e o foro do domicílio do alienante são a cidade de Fortaleza, a execução em questão tramitava em São Paulo.

Ora, a ciência de que o alienante era domiciliado – também – na cidade de São Paulo não lhe era exigível. O Tribunal de origem apontou que o alienante, repetidas vezes, indicou São Paulo como seu domicílio. Os documentos citados, porém, integravam os autos da execução e não eram – nem poderiam ser – de conhecimento da adquirente.

Em segundo lugar, a execução referia-se a ação de separação e, por isso, tramitava em segredo de Justiça, o que tornava praticamente impossível o seu conhecimento pela adquirente.

Ao contrário do afirmado no acórdão recorrido, não é razoável exigir que os advogados da adquirente tomassem conhecimento da demanda em curso e requeressem certidão esclarecedora ou cópia dos autos.

Conforme se afirmou, tratando-se de demanda em trâmite sob segredo de Justiça, o próprio conhecimento de sua existência seria dificultado.

Ademais, não se pode exigir que a adquirente estivesse sendo assistida por advogados, uma vez que tal assistência, embora recomendada, não é requisito para a formação do contrato de compra e venda. […]

É certo que o terceiro deve diligenciar a obtenção de certidões negativas junto aos cartórios de distribuição de demandas no seu próprio domicílio e no domicílio do devedor-alienante. Trata-se de providências que devem ser tomadas, pois, de acordo com as regras da experiência, revelam probidade e cautela na aquisição de bem que podem ser exigidas da pessoa comum.

O único problema está em saber se a pendência do processo é fato que pode ser conhecido, se essa informação ainda é pública (os autos podem ter sido arquivados, por exemplo, cf. art. 475J, § 3º), para que se apure se o terceiro beneficiário sabia ou se tinha como saber da sua subsistência durante este seu período de latência. […].

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para acolher os embargos de terceiro, determinando o cancelamento da penhora do bem indicado na inicial, com sua exclusão definitiva do feito executivo. Inverto os ônus de sucumbência arbitrado na sentença. […]

(Recurso Especial n. 1.441.860, Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, 27/05/2014).

No julgamento do Resp 956.943/PR, a Min. Rel. Nancy Andrighi votou pelo conhecimento e não provimento do recurso, propondo a revisão da Súmula n. 375, mas tal entendimento não vingou.

Vale transcrever o voto da Ministra Nancy Andrighi, apontando para a necessidade de revisão da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Acórdão: o TJ/PR negou provimento ao apelo dos recorrentes, bem como à apelação adesiva dos recorridos, nos termos do acórdão (fls. 367-381) assim ementado:

“Apelação cível – Embargos de terceiro – Presença dos requisitos autorizatórios do julgamento antecipado da lide – Sentença que julga improcedente o pedido e determina o prosseguimento da execução – Fraude à execução – Requisitos do artigo 593, II, do CPC – Demanda em curso ao tempo da alienação – Demanda capaz de reduzir o devedor à insolvência – Venda do imóvel após a citação do devedor em ação cognitiva – Desnecessidade de início de demanda executiva para configuração da fraude à execução – Valor corretamente fixado nos termos do art. 20, § 4º, do CPC. Agravo retido e recursos de apelação e adesivo desprovidos.

1. Para a configuração da fraude à execução, o artigo 593, II, do CPC exige que exista demanda em curso à época da alienação, seja: cognitiva, cautelar ou executiva, independentemente de o comprador ter conhecimento da demanda em curso, porque na fraude à execução há inequívoco interesse público, sendo presumida a má-fé.

2. Em se tratando de sentença declaratória, proferida em sede de embargos de terceiro, os honorários devem ser fixados de acordo com os critérios do art. 20, § 4º, do CPC, devendo ser mantidos nos valores arbitrados na sentença a quo.”

[…]

RECURSO ESPECIAL N. 956.943 – PR (2007?0124251-8) […]

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator):

I. Julgamento da questão idêntica caracterizadora da multiplicidade (art. 543C, § 7º, do CPC)

A alienação de bens imóveis em fraude de execução é tema antigo, presente em inúmeros processos, envolvendo não apenas o interesse particular dos credores, mas também o interesse público, notadamente por representar afronta à efetividade da tutela jurisdicional, à dignidade e ao respeito à justiça.

Entretanto, a definição dos requisitos necessários à caracterização dessa modalidade de fraude ainda é tormentosa, há tempos desafiando doutrina e jurisprudência, sendo até hoje fonte de divergências.

A questão, portanto, se amolda perfeitamente aos propósitos do procedimento do art. 543C do CPC, cujo escopo é unificar o entendimento e orientar a solução de lides futuras, conferindo maior celeridade à prestação jurisdicional.

(i) Da delimitação da controvérsia

O art. 593 do CPC considera haver fraude de execução na venda de bens: “I – quando sobre eles pender ação fundada em direito real; II – quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência; III – nos demais casos expressos em lei.”

As principais controvérsias em torno da exegese do dispositivo legal dizem respeito: (i) à determinação de quem suporta o ônus de provar a ciência ou não do terceiro adquirente acerca da fraude; e (ii) à delimitação do exato momento em que a alienação do bem pelo devedor pode ser considerada em fraude de execução.

Existem diversos precedentes do STJ no sentido de que “a alienação ou oneração de bens antes da citação válida não configura fraude de execução” (AgRg no REsp 316.905?SP, 4ª Turma, Rel. Min. Felipe Salomão, DJe de 18.12.2008. No mesmo sentido: REsp 819.198?RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 12.06.2006; e REsp 333.161?MS, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 15.04.2002).

