Ainda sobre Titularidade do Direito e Legitimação, de Joaquim Luís de Oliveira Belo

SUMÁRIO: 1. Polêmica entre CARNELUTTI e ALLORIO. 2. Solução da legitimatioadcausam no saneador. 3. Jurisprudência. 4. Condições da ação, para CHIOVENDA. 5. A legimatioadcausam na teoria do direito abstrato. 6. Questões práticas apreciadas na polêmica ALLORIO-CARNELUTTI. 7. Conclusões

Polêmica entre CARNELUTTI e ALLORIO

1. Com o título acima, encerrou CARNELUTTI recente polêmica mantida com ALLORIO, em tôrno da chamada legitimatioadcausam, despertando a atenção e referências especiais dos processualistas italianos, não só pela excelência dos debates como pela eminência que ocupam os ilustres contendores na literatura mundial. Voltando a discutir um conceito que tem sido objeto de controvérsias infindáveis, demonstram que o problema continua na ordem do dia, sem solução, ainda que harmonize as diversas teorias e correntes que se disputam o

privilégio da verdade no campo do processo civil, comprovando, ao mesmo tempo, que a questão é tão nossa quanto dêles, dando ensejo às mesmas dúvidas e incertezas que assoberbam advogados e juízes no trato diário do processo.¹

Solução da legitimatio ad causam no saneador

2. A primeira dúvida trazida à luz pelo Cód. de Proc. Civil consistiu em saber se podia o juiz apreciar a legitimatio ad causam no despacho saneador, formando-se, desde logo, três correntes, apontadas claramente por MARTINHO GARCÊS NETO (“REVISTA FORENSE”, vol. CI, 1945, pág. 442): “uma, que nega, terminantemente, a possibilidade de tal apreciação; outra, intermédia, que admite o exame e decisão da preliminar referida, desde que se encontre a salvo de dúvidas e independa de provas; finalmente a terceira, também extremada, que admite sempre a decisão da mesma questão prévia”.

Nota o prof. GUILHERME ESTELITA que as decisões apreciando a legitimatioadcausam no despacho saneador tornaram-se freqüentes depois da inclusão, com a reforma de 1942, do atual inc. III do art. 294, passando a apoiar êsse ponto de vista autores que opinavam contràriamente, como BATISTA MARTINS, LUÍS MACHADO GUIMARÃES, LIEBMAN e MARTINHO GARCÊS,² êste último no trabalho já referido, tendo afirmado o ministro LUÍS GALLOTTI, em acórdão de 1949³ que, com êsse inciso III, “não mais me parece contestável que o juiz possa, naquele despacho, apreciar, além da legitimidade ad processum, a legitimidade ad causam”, não sendo outro o ponto de vista do ilustre OROZIMBO NONATO: “Por fôrça do nº III do art. 22 do decreto-lei nº 4.565, de 11 de agôsto de 1942, foi que passou a caber na moldura do despacho saneador o exame da ocorrência do “legítimo interêsse econômico ou moral”, do que se infere que, antes, êsse exame despassava as raias daquele despacho, circunscrito, pois, à legitimatioadprocessum. A primitiva compreensão é que frisava com a doutrina mais pura; porque o assunto da legitimatioadcausam já pertence ao fundo da relação jurídica discutida, se bem que sua ausência elimine a necessidade de examinar os outros aspectos da questão”:⁴ Já o ministro NÉLSON HUNGRIA não se vale do inc. III, desde que o inc. I, no seu entender, não distingue entre as duas espécies de legitimidade, podendo e devendo ambas ser apreciadas no despacho saneador.⁵

BATISTA MARTINS, comentando o art. 293, admite, expressamente, a possibilidade da extinção do processo com fundamento na inexistência do direito, na falta da legitimidade ad causam, ou do interêsse lícito, “nos casos em que seja evidente a não concorrência de qualquer das aludidas condições da ação”, opinando no mesmo sentido o ilustre desembargador SADI CARDOSO DE GUSMÃO em trabalho recente, no qual afirma que, não sendo evidente a falta de qualidade, “deve ser revertida a questão, como preliminar no mérito, para decisão final”.⁶ O prof. GABRIEL DE RESENDE FILHO argumenta não só com o inc. I, que não distingue entre as duas espécies de legitimidade, como com a circunstância de o Código mandar que o juiz examine se concorre o legítimo interêsse econômico ou moral, que é uma condição da ação, tanto quanto a qualidade para agir”.⁷ Ainda se poderia citar em prol da admissibilidade da decisão o brilhante estudo do prol. BUZAID “Do agravo de Petição”, ns. 66-68; os trabalhos do juiz ELIEZER ROSA, inclusive o último, “Dicionário de Processo Civil”, verbete: legitimatioadcausam; o artigo do ilustre advogado e professor CÂNDIDO DE OLIVEIRA NETO,⁸ e aquêles autores que, antes da reforma de 1942, já sustentavam idêntico ponto de vista: TITO PRATES DA FONSECA, “As nulidades em face do Código de Processo Civil”; CARVALHO SANTOS, vol. IV, pág. 174; e JORGE AMERICANO, vol. II, pág. 79. É notória a posição contrária de PONTES DE MIRANDA, em comentários ao art. 294.

