Conceito de Direito Comparado

REVISTA FORENSE – VOLUME 154
JULHO-AGOSTO DE 1954
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto,

Abreviaturas e siglas usadas
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CRÔNICA

• José Antônio Pimenta Bueno – Laudo de Camargo

DOUTRINA

• A regulamentação do direito de greve – Carlos Medeiros Silva
• O direito de greve – Seabra Fagundes
• Aspectos constitucionais da greve – Paulo Carneiro Maia
• A greve nos serviços públicos – Moacir Lôbo da Costa
• A greve e seus efeitos no contrato de trabalho – Ildélio Martins
• A greve na Itália e no Brasil – Valdomiro Lôbo da Costa

PARECERES

• Direito de Greve – Regulamentação do Preceito Constitucional – Atividades Privadas – Serviços Públicos, Oscar Saraiva e Alfredo Baltasar da Silveira
• Greve – Tentativa e Instigação – Servidor Público – Insubordinação Grave em Serviço, Carlos Medeiros Silva
• Nacionalidade Brasileira – Opção, Luís Antônio de Andrade
• Ação de Investigação de Paternidade Ilegítima – Prescrição, Paulo Brossard de Sousa Pinto
• Concessão de Loteria – Incompetência dos Municípios e do Distrito Federal, Ivair Nogueira Itagiba
• Funcionário Público – Diplomata – Promoção – Função Legislativa e Função Administrativa – Atos Vinculados – Poder Regulamentar, Amílcar de Araújo Falcão

NOTAS E COMENTÁRIOS

• A Regulamentação do Direito de Greve—  Geraldo Montedônio Bezerra de Meneses; Délio Barreto de Albuquerque Maranhão; Lúcio Bittencourt, com restrições; Dario Cardoso; Oscar Saraiva; Anor Butler Maciel; Evaristo de Morais Filho
• Dispõe sobre a suspensão ou abandono coletivo do trabalho (*Projeto nº 4.350 – 1954**) — Bilac Pinto
• A interpretação das Leis Fiscais — Georges Morange
• Necessidade de uma lei de Processo Administrativo — Hélio Beltrão
• Conceito de Direito Comparado — Rodrigues de Meréje
• Despedida indireta — Indenizações cabíveis — Henrique Stodieck
• Brigam o vernáculo e o direito — Jorge Alberto Romeiro
• 127° aniversário da Fundação dos Cursos Jurídicos no Brasil — Hésio Fernandes Pinheiro
• Desembargador Medeiros Júnior

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

• Jurisprudência Civil e Comercial
• Jurisprudência Criminal
• Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

Sobre o autor

Rodrigues de Meréje

NOTAS E COMENTÁRIOS

Conceito de Direito Comparado

A Ciência do Direito, em sentido lato, multiplica-se em vários ramos, cada qual focando o Direito por determinado aspecto. Podemos restabelecer o quadro das disciplinas jurídicas que integram a Ciência do Direito: Enciclopédia jurídica, História do Direito, Direito comparado, Dogmática jurídica, Teoria geral do Direito e Sociologia jurídica. Alguns autores pretendem estabelecer uma subdivisão nesse rol, discriminando as ciências auxiliares das fundamentais. O critério taxonômico adotado é variável por ser movediço o campo de tôdas essas disciplinas, que, aliás, através dos tratadistas e das escolas, disputam entre si a primazia.

Há, realmente, entre elas, disciplinas velhas, como a vetusta Enciclopédia jurídica, que luta pela sua sobrevivência após ter monopolizado o conhecimento enciclopédico do Direito, desde os séculos XVI e XVII, onde já aparecia como incubadeira das disciplinas que posteriormente surgiram, como o próprio Direito comparado, pois LEIBNITZ, o grande LEIBNITZ, matemático, filósofo e jurista, autor da “Nova methodus”, teve em mente elaborar um tratado onde fôssem postas, lado a lado, as legislações vigentes entre todos os povos civilizados.

A História do Direito ocupando-se com o estudo das legislações desaparecidas, permitiu o seu confronto e como que inaugurou o método comparatista, apenas com a circunstância de o ter feito, por ser êsse o seu precípuo objeto, no tempo e não no espaço.

A Sociologia jurídica – recém-chegada, por seu turno, – trouxe à baila o confronto de padrões de civilizações diferentes, à busca das constantes do desenvolvimento jurídico.

Conceito de Direito Comparado

O Direito comparado veio a seu tempo, e grande é o papel que desempenha na moderna cultura jurídica. Nos seus primeiros passos, foi objeto de controvérsia, como sói acontecer com tôda disciplina que se cria, sôbre se seria uma ciência própria, com objeto e método próprios, ou apenas ciência auxiliar.

Certamente é difícil fornecer a certidão de nascimento de uma disciplina, mas podemos, seguindo SUGIYAMA, dizer que o Direito comparado se corporifica e toma pé, em 1900, num congresso efetuado em Paris. Ali se defrontaram dois gigantes: SALEILLES e LAMBERT. Para SALEILLES, o Direito comparado devia estudar os elementos comuns de tôdas as legislações, para, como disciplina auxiliar, ajudar a interpretar e a criar o Direito. A sua função seria meramente técnica.