Em muitos desses precedentes, porém, ressalva-se o fato de que, “se ficar provado que antes da citação já estavam alienantes e donatários cientes da demanda, não há como afastar a conclusão da existência de fraude” (REsp 824.520/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJe de 01.12.2008). Essas decisões imputam ao credor o ônus de provar que o devedor ou o terceiro tinham ciência da ação em curso ou da constrição (nas hipóteses em que inexistente o registro da penhora), inclusive para que a ressalva guarde coerência com a regra, que exige a existência de citação válida.

Na tentativa de sedimentar o entendimento da Corte sobre o tema, editou-se a Súmula n. 375/STJ, segundo a qual “o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”.

Entretanto, por ocasião da afetação deste processo como recurso repetitivo, tive a oportunidade de refletir melhor sobre o tema e acabei por revigorar minha posição, já manifestada anteriormente em outros julgados, de que o entendimento consolidado por este Tribunal há de ser parcialmente revisto.

Outrossim, impende frisar que o presente julgamento não se aplica às fraudes em execuções fiscais, subordinadas a legislação específica (Lei n. 6.830/1980), tampouco às fraudes decorrentes da alienação de bens móveis, cuja negociação, a rigor, não exige a apresentação e o arquivamento de certidões dos cartórios distribuidores judiciais.

Isso não significa que um estudo minucioso das circunstâncias que envolvem tais fraudes não possam igualmente apontar para a necessidade de revisão da jurisprudência desta Corte. Porém, não há aqui espaço para se proceder a tal análise, tendo em vista os limites cognitivos previamente fixados para este recurso repetitivo.

(ii) Dos interesses públicos envolvidos

O combate à fraude de execução não alcança apenas a esfera de interesses particulares dos credores. Esse tipo de fraude atenta também contra interesses públicos, na medida em que interfere diretamente na efetividade da prestação jurisdicional, maculando o decoro e o respeito que está a merecer o Poder Judiciário.

Tanto é assim que o art. 600, I, do CPC considera atentatório à dignidade da justiça o ato do executado que “frauda a execução”.

Tendo em vista esse feixe de direitos e interesses tutelados pelo instituto, no julgamento do REsp 618.625/SC, de minha relatoria, DJ de 11.04.2008, sopesei que o posicionamento ora dominante nesta Corte acaba, em última análise, privilegiando a fraude de execução, tornando-a mais difícil de ser provada, para, então, ousar divergir dos respeitáveis entendimentos supra, ao menos no que diz respeito a bens imóveis, no que fui acompanhada pela maioria da 3ª Turma.

(iii) Da presunção de má-fé do terceiro adquirente

No julgamento do REsp 618.62/SC, ponderei que, como o art. 593 do CPC estabelece uma presunção relativa, “é da parte contrária o ônus da prova da inocorrência dos pressupostos da fraude de execução (CPC, art. 334, IV), porque, como adverte José Carlos Barbosa Moreira, ‘a pessoa a quem a presunção desfavorece suporta o ônus de demonstrar o contrário, independentemente de sua posição processual, nada importando o fato de ser autor ou réu’ (As presunções e a prova, Temas de Direito Processual, 1ª série, São Paulo: Saraiva, 1977, p. 60). Por conseguinte, caberá ao terceiro adquirente provar que, com a alienação ou oneração, não ficou o devedor reduzido à insolvência, ou demonstrar qualquer outra causa passível de ilidir a presunção de fraude disposta no art. 593, II, do CPC, inclusive a impossibilidade de ter conhecimento da existência da demanda”.

a. Da distribuição dinâmica do ônus da prova

Como bem salientado na manifestação da OAB, não tendo a penhora sido registrada na matrícula do imóvel – circunstância que incute a presunção absoluta de má-fé –, “a questão se resolve na distribuição do ônus de provar a ciência [ou não], pelo terceiro, da pendência da ação” (fls. 604).

Pois bem. A resposta a essa questão se encontra na aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, que tem por fundamento a probatio diabolica, isto é, a prova de difícil ou impossível realização para uma das partes, e que se presta a contornar a teoria de carga estática da prova adotada pelo art. 333 do CPC, que nem sempre decompõe da melhor forma o onus probandi, por assentar-se em regras rígidas e objetivas.

Ao comentar essa teoria, Humberto Theodoro Junior anota que, “conforme as particularidades da causa e segundo a evolução do processo, o Juiz pode deparar-se com situações fáticas duvidosas em que a automática aplicação da distribuição legal do onus probandi não se mostra razoável para conduzi-lo a uma segura convicção acerca da verdade real” (Curso de direito processual civil, v. II. 43. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 191).

Com base na teoria da distribuição dinâmica, o ônus da prova recai sobre quem tiver melhores condições de produzi-la, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso.

Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere ampla legitimidade à aplicação dessa teoria, levando-se em consideração, sobretudo, os princípios da isonomia (arts. 5º, caput, da CF, e 125, I, do CPC), do devido processo legal (art. 5º, XIV, da CF), do acesso à justiça (art. 5º, XXXV, da CF), da solidariedade (art. 339 do CPC) e da lealdade e boa-fé processual (art. 14, II, do CPC), bem como os poderes instrutórios do Juiz (art. 355 do CPC).

b. A distribuição dinâmica da prova na fraude de execução

Aplicando-se a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova à hipótese específica da alienação de bem imóvel em fraude de execução, conclui-se que o terceiro adquirente reúne plenas condições de demonstrar ter agido de boa–fé, enquanto a tarefa que incumbiria ao exequente, de provar o conluio entre comprador e executado, se mostra muito mais árdua.