A questão, posta assim diante de tais pronunciamentos e da considerável maioria jurisprudencial, não apresenta mais aquele relêvo dos primeiros anos de vigência do Cód. de Processo. O dissídio lavra em tôrno do conceito, da própria inteligência da expressão, das conseqüências e dos efeitos da decisão proferida na oportunidade do despacho saneador ou mesmo da sentença final, aqui, como alhures, dando motivo a opiniões inconciliáveis, ao ponto de, ainda recentemente, o culto Tribunal de Minas, confirmando em embargos acórdão que não conhecera de recurso de apelação por ser caso de agravo, ter deixado de converter o julgamento em diligência para o processamento do recurso adequado, face ao êrro grosseiro em que teria incorrido o apelante, e no qual incidira, do mesmo modo, o ilustre prolator do voto vencido (“REVISTA FORENSE”, vol. 155, pág. 274, ac. de 14-5-951).

Jurisprudência

3. Vejamos como os Tribunais, nas suas mais recentes decisões, vêm tratando do assunto:

O 4º Grupo das Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em acórdão de 24 de novembro de 1954, confirmou despacho saneador que julgara o autor carecedor de ação por ilegitimidade “adcausam“, “uma vez que não é admitido o exercício da ação de investigação, de paternidade contra pessoa casada” (“Diário da Justiça”, de 20-9-956, pág. 1.579).

A 2ª Câmara do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em agôsto de 1956, aceitou, como matéria pertinente à legitimatioadcausam, aquela decidida pelo juiz no despacho saneador, ao julgar o autor de uma ação de despejo carecedor de ação, por não constar da escritura de compra e venda a imissão na posse (ag. pet. nº 7.429, de 6-8-956, registrado a 29 do mesmo mês).

A 1ª Câmara do mesmo Tribunal, em decisão de 18 de maio de 1955, mandou processar como apelação o recurso de agravo interposto da sentença que julgara o autor carecedor de ação, “porque, admitindo a falta de legitimatioadcausam do autor, a sentença não anulou o processo, mas julgou o postulante carecedor da ação, em sentido material de que não é senhor do direito ajuizado, decidindo sôbre o mérito” (ag. pet. número 6.106, registrado aos 2-8-955).

A 2ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão de 26 de outubro de 1948, definiu a legitimatioadcausam como a “identidade entre a pessoa do autor ou do réu e aquela a quem ou contra quem a lei concede a ação” (apelação nº 40.186, in “Rev. dos Tribunais”, vol. 178, pág. 802).

Repelida, no saneador, ação proposta por compromissário-comprador sem qualidade para retomar o prédio para uso próprio, decidiu o Tribunal paulista, em 16 de agôsto de 1951, que “a preliminar de ilegitimidade “ad causam”, sendo antes uma condição da ação, pode ser resolvida no despacho saneador”, e que deve o “argüente valer se do agravo no auto do processo, sob pena de não poder apreciá-la oportunamente em recurso de apelação” (ap. nº 53.226, in “Rev. dos Tribunais”, vol. 194).

“Se a sentença resolveu o mérito do pedido, julgando o autor carecedor da ação por ilegitimidade “adcausam“, tem “cabimento o recurso de apelação e não o de agravo de petição” decidiu a 3ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 19 de julho de 1952 (ag. de petição nº 59.536, in “REVISTA FORENSE”, vol. 147, pág. 283).

O Tribunal paulista, por suas Câmaras conjuntas, deu por facultado ao julgador verificar se efetivamente existe o direito que o autor se arroga “julgando-o, em caso negativo, carecedor da ação, o que deve ser de pronto no despacho saneador (ação resc. nº 43.871, de 10 de março de 1952, in “REVISTA FORENSE”, vol. 147, pág. 284).

Em caso de outorga compulsória de escritura de compra e venda em que, por falta de prova da inscrição do contrato, o juiz julgara o autor carecedor de ação, a 2ª Câmara do Tribunal de Justiça do Distrito Federal mandou processar o agravo como apelação, recurso próprio “da sentença que conclui, pela carência do direito de ação, após a apreciação das provas produzidas na audiência de instrução e julgamento” (ag. nº 6.541, de 8 de setembro de 1955, in “Diário da Justiça” de 11-4-957, pág. 1.116).

Por ser de menos de cinco anos o prazo do contrato, o autor fôra julgado carecedor da ação renovatória de locação, decisão confirmada pela 4ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, como sendo pertinente à legitimatioadcausam, conhecendo do recurso interposto como agravo, e não apelação (ap. n° 31.811, de 6-2-947 in “Rev. dos Tribunais”, vol. 166, pág. 755).