Para LAMBERT, o estudo da legislação comparada visava fins especulativos e práticos. Pela observação dos caracteres comuns e das peculiaridades de cada legislação, o Direito comparado surgia como ciência autônoma. Daquele momento em diante todos estiveram de acôrdo em admitir o caráter uno do objeto do estudo do Direito comparado: os caracteres comuns do Direito de todos os povos contemporâneos e as suas peculiaridades. As divergências só se produziram e continuaram quanto aos fins do Direito comparado.

Método de estudo do Direito Comparado

Quanto ao método a empregar no estudo do Direito comparado, despontaram divergências. Como se deveria fazer a comparação da legislação nacional? Relativamente a outra legislação adrede escolhida, a mais próxima geográfica e culturalmente? Assim entendia SALEILLES. Ou estender o campo da comparação para todos os povos da terra? Ao seguir êste último critério impunha-se redobrada cautela. Não se pode comparar elementos heterogêneos, e como medida preliminar se reclamava uma prévia triagem das legislações dos diversos povos, grupando-os, classificando-os, catalogando-os pelo critério racional das suas afinidades específicas – e dêsse modo surgiram os sistemas de legislação. Temos, p. ex., no mundo atual o sistema continental europeu, o sistema anglo-saxão, o sistema muçulmano e o soviético, cada qual com as suas características.

A advertência de VICO, sôbre o perigo da comparação dos costumes do homem civilizado com os dos selvícolas, aqui também se valida.

Sistematização comparatista

Uma restrição, porém, se inculca na sistematização comparatista: a comparação há de ser feita: 1º, não só do direito escrito, como do costumeiro e da jurisprudência, numa visão integral de cada unidade tomada como ponto de referência ou de confronto; 2º, não é objetivo do Direito comparado estudar as legislações existentes internamente no seio de um mesmo Estado. Assim, o estudo comparado ordenado pelo chanceler BACON – das legislações inglêsa e da Escóssia – fugiria ao domínio do Direito comparado. Já igual trabalho, posteriormente realizado entre o Direito costumeiro inglês e o Direito romano, oferecia caráter adequado ao seu enquadramento naquela disciplina.

Uma das resultantes preciosas do estudo do Direito comparado, do emprêgo do método comparatista no Direito, é a descoberta de certas instituições, verdadeiras constantes, entre os diversos povos da terra. Poderemos reduzir ao casamento, à família, à posse, ao contrato e à sucessão a vida jurídica básica de todos os povos. E, o que é mais, através da discriminação que o Direito de diferentes povos apresenta de discrepante, vão surgindo os princípios gerais do Direito – outra constante, como observa o grande filósofo DEL VECCHIO.

Há, realmente, um sentido muito sério e impressionante na renitência com que uma teoria – e eu me refiro ao Direito natural – vem, através dos séculos, com intervalos de eclipses e renascenças, vislumbrando elementos constantes, oriundos da natureza humana – através dos direitos diferentes de todos os povos. O Direito comparado e a História do Direito, cada qual no seu setor, evidencia a presença de uma identidade institucional entre os vários povos da humanidade.

Direito comparado e História do Direito

Convém ainda estabelecer outro fator de distinção, aliás já referido atrás, entre o Direito comparado e a História do Direito. O Direito comparado estuda as instituições de povos de uma mesma época, contemporâneos, ou direitos vigentes contemporâneos, localizados, portanto, no espaço. A História realiza tarefa semelhante – também comparatista, ou meramente genética – de sistemas e instituições, através do tempo. Uma estuda o presente, outra o passado. Elas se entrosam e se completam.

Outro caráter do Direito comparado: apesar do seu fundo científico, o Direito comparado é uma ciência dogmática. Não se confunde, pois, com a Sociologia jurídica, que é uma ciência empírica, que se ocupa da investigação das causas dos fatos jurídicos, as suas transformações, as suas tendências e correlações no meio social.

Quais os resultados do estudo do Direito comparado?

O papel da ciência é cada vez maior na elaboração do Direito dos povos modernos. O progresso da técnica material, aproximando cada vez mais os povos da terra, num intercâmbio cada vez mais vasto de relações de interêsses, estandardiza o Direito, na sua tendência à universalização. Favorece-se a recepção do Direito exótico, como aconteceu com o Cód. de NAPOLEÃO, de 1804, que fàcilmente se tornou padrão de todo o mundo civilizado. A Constituição inglêsa, no século XIX, serviu de paradigma no campo do Direito público. O chamado moderno Cód. Civil alemão, de 1890, por sua vez, exerceu importante influência niveladora em várias legislações. O Cód. de Obrigações suíço atravessou as fronteiras helvéticas, a caminho da unificação.

Após o cataclismo mundial de 1918, a unificação foi o mot d’ordre de tôdas as correntes. Os pluridos nacionalistas, sobrevivência da xenofobia da antiguidade greco-romana, onde o alienígena aparecia como inimigo, calaram-se momentâneamente. Multiplicaram-se os congressos de Direito comparado e internacional, fundaram-se institutos, editaram-se revistas, criaram-se cétedras de Direito comparado.

Como o mundo, através dos progressos da técnica, é cada vez mais um mundo só, o Direito comparado, como instrumento propulsor do Direito uniforme, contribui para que as condições humanas sôbre o planêta sejam melhoradas, através da mútua compreensão e da satisfação das necessidades humanas.

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