De fato, é impossível ignorar a publicidade do processo, gerada pelo seu registro e pela distribuição da petição inicial, nos termos dos arts. 251 e 263 do CPC, na hipótese de venda de imóvel de pessoa demandada judicialmente, ainda que não registrada a penhora ou realizada a citação.

Diante dessa publicidade, o adquirente de qualquer imóvel deve acautelar-se, obtendo certidões dos cartórios distribuidores judiciais que lhe permitam verificar a existência de processos envolvendo o comprador, nos quais possa haver constrição judicial (ainda que potencial) sobre o imóvel negociado.

O julgamento do REsp 618.625/SC, mencionado linhas acima, já havia consignado que “a apresentação das referidas certidões, no ato da lavratura de escrituras públicas relativas a imóveis, é obrigatória, ficando, ainda, arquivadas junto ao respectivo Cartório, no original ou em cópias autenticadas (cfr. §§ 2º e 3º do art. 1º da Lei n. 7.433?1985)”.

Acrescente-se, por oportuno, que esta minha posição divergente não é isolada nesta Corte. Entre os precedentes que originaram a própria Súmula n. 375/STJ, encontra-se o REsp 943.951/PR, 4ª Turma, DJ de 08.10.2007, no qual o Relator, o i. Min. Aldir Passarinho Junior, ressalva que seu entendimento pessoal “se harmoniza com a orientação sobre o tema do Egrégio Supremo Tribunal Federal, no sentido de que bastante a prévia existência de ação para que se configure a fraude à execução, sendo absolutamente possível ao adquirente a obtenção de certidões junto aos cartórios de distribuição para informar-se sobre a situação pessoal dos alienantes e do imóvel, cientificando-se da existência de demandas que eventualmente possam implicar na constrição da unidade objeto do contrato”.

Na análise dessa situação, Yussef Said Cahali pondera que “não encontramos fundamentação convincente (se é que existe) para a afirmação, no caso, de uma pretensa presunção de boa-fé ou inocência em favor do adquirente que terá deixado de tomar, quando do negócio, as cautelas elementares devidas, beneficiando-se de sua própria omissão ou desídia” (Fraudes contra credores. 4. ed. São Paulo: RT, p. 406).

Dessa forma, se, a partir da vigência da Lei n. 7.433/1985, na lavratura da escritura pública relativa a imóvel, o tabelião obrigatoriamente faz constar, “no ato notarial, a apresentação do documento comprobatório” dos “feitos ajuizados”, não é crível que a pessoa que adquire imóvel desconheça a existência da ação distribuída (ou da penhora) em nome do proprietário.

Além disso, como bem lembrado pela Advocacia-Geral da União em seu parecer, “a ausência de verificação, pelo adquirente, das ações judiciais propostas em face do alienante, viola a boa-fé objetiva, por contrariar padrão de conduta mínimo exigível na celebração dessa espécie de avença” (fls. 581).

Realmente, as elevadas somas envolvidas nessa modalidade de negócio e o fato de ser do conhecimento de todos as formalidades a ele inerentes, permitem supor que o adquirente sabe dos gravames existentes sobre o imóvel, assumindo o risco futuro de a transação ser considerada fraudulenta.

Nesse contexto, cabe ao comprador provar que desconhecia a existência de ação em nome do vendedor do imóvel, não apenas em decorrência da exigência do art. 1º da Lei n. 7.433/1985, mas, sobretudo, porque só se pode considerar, objetivamente, de boa-fé, o comprador que adota mínimas cautelas para a segurança jurídica da sua aquisição.

Retomando os ensinamentos de Humberto Theodoro Junior, encontramos como exemplo de aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova justamente a alienação de bem imóvel em fraude de execução, tendo o autor destacado ser “obrigatória a apresentação de certidões negativas de ações para a lavratura do ato notarial, de modo que, se isto não se realiza a contento, a falha é do adquirente que tinha condições e, até mesmo, o dever de se certificar das demandas pendentes contra o alienante, das quais poderia decorrer sua insolvência […]. Por isso, para invocar a boa-fé para eximir-se das consequências da fraude de execução, o terceiro terá de demonstrar que, não obstante o zelo com que diligenciou a pesquisa e certificação de inexistência de ações contra o alienante, não chegou a ter conhecimento daquela que, in concreto, existia e, na realidade, acabou sendo fraudada” (ob. cit., p. 191). Em suma, na alienação de imóveis em fraude de execução deve subsistir a presunção relativa de má-fé do terceiro adquirente, salvo se houver registro da penhora na matrícula do bem, hipótese em que tal presunção será absoluta.

c. Do ônus da prova como regra de julgamento

Evidentemente, as premissas fixadas até aqui também servem para delimitação do ônus da prova como regra de julgamento, o denominado ônus objetivo da prova, aplicável subsidiariamente, como parâmetro de decisão nas hipóteses em que o substrato probatório existente nos autos se mostrar insuficiente para o esclarecimento das alegações de fato.

No escólio de Fredie Didier Jr., “o sistema não determina quem deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco caso ela não se produza. As regras de distribuição do ônus da prova são regras de juízo: orientam o juiz quando há um non liquet em matéria de fato e constituem, também, uma indicação às partes quanto à sua atividade probatória” (Curso de direito processual civil, v. II. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 76).