A 1ª Câmara do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em decisão de 3 de setembro de 1952, achou escusável a errônea interpretação de apelação no lugar de agravo, de decisão que julgara o autor carecedor de ação de retomada para uso próprio, por constar cláusula de rescisão na escritura de compromisso, isto porque a “decisão foi prolatada no saneador, e, julgando o autor carecedor de ação, pôs têrmo ao processo, sem entrar no mérito” (ap. nº 17.886, in “REVISTA FORENSE”, vol. 155, pág. 219).

A 6ª Câmara do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (ag. nº 8.604, in “Arquivo Judiciário”, vol. 181, pág. 254), em decisão de 17 de dezembro de 1946; e a 4ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo (ag. nº 42.345 in “Rev. dos Tribunais”, vol. 181, pág. 340), aos 5 de maio de 1949, deram como próprio recurso de agravo de decisão que decreta a carência de ação em renovação de contrato de prazo inferior a cinco anos.

A 7ª Câmara do Tribunal de Justiça do Distrito Federal aceitou agravo interposto de despacho que julgara o autor carecedor de ação renovatória de sublocação proposta contra o sublocador e o proprietário, assim se pronunciando o relator, eminente desembargador PEREIRA BRAGA: “Mas isto está longe de ser pacífico. Divergem os comentadores; discordaram e continuam em desacôrdo os tribunais. “Ainda agora, aqui mesmo na Justiça local, a decisão ora é num sentido, ora em outro, conforme a Câmara ou a sua composição. O êrro é, portanto, inquestionàvelmente, desculpável” (ap. nº 400, de outubro de 1947, in “Arq. Judiciário” volume 86, pág. 103).

O caso seguinte é típico do desentendimento que perdura ainda entre os mais ilustres Tribunais e juízes do país: proposta, no Distrito Federal, ação de indenização contra os sócios de determinada firma, e consideradas as partes legítimas, no despacho saneador, pelo hoje eminente desembargador BULHÕES CARVALHO, houve por bem e juiz que prolatou a sentença final julgar o autor carecedor de ação por ilegitimidade “ad causam” passiva, desde que a ação devera ter sido proposta contra a sociedade, e não contra os sócios. A 8ª Câmara, em 22 de julho de 1953, reformou a sentença, entendendo que o juiz, ao dar as partes como legítimas, apreciara tanto a legitimidade ad causam como a legitimidade ad processum, não sendo mais possível decretar a ilegitimidade ad causam de uma delas na sentença final. O 2° Grupo, porém, em embargos, restabeleceu, a sentença, mas o Supremo Tribunal Federal, em 18 de outubro de 1955, voltou ao entendimento da 8ª Câmara, e deu as partes como definitivamente legítimas ad processum e ad causam (rec. ext. nº 29.867, publicado em audiência de 4-7-956).

Condições da ação, para CHIOVENDA

4. É fácil de concluir que tais divergências não trazem nem benefício nem segurança às partes, e que a origem delas deve ser encontrada na conceituação desuniforme das “condições da ação”, entre as quais figura, tradicionalmente, a legitimatioadcausam, donde, em conseqüência da diversidade de conceitos, os resultados mais desconcertantes na prática do processo.

As condições da ação para CHIOVENDA são as condições de uma decisão favorável ao autor, enquanto os pressupostos processuais são condições de um pronunciamento qualquer, favorável ou desfavorável. Portanto, não tem ação ou é carecedora de ação a parte ilegítima, ou a que não tem o direito, ou aquela a que falte o interêsse de agir. Não há que distinguir entre carência e improcedência, porque, e esta é a mais séria critica que se faz ao mestre italiano, voltou êle a ligar o direito de ação ao direito material,⁹ de modo que ó juiz, ao dar pela carência da ação, outra coisa não faz que julgá-la improcedente. Assim, dêsse ponto de vista, nada a objetar às decisões antes referidas, que julgam a carência de ação, por exemplo, quando o autor não é o titular do direito que alega, quando, na ação renovatória, o contrato de locação é de prazo inferior a cinco anos; ou, na retomada para uso próprio, verifica o juiz que o contrato de promessa de venda permite o arrependimento do compromissário retomante, ou dêle não consta a imissão do autor na posse do imóvel, ou é o autor proprietário de outros prédios residenciais. Em todos êsses casos, falta, realmente, o direito, e, pois, a ação, dado que só dispõe de ação aquêle que está em condições de obter uma sentença favorável.

Na base do seu conceito de condições da ação, CHIOVENDA definiu o sujeito legitimado como aquêle a quem pertence o direito ou, com as suas próprias palavras, legitimatioadcausam é a “identidade da pessoa do autor com a pessoa a quem a lei favorece (legitimação ativa), e a identidade da pessoa do réu com a pessoa a quem é contrária a vontade da lei (legitimação passiva)”.¹⁰ O nosso PEDRO BATISTA MARTINS escreveu que “o juiz poderá verificar se existe, efetivamente, o direito que se arroga o autor, julgando-o, em caso contrário, carecedor da ação proposta: se as partes têm qualidade para agir, isto é, se o autor é o titular do direito que alega, em nome próprio (legitimatioadcausam – legitimação ativa) e, ao mesmo tempo, se o réu é titular do direito invocado, opeexceptiones – legitimação passiva; finalmente, se o autor tem interêsse no exercício da ação e se êsse interêsse é jurìdicamente tutelado”.¹¹ E SALVATORE SATTA, cuja conversão à doutrina tradicional da ação se fêz com certo rumor, segundo informa ZANZUCCHI, afirma expressamente que a norma do art. 81 do atual Código italiano “permite enunciar o princípio fundamental de que a legitimação para agir compete a quem é titular do direito que quer fazer valer (legitimatioadcausam): mais exatamente, àquele que é sujeito da relação da qual depende o direito que se quer fazer valer”¹² (os grifos são nossos).

Ora, dentro do princípio da ação como direito à sentença favorável, direito dos que têm razão, a legitimatioadcausam não podia ser entendida de outra forma, pois não se compreende que alguém tenha um direito e obtenha uma sentença favorável, e, portanto, tenha direito à ação, se não fôr titular dêsse direito, aquela pessoa determinada a quem a lei favorece, nas palavras de CHIOVENDA. Por isso mesmo, aquêles outros que concebem a ação como direito abstrato,¹³ existindo independentemente da existência do direito subjetivo, não podem definir nos mesmos têrmos o problema da legitimação, identificando as condições da ação com aquelas necessárias a um provimento favorável,¹⁴ ou o autor da ação com o sujeito da relação jurídica material, inclusive porque, em inúmeras ocasiões, só será possível dar pela existência do direito, identificando o seu titular, na oportunidade da sentença definitiva, quando o autor já exerceu um direito (de ação), que, afinal, não possuía, se a sentença lhe foi desfavorável. A não ser que se tenha a ação como o próprio direito, a actio romana, e o que se exerce no processo seja um outro direito que cabe a qualquer um, por exemplo, o direito de demandar (pois, neste caso, exercendo o autor o direito de demandar, pode, afinal, ver reconhecida na sentença a inexistência do direito, ou seja, da própria ação, da actio), ou que se distinga um abstrato poder de agir, outorgado a qualquer cidadão, de um direito concreto de ação; não se compreende que o autor tenha pôsto em movimento, com o seu pedido, com o direito de ação, a função jurisdicional, para se apurar depois, no caso de sentença desfavorável, que o que lhe faltava era, precisamente, aquêle direito de ação.

A legimatio ad causam na teoria do direito abstrato.

5. Dêsse modo, para os defensores da ação como direito abstrato, as “condições da ação” não podem ser conceituadas do mesmo modo, na dependência do direito e da sua pertinência subjetiva, partindo do princípio de que, mesmo apurada a falta do direito, ou de que não era o autor titular da relação jurídica deduzida, exerceu êle o outro direito, também subjetivo, o chamado direito de ação. Daí, admitirem, como suficiente para que o juiz se pronuncie sôbre o pedido, a simples afirmação do autor, de uma situação jurídica idônea a provocar a atuação das sanções a favor dêle,¹⁵ ou mais simplesmente idônea a provocar a função jurisdicional, de modo que sujeitolegitimado é aquêle que se afirme titular dessa situação jurídica apta a pôr em movimento a função jurisdicional, independentemente da prova da titularidade da relação, o que constitui problema de legitimação substancial, pertinente ao mérito.¹⁶

É êste, parece-nos, o ponto de chegada da doutrina,¹⁷ excluídos, naturalmente, aquêles autores, como ZANZUCCHI que, aceitando a ação como direito abstrato, ou mais pròpriamente, como poder de agir que cabe a qualquer um, condicionado, apenas, à existência dos pressupostos processuais, definem as “condições da ação” no sentido chiovendiano, como requisitos necessários para que a ação possa atingir a sua finalidade, uma decisão favorável ao autor,¹⁸ o que lhe valeu a crítica de BARBERO, segundo a qual ZANZUCCHI esvaziou completamente de valor o direito abstrato de agir, isolado a uma fase insignificante do processo,¹⁹ e a de MONACCIANI, para quem ZANZUCCHI criou, afinal de contas, a possibilidade de uma dupla ordem de crítica, contra o chamado poder de agir e contra a ação em sentido concreto.²⁰