Dessa forma, nas situações em que não forem produzidas provas suficientes quanto à ciência ou não do terceiro acerca da constrição judicial (potencial ou efetiva) sobre o imóvel adquirido, apta à caracterização da fraude de execução, deve-se entender que esse terceiro não se desincumbiu do ônus de provar sua boa-fé.

d. Da natureza da presunção de má-fé do terceiro adquirente

Por outro lado, convém ressalvar que, dada a multiplicidade de comarcas existentes em nosso país, nem sempre ao comprador é possível – nem viável – a identificação de todas as ações ajuizadas contra o devedor. Tomando por base o comportamento do homem médio, zeloso e diligente no trato dos seus negócios, bem como a praxe na celebração de contratos de venda e compra de imóveis, é de se esperar que o adquirente efetue, no mínimo, pesquisa nos distribuidores das comarcas de localização do bem e de residência do alienante.

Esse entendimento é corroborado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual, que acrescenta, ainda, a necessidade de se “levar em conta como ocorreu a fraude de execução”, sugerindo a realização de “pesquisas nas comarcas em que o alienante tem domicílio, caso ele tenha diversos domicílios” (fls. 694-695).

Ciente dessa circunstância, não se está aqui sugerindo o estabelecimento de uma presunção absoluta contra o terceiro adquirente, mas de lhe impor o ônus de demonstrar a existência de um cenário fático a partir do qual seja razoável inferir que não havia como ter conhecimento da insolvência do alienante ou da existência de ações contra ele ajuizadas.

O dever de cautela do terceiro adquirente, portanto, deve ficar restrito à obtenção de certidões nas comarcas de localização do bem e de residência do alienante nos últimos cinco anos. Nessa última hipótese, a pesquisa deverá abranger tantos quantos forem os domicílios do alienante, já que o art. 71 do CC/2002 admite a multiplicidade de residências.

e. Da presunção absoluta de má-fé decorrente do registro da penhora e da sua harmonização com a presunção relativa de má-fé do terceiro adquirente

Importante, ainda, tecer considerações acerca do argumento, por muitos utilizado, de que a exigência de averbação da penhora contida no art. 659, § 4º, do CPC teria o condão de impor ao exequente o ônus de comprovar a má-fé do terceiro adquirente.

Todavia, o referido dispositivo legal condiciona a averbação da penhora apenas à “presunção absoluta de conhecimento por terceiros” (grifei), o que não impede se mantenha a presunção relativa de má-fé nas hipóteses em que não for realizado tal registro.

Esse raciocínio pode ser extraído da própria redação da Súmula n. 375/STJ, que enumera duas situações distintas para a caracterização da fraude de execução: “registro da penhora do bem alienado” (presunção absoluta) ou a “prova de má–fé do terceiro adquirente” (presunção relativa). Gize-se que o fato de se propor a revisão da segunda hipótese ventilada na Súmula não interfere na conclusão de que o seu enunciado reconhece a coexistência de duas situações, cada uma sujeita a uma modalidade de presunção.

Como bem observado pela Advocacia-Geral da União, “o registro da penhora constitui apenas uma das formas legais expressas para a configuração da presunção, sem que tenha excluído outras. Não se pode presumir a inexistência de fraude pela mera ausência do registro da penhora” (fls. 581).

f. Da presunção de má-fé do executado

O raciocínio até aqui desenvolvido também se aplica ao devedor. Da má-fé do comprador infere-se, por via reflexa, a má-fé do executado-alienante, pois a praxe nas negociações envolvendo imóveis é de que o próprio alienante providencie as certidões exigidas pelo Cartório de Registro. Por outro lado, ainda que tais certidões sejam obtidas pelo terceiro adquirente, é razoável supor que este, identificando a existência de ação, comunique tal fato ao vendedor.

(iv) Do momento caracterizador da fraude de execução

A dificuldade de se delimitar o exato momento em que a alienação do bem pelo devedor pode ser considerada em fraude de execução decorre da redação imprecisa do art. 593 do CPC, que utiliza as expressões “pender ação” e “correr demanda”, dando margem a duas interpretações distintas para fixação do dies a quo: a data da distribuição da ação ou da citação válida do réu.

Todavia, considerando que a simples distribuição da ação é suficiente para identificação da existência do processo, não há motivo plausível para se exigir a efetivação do ato citatório.

O próprio art. 263 do CPC considera proposta a ação a partir do momento em que “a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara”, não havendo motivo plausível a justificar interpretação diversa na hipótese de fraude de execução.

Assim é que, confrontando os arts. 263 e 593 do CPC, Yussef Said Cahali considera “irrelevante o fato de a citação ainda não ter sido realizada para que se caracterize a alienação em fraude de execução” (Fraudes contra credores. 2. ed. São Paulo: RT, p. 465).

Outrossim, não se pode ignorar a ponderação feita pela Advocacia-Geral da União, de que a exigência de citação contraria a própria finalidade da fraude de execução, de modo a privilegiar o adquirente desidioso em detrimento do credor e do Estado, causando perplexidade a resposta que adviria à seguinte indagação: “caso, verbi gratia, o réu/devedor, mesmo ciente de que em face dele foi ajuizada uma ação, se ocultasse para evitar o ato citatório e alienasse o bem, estaria afastada a fraude à execução?” (fls. 572)

Aliás, situação análoga fez com que este STJ recentemente admitisse o temperamento da regra até agora preponderante, afastando a necessidade de citação porque, “quando da alienação do bem, portanto, no momento caracterizador da fraude, o devedor-executado tinha pleno conhecimento do ajuizamento da execução e, como forma de subtrair-se à responsabilidade executiva decorrente da atividade jurisdicional, esquivou-se da citação de modo a impedir a caracterização da litispendência e nesse período adquiriu um bem imóvel em nome dos filhos” (REsp 799.440?DF, 4ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 02.02.2010).