Questões práticas apreciadas na polêmica ALLORIO-CARNELUTTI

6. Isto mesmo ressalta da polêmica por nós referida inicialmente, em cujos debates os ilustres processualistas italianos puderam trazer à doutrina esclarecimento considerável, ainda que divergindo na análise do caso concreto que a originou, o da sentença de 4 de janeiro de 1952, com a qual a Cassazione, segundo ALLORIO, voltava a confundir legitimação adcausam com titularidade da relação substancial, ao decidir tratar-se de questão de legitimação, a de saber se o direito ao ressarcimento dos danos derivados do contrato de transporte de mercadoria cabe ao remetente ou ao destinatário.²¹

Do ponto de vista de CARNELUTTI, o caso era mesmo de legitimação desde que, não cabendo ao remetente o direito ao ressarcimento, não era êle jurìdicamente idôneo para pedir a indenização, o que transparecia da própria pretensão, dos precisos têrmos do pedido: que o direito pretendido não podia pertencer ao autor. Para que haja defeito de legitimação, diz êle, basta, que resulte dos próprios têrmos da pretensão, que o direito não pertence a quem pede o seu acertamento, que falta ao agente idoneidade jurídica para ser sujeito da relação. A êsse entendimento, opõe ALLORIO a situação em que o direito deduzido exista, seguramente, na sua objetividade, “e seja só disputado se pertence ao autor ou a terceiro, sôbre o que deva desenvolver-se uma longa instrução (por exemplo, em relação à contestada existência e validade de um ato de cessão)”.

Ora, a hipótese, segundo CARNELUTTI, não era de maior ou menor complexidade de indagação, pois resultava, da própria afirmação do autor, que o direito não lhe podia pertencer. O que importa, conseqüentemente, não é saber se o autor é, efetivamente, titular do direito, sujeito da relação substancial, mas que êla se afirme sujeito dessa relação, titular daquele direito, ou, nas palavras de ALLORIO, basta constatar que o autor deduziu em Juízo uma relação jurídica asseverando que êle e o réu são os sujeitos dela.²² Se o autor Primo, esclarece ALLORIO, afirma ser proprietário da coisa x, detida injustamente, de acôrdo com o que êle, autor, assevera, por Secondo, está verificada a condição suficiente e necessária para que subsista a legitimação. Agora, apurar se Primo, e não Quarto (em virtude de usucapião), é o verdadeiro proprietário da coisa, é questão de mérito.

No caso da sentença de 31 de março de 1953, em que a Cassazione entendeu, também, tratar-se de questão relativa à legitimação adcausam, a de apurar-se se um dos contendores era apátrida ou cidadão soviético, visto que os cidadãos russos não podiam, no caso determinado, agir perante os tribunais italianos, era de todo procedente a crítica de ALLORIO, pois, tendo os autores se qualificado como apátridas, estavam perfeitamente legitimados para agir, pois, a êles, como tais, na alegada qualidade de apátridas, podia pertencer o direito, enquanto a outra questão, discutida pelo Tribunal, de apurar se eram, na verdade, apátridas ou cidadãos russos, dizia respeito ao mérito. De outra parte, como notou o ilustre MANDRIOLI, enfrentando também os debates, se os autores se houvessem qualificado como cidadãos russos, “ter-se-ia, a priori, a inidoneidade da situação jurídica subjetiva afirmada, “para legitimar subjetivamente os autores, com a conseqüência da pronúncia da carência da ação por defeito de legitimação”.²³

Nesse teor, a hipótese julgada pelo Tribunal de Justiça de S. Paulo e por nós referida em nota (17) não era, evidentemente, de legitimação, pois, tendo o autor se qualificado como co-proprietário do imóvel, nada mais se fazia necessário para que êle fôsse admitido a pedir a citação dos demais condôminos a fim de resolverem sôbre o destino da coisa comum, dado que, com tal qualidade, afirmada por êle, a lei lhe concedia, em tese, o direito pleiteado, não havendo por que o juiz, como aventou LIEBMAN, diligenciar na apuração da veracidade da afirmação inicial, proferindo tantos saneadores quantos necessários, porque, então, estaria a enfrentar questão de fundo, de procedência ou improcedência, e não de carência de ação.

7. Em conclusão, parece certo que a nossa jurisprudência, como a italiana, segundo o testemunho de ALLORIO, se mantém no conceito tradicional, definindo a legitimação como titularidade da relação litigiosa, sem distinguir, portanto, a legitimação substancial da processual. Conceituada assim, como questão de fundo, a decisão comporta apelação, e não agravo, tanto no caso específico da legitimatioadcausam, como naqueles outros em que o juiz afirma, desde logo, a inexistência do direito pleiteado, julgando, impròpriamente, a parte “carecedora de ação”.

Com respeito à oportunidade da decisão somos levados a distinguir as decisões que julgam o autor “carecedor de ação” (impròpriamente), por inexistência do direito, daquelas que se referem à ilegitimidade substancial.

Quanto às primeiras, não vemos como decidir o feito na altura do despacho saneador, se o nosso Código, como notou a 4ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, na apelação nº 52.707, de 8 de maio de 1951 (“REVISTA FORENSE, volume 142, pág. 264), não possui disposição idêntica à do Código português, que permite, em certos casos, o julgamento do pedido antes da sentença final. A reiteração da jurisprudência nesse sentido poderia levar a uma alteração na sistemática da nossa lei processual (lexferenda), como aconteceu em Portugal, onde o legislador, já na reforma anterior ao atual Código, permitiu, expressamente, decisões de fundo no despacho saneador,²⁴ mas, por ora, refoge aos princípios legais.

Já a questão da legitimação substancial, entendemos, com a maioria, que o momento próprio da sua apreciação é o daquele despacho, por fôrça do inc. I, do art. 294. E assim entendemos porque o Código, realmente, não distingue entre as duas legitimidades, a ad processum e a ad causam, sendo tradicional no nosso direito a expressão “ilegitimidade das partes”, que se lê em todos os praxistas (MORAIS CARVALHO, § 225; RAMALHO, § 231), esclarecendo o conselheiro RIBAS, a propósito dessa exceção, que êle incluía, como os praxistas citados, ao lado das exceções de falta de impetração de vênia, de falta de tutor ou curador, etc., entre as dilatórias (Consolidação, arts. 558 e 559), que, “quando alguém propõe a ação de partilha de herança, pode o réu defender-se com esta exceção, alegando não ser o herdeiro ou co-herdeiro“, e que, sendo definitiva a decisão interlocutória que põe têrmo à causa, julgando não ser o autor parte legítima “para intentá-la”, o recurso próprio é o de apelação.

Vale acrescentar ainda, o ensinamento de JOÃO MONTEIRO ( § 110, nota 5), a propósito da mesma exceção de “ilegitimidade das partes”, do art. 74, do Regulamento n° 737: “Porque, assim como só é legítimo o processo que correu perante juiz competente, assim também só vale o feito movido entre litigantes legìtimamente partes na relação de direito litigiosa”. E, modernamente, as duas ilegitimidades definitivas no Código do Estado de São Paulo (art. 230), uma, a “incapacidade de estar em Juízo, por si ou por outrem, ou sem as necessárias condições legais”, e a outra, a “falta de identidade entre a pessoa do autor ou do réu e aquela a quem ou contra quem a lei concede a ação”.

Pensamos, por isso, que o legislador, de 1939 não teria atribuído à “legitimidade das partes” a que se refere o inciso I, do art. 294, o sentido exclusivo de capacidade processual, a não ser que o tivesse feito expressamente.

Os requisitos de admissibilidade, as condições da ação no sentido que expusemos, devem ser apreciados desde logo, pois da existência dêles depende o direito a uma decisão demérito. Clàssicamente, são aquêles indicados por LIEBMAN, LOPES DA COSTA e outros: possibilidade jurídica, legitimidade ad causam e interêsse para agir, os quais se resumem ou se identificam na simples afirmação do autor, de uma situação jurídica inidônea a pôr em movimento a função jurisdicional, dado que, apresentando-se como idônea a situação descrita, é que existem a possibilidade e o interêsse, e as partes são legítimas. Havendo tais requisitos, diante dessas condições existenciais mínimas da ação, está auto o juiz a decidir, apreciando a legitimação substancial, no despacho saneador, e o fundo, pròpriamente dito, na sentença final. A decisão, nesses casos, deverá ser de procedência ou improcedência do pedido, reservando-se a “carência de ação” para as decisões que negarem os requisitos de admissibilidade, e das quais caberá agravo de petição, nos têrmos do art. 846.²⁵

Temos para conosco que dificuldades sem conta seriam afastadas no trato dos processos.

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Notas:

1 Ainda recentemente, num processo de retomada de terreno dado em locação por prazo certo, tendo o juiz, no saneador, julgado o autor “carecedor de ação” sob o fundamento de estar a locação prorrogada por fôrça de lei, a ilustrada 4ª Câmara do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, relator e revisor, respectivamente, os desembargadores BULHÕES CARVALHO e ROBERTO MEDEIROS, reformou a decisão mandando que o juiz prosseguisse no feito, entendendo ser o autor parte legítima ad causam (ap. nº 42.487, de 13-6-957). De notar que o autor, sob o patrocínio de advogado ilustre, havia interposto apelação no prazo de agravo, o que já se tornou, aliás, praxe no fôro, meio de que lançam mãos os advogados com o fito de evitar o resultado desastroso de que dá notícia a apelação nº 37.211 de 1 de junho de 1956, não conhecida, unânimemente, pela 7ª Câmara do mesmo Tribunal, por impróprio, o recurso de despacho que julgara o autor parte ilegítima numa ação de despejo para uso próprio, na qual não fôra feita a prova de propriedade do retomante (“Diário da Justiça de 27-6-957, página 1.578).