Ainda que motivada por uma circunstância considerada peculiar, me parece que essa decisão evidencia a fragilidade e a incoerência da regra, dando azo à sua revisão, para que se considere suficiente à caracterização da fraude de execução a existência de petição inicial distribuída ou despachada pelo Juiz e devidamente cadastrada no distribuidor, de maneira a constar das certidões por ele expedidas.

(v) Dos demais requisitos para a caracterização da fraude de execução

No que tange à existência de ação fundada em direito real (art. 593, I, do CPC) ou capaz de reduzir o executado à insolvência (art. 593, II, do CPC), não há necessidade de se realizar uma análise aprofundada sobre tais requisitos, na medida em que não suscitam maiores dúvidas.

Vale apenas registrar que a ação capaz de reduzir o devedor à insolvência pode ser de conhecimento, execução ou cautelar, consoante entendimento reiterado desta Corte (confiram-se, à guisa de exemplo, os seguintes precedentes: REsp 799.440/DF, 4ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 02.02.2010; e REsp 77.326?SP, 3ª Turma, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ de 05.08.1996).

(vi) Das conclusões

Em suma, podem-se estabelecer as seguintes premissas em relação à caracterização da fraude de execução na alienação de bens imóveis:

(i) presume-se fraude de execução na venda de bens quando sobre eles tiver sido ajuizada ação fundada em direito real ou quando, ao tempo da alienação ou oneração, tiver sido ajuizada contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência;

(ii) considera-se ajuizada a ação, para efeitos de presunção da fraude de execução, pela existência de petição inicial distribuída ou despachada pelo Juiz e devidamente cadastrada no distribuidor, de maneira a constar das certidões por ele expedidas;

(iii) a averbação da penhora na matrícula do imóvel gera presunção absoluta de que a alienação do bem se deu em fraude de execução;

(iv) há presunção relativa da má-fé do terceiro adquirente na aquisição de imóvel em fraude de execução, de sorte que recai sobre ele o ônus de provar que não tinha conhecimento da existência de ação capaz de reduzir o devedor à insolvência ou de constrição sobre o bem adquirido;

(v) há presunção relativa da má-fé do devedor-executado na alienação de imóvel em fraude de execução, de sorte que recai sobre ele o ônus de provar que não tinha conhecimento da existência de ação capaz de reduzi-lo à insolvência ou de constrição sobre o bem alienado;

(vi) a prova de desconhecimento quanto à existência de ação capaz de reduzir o devedor à insolvência ou de constrição sobre o imóvel se faz mediante apresentação de pesquisas realizadas nos distribuidores, por ocasião da celebração da compra e venda, abrangendo as comarcas de localização do bem e de residência do alienante nos últimos cinco anos.

(vii) Consolidação da jurisprudência

Forte em tais razões, voto no sentido de que a averbação da penhora na matrícula do imóvel gere presunção absoluta da existência de fraude de execução na alienação do respectivo bem. Por outro lado, ausente prova da boa-fé do terceiro adquirente, presume-se a existência de fraude de execução na alienação do respectivo bem imóvel.

Tendo em vista que a orientação ora firmada se dá em sede de processo repetitivo, torna-se imprescindível, nos termos do art. 125, § 3º, do RISTJ, a revisão da Súmula n. 375/STJ.

II. Julgamento do recurso representativo

[…]

(ii) Da fraude de execução (violação aos arts. 593, II, e 659, § 4º, do CPC)

Consta do acórdão recorrido que, “no caso em análise, a ação de conhecimento foi proposta em 1990, sendo a sentença condenatória prolatada em 19/09/1994, portanto, em data anterior à celebração do compromisso de compra e venda, datado de 03/01/1995 e 02/09/2002 (fls. 27-33). Ou seja, já pendia demanda à época da alienação” (fls. 375).

Ademais, em relação à inexistência de registro da penhora, o TJ/PR ressalva que “na fraude à execução o interesse é público e não privado, e, por isso, a má-fé é presumida” (fls. 375).

Na tentativa de contrapor tais argumentos, os recorrentes alegam que, “ao entender que se estaria diante de caso de fraude à execução, que a má-fé se presumiria e que mesmo sem o registro da penhora entendia-se que os recorrentes deveriam saber da ação existente entre o recorrido e a Concreteria Paulo Caseca, o v. acórdão acabou por violar o art. 593, II, do CPC, dando-lhe incorreta aplicação e interpretação, bem como por negar vigência ao art. 659, § 4º, do CPC” (fls. 425).

Entretanto, os fundamentos contidos no acórdão recorrido se coadunam com aqueles apresentados no item anterior, sendo certo que os recorrentes não se desincumbiram do ônus de demonstrar terem adotado as cautelas de estilo na aquisição de bem imóvel, de modo que permanece hígida a presunção de que agiram de má-fé.

No mais, o acolhimento das alegações contidas nas razões recursais exigiria o revolvimento do substrato fático-probatório dos autos, procedimento que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ.

Finalmente, no que concerne à alegada inexistência de registro da penhora, a ausência de averbação da matrícula do imóvel afasta tão somente a presunção absoluta de conhecimento da ação, mas não elide a presunção relativa de má-fé dos terceiros adquirentes na aquisição do bem em fraude de execução.

Dessa forma, inexiste a alegada ofensa aos arts. 593, II, e 659, § 4º, do CPC, devendo o acórdão do TJ/PR ser mantido na íntegra.

Forte em tais razões, nego provimento ao recurso especial.

Nesse Recurso Especial n. 956.943/PR, de 2007, veio a prevalecer, como dito, o entendimento pela subsistência da mencionada Súmula n. 375:

“Processo civil. Recurso repetitivo. Art. 543C do CPC. Fraude de execução. Embargos de terceiro. Súmula n. 375/STJ. Citação válida.

Necessidade. Ciência de demanda capaz de levar o alienante à insolvência. Prova. Ônus do credor. Registro da penhora. Art. 659, § 4º, do CPC. Presunção de fraude. Art. 615A, § 3º, do CPC.

1. Para fins do art. 543C do CPC, firma-se a seguinte orientação: 1.1. É indispensável citação válida para configuração da fraude de execução, ressalvada a hipótese prevista no § 3º do art. 615A do CPC.

1.2. O reconhecimento da fraude de execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente (Súmula n. 375/STJ).

1.3. A presunção de boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito, sendo milenar a parêmia: a boa-fé se presume; a má-fé se prova.

1.4. Inexistindo registro da penhora na matrícula do imóvel, é do credor o ônus da prova de que o terceiro adquirente tinha conhecimento de demanda capaz de levar o alienante à insolvência, sob pena de tornar-se letra morta o disposto no art. 659, § 4º, do CPC.

1.5. Conforme previsto no § 3º do art. 615A do CPC, presume-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens realizada após a averbação referida no dispositivo.

2. Para a solução do caso concreto:

2.1. Aplicação da tese firmada.

2.2. Recurso especial provido para se anular o acórdão recorrido e a sentença e, consequentemente, determinar o prosseguimento do processo para a realização da instrução processual na forma requerida pelos recorrentes. (REsp 956.943/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, julgado em 20/08/2014, DJe 01/12/2014).”

A argumentação esposada no acórdão supra privilegia o credor diligente.

No Informativo n. 552 do STJ destacou-se no Resp 956.943/PR que:

“De mais a mais, significaria tornar letra morta o disposto no art. 659, § 4º, do CPC entender que há uma presunção relativa de má-fé do adquirente nos casos em que a penhora não for registrada, atribuindo-lhe o ônus de provar sua boa-fé. De que valeria essa norma? O registro não é elemento indispensável à constituição da penhora, conforme já se assentou na doutrina e na jurisprudência. Se é também dispensável para comprovação da ciência de terceiro quanto ao ônus processual, que, na sua ausência, terá de fazer prova de que não sabia da existência do gravame, qual a razão da norma? Qual credor vai arcar com o ônus financeiro do registro se caberá ao terceiro fazer a prova negativa de sua ciência em relação à existência do gravame? Na verdade, a lei tratou de dar plenas garantias ao credor diligente, assegurando-lhe presunção absoluta de conhecimento, por terceiros, da existência de ação em curso mediante a inscrição da penhora no registro público (art. 659, § 4º, do CPC). No entanto, se não agiu com cautela, registrando o gravame, não pode ser beneficiado com a inversão do ônus da prova. Nesse caso, terá ele de provar que o adquirente tinha conhecimento da constrição. O mesmo raciocínio se aplica quando se tem presente a regra estabelecida no art. 615A do CPC, segundo o qual: ‘o exequente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto’. O § 3º do art. 615A ainda complementa ao asseverar que se presume a fraude de execução na alienação ou oneração de bens efetuada após a referida averbação. Ora, se a lei proporciona ao credor todos os meios para que ele prossiga com segurança na execução e ele se mostra desidioso, não se utilizando daqueles meios, não pode, então, ser beneficiado com a inversão do ônus da prova.”

3. O artigo 792, § 2º, do Novo Código de Processo Civil .

A inversão do ônus da prova . Cabe ao terceiro – adquirente fazer prova da sua boa -fé.

Com o advento do Novo Código de Processo Civil, mais precisamente, de acordo com o § 2º do art. 792, desde que não se trate de bem sujeito a registro, o ônus da prova da boa-fé passa a ser do terceiro adquirente, levando à superação parcial da Súmula n. 375:

Art. 792. A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução:

I – quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver;

II – quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828;

III – quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude;

IV – quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência;

V – nos demais casos expressos em lei.

§ 1º A alienação em fraude à execução é ineficaz em relação ao exequente.

§ 2º No caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem.

§ 3º Nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar.

§ 4º Antes de declarar a fraude à execução, o juiz deverá intimar o terceiro adquirente, que, se quiser, poderá opor embargos de terceiro, no prazo de quinze dias.

Entendemos que a superação da Súmula n. 375 do STJ é parcial, pois se o bem se sujeita a registro, continua a exigência de averbação da ação no registro (incisos I e II do artigo 792) ou ainda a constrição (inciso III do artigo 792) e, portanto, o ônus ó é do comprador em caso de bem não sujeito a registro.

Se o bem se sujeita a registro, a averbação da constrição ou da existência de ação judicial deve ser feito para que se presuma a fraude. Ademais, o inciso III do artigo 792 tratou expressamente da hipótese de penhora, confirmando tendência jurisprudencial já amplamente consolidada à luz do CPC/1973. Para Araken de Assis, em texto escrito à luz do CPC/1973, um tal dispositivo revelava-se despiciendo, haja vista que para que a penhora tivesse sido realizada, preliminarmente teria sido feita a citação, e, portanto, apenas por esse motivo já se podia falar em fraude à execução.^[1] De qualquer forma, acompanhou o CPC/2015 modernas legislações alienígenas, como o CPC/2013 de Portugal.