2 “Do Litisconsórcio no Direito Brasileiro”, pág. 415.

3 Rec. ext. nº 10.359, in “Arq. Judiciário”, vol. CXIII, pág. 365.

4 Rec. ext. nº 5.788, de 30 de maio de 1947, in “Direito”, vol. II, pág. 203.

5 Rec. ext. nº 20.489, de 10 de julho de 1952, in “Arq. Judiciário”, vol. CVI, pág. 58.

6 “REVISTA FORENSE”, vol. 166, pág. 72.

7 “Direito Processual civil”, nº 598.

8 “REVISTA FORENSE”, vol CXV, páginas 36 e 379. Entende o articulista que a legitimatioadcausam, como “exceção”, é “qualquer coisa que está fora do mérito, antes dêle, ensejando, assim, o recurso de agravo de petição”, a não ser que a “carência de ação” seja julgada na sentença definitiva, juntamente com o mérito, caso em que caberá apelação.

9 Parece-nos convincente a crítica que põe em evidência a íntima contradição da concepção de CHIOVENDA, a qual leva a pôr em dúvida a proclamada autonomia da ação. Ver MONACCIANI, “Azione e Legittimazione”, nota à página 49; GUILHERME ESTELITA, “Direito de Ação e Direito de Demandar”, 2ª ed., pág. 95.

10 “Instituições”, trad. de J. GUIMARÃES MENEGALE, págs. 258 e segs. No mesmo sentido, LIPARI, “Lezioni di Diritto Proc. Civ.”, 1955, pág. 45.

11 “Comentários” vol. III, nº 312. Em linha de coerência, dizia o autor do anteprojeto que o despacho que absolve o réu em todos aquêles casos tem fôrça de sentença definitiva, operando a coisa julgada.

12 “Diritto Proc. Civ.”, 1954, pág. 73: “De quanto foi dito, deriva que a decisão sôbre a legitimação é sempre uma decisão de mérito, e negar a legitimação equivale a negar o direito” (pág. 104). Em nota, acrescenta que a questão da legitimação distinta do mérito, é uma quimera. PRIETO CASTRO (“Derecho Procesal Civil”, vol. I, nº 158), definindo, também, sujeito legitimado como o titular da relação jurídica material, considera, no entanto, a legitimação, requisito cuja existência é necessária para que se possa entrar no fundo do negócio, e cuja falta deveria ter, como conseqüência, a repulsa da demanda, não como infundada, mas como inadmissível.

13 Conquanto considerada um direito abstrato, a ação “não é inteiramente genérica, ao contrário, ela se refere a uma fattispecie determinada e exatamente individuada, e, além disso, idônea a se tornar objeto da atividade jurisdicional do Estado” (LIEBMAN, “Manuale di Diritto Proc. Civile”, 1955, pág. 39). Sôbre as diversas teorias podem ser consultadas, entre nós, a obra já citada do professor ESTELITA; a “Exegese do Código de Processo Civil”, vol. II, de ANTÔNIO PEREIRA BRAGA; os “Fundamentos do Direito Processual Civil”, de COUTURE, tradução de RUBENS GOMES E SOUSA; e a obra recente do professor HÉLIO TORNAGHI, “Comentários ao Código de Processo Penal”, volume I, tomo 2º, na qual se encontra magnífico resumo dos autores clássicos alemães e italianos.

14 Definição de ZANZUCCHI: “Consiste na titularidade do poder de agir, enquanto endereçado a um fim determinado; ou seja, na identidade da pessoa do autor com a pessoa a quem a lei dá, no caso concreto, o poder de agir, isto é, a ação para aquêle fim determinado, e na identidade da pessoa do réu com a pessoa frente a qual tal poder de agir é dado” (“Diritto Proc. Civile”, 1955, I, pág. 120). Ver também GABRIEL DE RESENDE FILHO, ob. cit., número 596; LOPES DA COSTA, “Direito Proc. Civil Brasileiro”, vol. I, pág. 246; GALENO LACERDA, “Despacho Saneador”, pág. 78. Êsses autores que defendem a autonomia do direito de ação, mas definem a legitimatioadcausam como questão de mérito, conceituando, em geral, as condições da ação à maneira chiovendiana, levaram FURNO a dizer que, nesse terreno, os sequazes da teoria do direito abstrato devem encontrar-se com os defensores da teoria oposta, do direito concreto de ação (MONACCIANI, ob. cit., pág. 265, nota).

15 MANDRIOLI, “L’Azione Esecutiva”, 1955, pág. 63.

16 Escrevendo em 1928, ALBERTO DOS REIS (“Proc. Ord. e Sumário”, pág. 269) já mostra ser defeituosa a fórmula que identifica a parte legítima com o verdadeiro sujeitodaobrigação, pois confunde questão de legitimaçãodaspartes com procedênciadaação.