Observamos ainda que o § 3º prestigia o momento da citação como aquele a partir do qual se pode falar em fraude. Portanto, não basta a mera propositura da ação (art. 312 do CPC/2015) para que se possa falar em fraude à execução, pois é preciso que haja litispendência (na acepção de lide pendente), e esta inaugura-se com a citação válida (arts. 240 e 312 do CPC/2015).^[2] É, todavia, de se registrar entendimento – que encampamos – no sentido de que, se após a propositura da ação e antes da citação, o réu externar ciência do ajuizamento da ação, já se pode falar em fraude à execução.^[3] Parece- nos que tal hipótese configura situação excepcional, e há bons argumentos para considerar que essa posição permanece correta mesmo ante a letra do novo § 3º do art. 792 do CPC/2015.

Assim, a inovação maior consiste em que, nos termos do § 2º do art. 792 do Novo Código de Processo Civil, quando se tratar de bem não sujeito a registro, compete ao adquirente o ônus de provar que tomou as cautelares necessárias à aquisição do bem, consistentes na obtenção de certidões dos distribuidores cíveis.

De acordo com a Medida Provisória n. 656, de 7 de outubro de 2014, convertida na Lei n. 13.097, de 2015, passou a ser possível a averbação na matrícula do imóvel da ação que pudesse levar o vendedor à insolvência:

Art. 10. Os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas na matrícula do imóvel as seguintes informações:

[…]

IV – averbação, mediante decisão judicial, da existência de outro tipo de ação cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu proprietário à insolvência, nos termos do inciso II do art. 593 do Código de Processo Civil.

Dessarte, com o advento do Novo Código de Processo Civil, entendemos que houve revogação parcial da Súmula n. 375 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Comentando o artigo 792 do NCPC, Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lucia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogerio Licastro Torres de Mello^[4] ponderam, nessa linha, que:

Sedimentou-se, corretamente, o entendimento de que a preexistência de qualquer ação (e não só as executivas) que possa, no futuro, levar o devedor à insolvência é suficiente para o reconhecimento da fraude. Contudo, ainda com relação a este tipo específico de fraude à execução, há intenso debate a respeito de duas questões: (i) a necessidade, ou não, de prévia citação do réu/executado; e (ii) a necessidade, ou não, de prova da má-fé do adquirente.

Quanto à primeira, tem prevalecido, no âmbito do STJ, o entendimento de que apenas se configura a fraude à execução quando a alienação do bem tenha ocorrido após a existência da demanda com citação válida. O NCPC nada trouxe que tenha o condão de modificar tal entendimento. Pelo contrário, o disposto no § 3º o reforça, porquanto, pela sua dicção, na hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução somente se consuma após a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar.

Com relação à segunda indagação, conquanto a questão estivesse pacificada pelo STJ, conforme a segunda parte da Súmula n. 375, anteriormente citada, o NCPC trouxe regra expressa em sentido contrário. É o que se infere do § 2º, que impõe ao terceiro adquirente o ônus da provar que “adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem”.

Como se vê, diante do NCPC, o entendimento jurisprudencial que impõe ao exequente provar a má-fé do adquirente deve necessariamente ser alterado. Há, por força de lei, inversão no ônus desta prova, cabendo ao terceiro-adquirente fazer prova de sua boa-fé, e não o contrário. A Súmula n. 375 do STJ deve ser, na sua segunda parte, revogada, só se justificando sua manutenção quanto à exigência de citação.

Também comentando o § 2º do artigo 792 do NCPC, José Maria Câmara Junior^[5] leciona que:

É consagrado, no âmbito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento segundo o qual “o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova da má-fé do terceiro adquirente” (Súmula n. 375).

Nesse quadro, muito embora os julgados daquela Corte registrem que o ônus de provar a má-fé do adquirente recai sobre o credor, a experiência cotidiana tem demonstrado que, no fim das contas, a prática de atos materiais e processuais para elucidação dos fatos que denotem a boa ou a má-fé do adquirente competirão invariavelmente a ele.

Isso porque a ausência de boa-fé se prova, eminentemente, com a demonstração de que o adquirente não se cercou dos mínimos cuidados inerentes à segurança do negócio jurídico entabulado, como, aliás, o próprio STJ reconhece em alguns julgados posteriores à edição da aludida Súmula (RMS 27.358/RJ, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 05.10.2010, DJE 25.10.2010).

Percebe-se que o Código busca resolver a questão ao estabelecer maior ênfase para o registro ou averbação como causa determinante para caracterização da fraude à execução.

É medida salutar que busca conferir maior objetividade para dirimir questão atinente à existência ou não da fraude, e dá ao credor tratamento adequado, exigindo dele maior zelo na busca pela satisfação da dívida.

A mens legis considera a opção pela averbação relativa à pendência da demanda ou do ato constritivo para determinar a ocorrência da fraude à execução, mas reserva para o § 2º a incumbência atribuída para o adquirente reunir as certidões que informam o emprego das providências necessárias, se não houver possibilidade de registro relativa à afetação do bem. […]

Por sua vez, ao recepcionar a existência do registro para identificar a presunção jure et de jure da ocorrência da fraude, o art. 792 retira a incumbência que atualmente é atribuída para o credor de provar que o devedor tinha conhecimento sobre a existência da demanda.

Seja como for, o CPC/2015 parece ter mitigado apenas parcialmente o teor da Súmula n. 375 do STJ. Deveras, se se tratar de averbação da existência de penhora, presume-se a fraude. É o que consta da primeira parte da Súmula e também do art. 792, III, do CPC/2015. De outro lado, caso não conste a constrição no registro, mesmo à luz do CPC/2015, perdura a necessidade de se demonstrar a existência de má-fé do terceiro adquirente, repita-se, na alienação/oneração de bens sujeitos a registro. Para os bens não sujeitos a registro, aplica-se o art. 792, § 2º, do CPC/2015, de modo que o ônus da prova no sentido de que a aquisição foi de boa-fé é do terceiro adquirente.

De outro lado, para os bens sujeitos a registro, parece que ainda vigora, à luz do CPC/2015, a necessidade de demonstração de má-fé do terceiro adquirente. Como a alegação de má-fé é feita pelo exequente/credor, é ônus desse último provar a má-fé.

Muito embora a prova da má-fé do terceiro adquirente seja extremamente difícil e penosa nesse caso, é digno de registro que o CPC/2015 também veio a permitir a distribuição dinâmica do ônus da prova no art. 373, § 1º. Desse modo, caso a prova seja impossível ou extremamente difícil de ser produzida pelo exequente, nada obsta a distribuição de modo diverso do ônus da prova, para que tal ônus recaia sobre a figura do terceiro adquirente, esse, sim, com condições de demonstrar que veio a extrair todas as certidões cabíveis.

Conclusões

Com a vigência do Novo Código de Processo Civil, em especial, o § 2º do artigo 792, entendemos pela necessidade da revisão da Súmula n. 375 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

De acordo com entendimento esposado no voto da Ministra Nancy Andrighi no julgamento do Resp 956.943/PR, há presunção relativa da má-fé do terceiro adquirente na aquisição de imóvel em fraude de execução, recaindo sobre ele o ônus de provar que não tinha conhecimento da existência de ação capaz de reduzir o devedor à insolvência ou de constrição sobre o bem adquirido.

A prova de desconhecimento quanto à existência de ação capaz de reduzir o devedor à insolvência ou de constrição sobre o imóvel se faz mediante apresentação de pesquisas realizadas nos distribuidores, por ocasião da celebração da compra e venda, abrangendo as comarcas de localização do bem e de residência do alienante nos últimos cinco anos.

Em um arremate final, com a vigência do Novo Código de Processo Civil acompanharemos a evolução do entendimento jurisprudencial, sendo necessária a revisão da aludida Súmula n. 375 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, eis que, na ponderação dos interesses envolvidos, deverá prevalecer a efetividade da prestação jurisdicional, sendo certo que se considera atentatório à dignidade da justiça o ato do executado que “frauda a execução”.

Notas

[1] Segundo Araken de Assis, tendo escrito antes do advento do Novo Código de Processo Civil, “o termo inicial dos atos ineficazes flui da citação do obrigado, em demanda capaz de reduzi-lo à insolvência, ou seja, bem antes da penhora, o que revela a insensatez da controvérsia sobre a obrigatoriedade do registro da penhora” (Cf. Manual da execução. 12. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 280).

[2] TJRJ, AI 16.689/2000, 8a C.Cív., Rel. Des. Helena Bekhor, DORJ 28.02.2002; TRF 1a R., AC 1997.38.00.061827-0/MG, 3a T. Supl., Rel. Juiz Fed. Wilson Alves de Souza, DJU 02.06.2005, p. 80;

[3] “Fraude à execução. Art. 593, II, do CPC. Ocorrência. Para que se tenha como fraude à execução a alienação de bens, de que trata o inciso II do art. 593 do CPC, é necessária a presença concomitante dos seguintes elementos: a) que a ação já tenha sido aforada; b) que o adquirente saiba da existência da ação, ou por já constar no cartório imobiliário algum registro (presunção juris et de jure contra o adquirente), ou porque o exequente, por outros meios, provou que dela o adquirente já tinha ciência; c) que a alienação ou a oneração dos bens seja capaz de reduzir o devedor à insolvência, militando em favor do exequente a presunção juris tantum (STJ, REsp 555.044, DF, 4a T., Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJU 16.02.2004).”

[4] Primeiros comentários ao Novo Código de Processo Civil artigo por artigo. São Paulo: RT, 2015, p. 1.146 e 1.147.

[5] Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 1.814-1.815.

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1. adequação à linha editorial;
2. contribuição do trabalho para o conhecimento científico;
3. qualidade da abordagem;
4. qualidade do texto;
5. qualidade da pesquisa;
6. consistência dos resultados e conclusões apresentadas no artigo;
7. caráter inovador do artigo científico apresentado.

Observações gerais:

1. A Revista Forense se reserva o direito de efetuar, nos originais, alterações de ordem normativa, ortográfica e gramatical, com vistas a manter o padrão culto da língua, respeitando, porém, o estilo dos autores.
2. Os autores assumem a responsabilidade das informações e dos dados apresentados nos manuscritos.
3. As opiniões emitidas pelos autores dos artigos são de sua exclusiva responsabilidade.
4. Uma vez aprovados os artigos, a Revista Forense fica autorizada a proceder à publicação. Para tanto, os autores cedem, a título gratuito e em caráter definitivo, os direitos autorais patrimoniais decorrentes da publicação.
5. Em caso de negativa de publicação, a Revista Forense enviará uma carta aos autores, explicando os motivos da rejeição.
6. A Comissão Editorial da Revista Forense não se compromete a devolver as colaborações recebidas.

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