17 Entre outros, LIEBMAN, ob. cit., páginas 31 e seguintes. Escrevendo, porém, nesta revista e na dos Tribunais artigos reunidos, depois, em volume, parece-nos que o mestre italiano estava mais próximo do direito concreto de ação, pois afirmava que “a carência da ação provém da falta de legitimação de uma das partes litigantes, isto é, não ser sujeito ativo ou passivo da relação jurídica discutida” (“Estudos”, pág. 102), e que, “em geral, na ausência de disposições especiais, são elas (as pessoas legítimas), os própriostitularesdosinterêssesemconflito” (pág. 143). Êsse nosso entendimento mais se afirma diante dos comentários a acórdão do Tribunal paulista, pois, tendo o aresto decidido que a falta de prova do domínio, numa ação proposta para os fins do art. 405 do Cód. de Proc. Civil, constituía matéria de legitimação para a causa, a ser resolvida na sentença final, por envolver o mérito, LIEBMAN procurou mostrar que, em tais casos, pode o juiz proferir tantos saneadores quantos necessários para solução da dificuldade, condicionando, portanto, a legitimação à prova efetiva do domínio (pág. 155). No mesmo sentido, se bem apreendemos o seu pensamento, o ilustre LUÍS MACHADO GUIMARÃES (“REVISTA FORENSE”, vol. 166, pág. 52). Em primeiro lugar, por seguir, no caso, a orientação impressa ao assunto pelo Prof. LIEBMAN, cuja lição é, em parte, transcrita. Em segundo lugar, porque é o que se depreende do trecho em que se opõe a LOPES DA COSTA, intentando mostrar que o juiz, ao decidir da legitimação, não inquire “se o autor é, efetivamente, senhor do direito ajuizado (sentido material, dado por LOPES DA COSTA), e sim, se é êle a pessoa a quem a lei reconhece a faculdade de pedir a providência que é o objeto da demanda”. Assim na hipótese do acórdão comentado por LIEBMAN, como a lei só reconheça ao condômino o direito de pedir a citação dos demais para resolverem se a coisa deve ser administrada, vendida ou alugada, para que o juiz verifique se é o autor a pessoa a quem a lei reconhece a faculdade de pedir a providência que é objeto da demanda (a citação dos demais condôminos, etc.), terá que indagar, precisamente, da sua qualidade de condômino, de senhor do direito que ajuizou. O mesmo se poderá dizer do brilhante juiz ELIÉZER ROSA, que afina pelo mesmo diapasão, no recente “Dicionário de Processo Civil”. Depois de afirmar que o saneador é o momento próprio para o exame da legitimatioadcausam decorrendo da ilegitimidade a “carência de ação”, decisão agradável, por não ser de mérito, pretende, como exemplo, que, numa ação de alimentos entre marido e mulher, “examinar se a parte autora é casada com a parte ré é resolver quanto à legitimidade adcausam, sem todavia afirmar que a parte autora tem direito à procedência da ação”. Do nosso ponto de vista, o caso é típico de legitimação substancial, decisão de mérito, apelável. Já no exemplo, que também fornece, da concubina pleiteando alimentos, nessa qualidade, e desde que tal pretensão não é amparada pelo direito objetivo, estamos que faltaria a titularidade da ação, e, pois, a legitimatioadcausam.

18 ANDREA LUGO, “Manuale”, pág. 16.

19 DOMENICO BARBERO, “La Legittimazione ad Agire”, 1950, pág. 28.

20 MONACCIANI, ob. cit., pág. 265.

21 ALLORIO escreveu na “Giurisprudenza Italiana”, 1952, I. 1, 102, e 1953, I. 1, 961; CARNELUTTI, na “Riv. Dir. Proc.”, 1952, II, 120, e 1954, II, 97.

22 Conquanto mostre o desacêrto do conceito de legitimação como titularidade da relação substancial, BARBERO (ob. cit., pág. 48) nega a possibilidade da formulação de uma regra geral, apresentando, porém, como “critério-limite” o princípio, segundo o qual, a legitimação existe sempre no sujeito titular da relação afirmada ou negada no pedido.

23 MANDRIOLI, ob. cit., pág. 107, nota.

24 JOSÉ ALBERTO DOS REIS, “Breve Estudo sôbre a Reforma do Processo Civil e Comercial”, pág. 180.

25 No sentido da improcedência da ação por defeito de legitimação substancial, LOPES DA COSTA “Manual Elementar”, pág. 33, retificando ponto de vista anterior. SCHÖNKE (“Derecho Procesal Civil”, trad. da 5ª edição alemã, pág. 161) assim se manifesta: “Não é um pressuposto processual a legitimação na causa, pois é parte do fundamento da demanda, e, por isto, faltando, a demanda há de ser qualificada como infundada, não como inadmissível”.

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