Ação Rescisória – Competência – Tribunal De Justiça – Convocação De Juízes – Impedimento, De Luís Machado Guimarães

-é do Tribunal local a competência para o julgamento da ação rescisória quando o Supremo Tribunal Federal não se pronunciou sôbre a questão que constitui o seu objeto.

– É nula a decisão proferida por órgão judiciário colegiado, ilegalmente constituído.

CONSULTA

Na ação proposta pelos herdeiros de Augusto César Antunes contra Wanderley, Antunes & Cia., no fôro do Estado de Sergipe, o Tribunal de Justiça julgou os embargos de nulidade oferecidos pelos réus, compondo o quorum julgador com a convocação de dois juízes de primeira instância, contra a expressa determinação do Cód. Judiciário do Estado, que atribui o julgamento só com a composição colegiada de desembargadores.

Da decisão proferida – que deu provimento aos embargos por quatro votos contra dois (incluídos nos quatro votos vencedores os dos dois juízes convocados) – foi interposto recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federai. Êste recurso objetivou exclusivamente o mérito da demanda, de vez que a, questão referente à composição do quorum julgador é regido pelo direito estadual, alheia, portanto, à competência do Supremo Tribunal.

O Supremo Tribunal não conheceu do recurso extraordinário, decisão confirmada em embargos.

Os herdeiros de Augusto César Antunes ajuizaram uma ação rescisória perante o Tribunal de Sergipe, reputando nula a decisão estadual dos embargos, sob a invocação de infringência ao art. 789, I, a, do Cód. de Proc. Civil, eis que os juízes convocados eram incompetentes ratione materiae para intervir no julgamento dos embargos, juízes que votaram pelo acolhimento dêstes, sendo certo que o Tribunal tinha quorum suficiente para o julgamento, quorum êste que ensejaria o empate de 2 x 2, confirmatório da decisão embargada, portanto diametralmente oposta ao que foi apurado.

Pergunta-se:

“I) A rescisória foi bem ajuizada no “Tribunal de Sergipe?

“II) Os juízes de primeira instância são incompetentes rationè materiae para intervir no Tribunal, quando do julgamento de embargos de nulidade, assegurada a presença mínima de quatro desembargadores ao quorum julgador, frente ao Cód. Judiciário do Estado de Sergipe?

“III) Em caso de resposta afirmativa aos dois primeiros quesitos, a decisão da ação rescisória deve abranger a nulidade do julgamento ou simplesmente da decisão proclamada e para que efeitos?

“IV) Um dos juízes, então convocados para o julgamento nulo, hoje desembargador, é impedido para julgar a rescisória?

“V) A exceção de suspeição pode ser cumulada com a petição inicial da ação rescisória?”

PARECER

I) A rescisória foi bem ajuizada no “Tribunal de Sergipe?

1. Para que se possa determinar a competência – do Tribunal de Justiça estadual ou do Supremo Tribunal – para processar e julgar a ação rescisória em aprêço, é necessário considerar a circunstância, posta em relêvo pelo consulente, de que a Côrte federal, abstendo-se de tomar conhecimento do apêlo extraordinário, não se pronunciou sôbre a questão que é objeto da rescisória. E, realmente, seria defeso ao Supremo Tribunal considerar tal questão, por dois motivos óbvios:

a) porque a nulidade argüida na ação rescisória decorre da violação de lei estadual;

b) porque a nulidade argüida, tendo ocorrido por ocasião do julgamento dos embargos de nulidade, não foi nem poderia ter sido questionada perante a Justiça local.

2. A competência extraordinária do Supremo Tribunal, segundo dispõe a Constituição (art. 101, III), objetiva a aplicação da Constituição, de lei federal ou de tratado (art. cit., I, letra a), a validade de lei federal (letra b) e a interpretação de lei federal (letra d); quanto à lei estadual, só poderá ser objeto de recurso extraordinário se a sua validade houver sido contestada em face da Constituição ou de lei federal (letra c). A mera violação de dispositivo da Lei de Organização Judiciária do Estado, sem que a validade de tal dispositivo houvesse sido contestada em face da Constituição ou de lei federal, não se enquadra na competência extraordinária do Tribunal Federal.

3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já se firmou no sentido de que só pode ser conhecida, através de recurso extraordinário, matéria questionada perante a justiça local. As nulidades supervenientes, ou que não tenham sido objeto da decisão recorrida, escapam ao âmbito do recurso constitucional.

Os arestos no sentido exposto, de tão numerosos e constantes, dispensam ociosas transcrições. Ainda assim, merecem ser recordados os brilhantes votos vencedores proferidos pelo ministro OROZIMBO NONATO, salientando que, em se tratando de nulidade não questionada na decisão recorrida, só pode ser objeto de ação rescisória, não devendo, por isso mesmo, ser conhecido o recurso extraordinário.

4. A competência originária do Supremo Tribunal abrange, exclusivamente, os casos enumerados no art. 101, I, da Constituição, entre os quais se incluem (letra k) “as ações rescisórias dos seus acórdãos”.

Atente-se bem: dos seus acórdãos, isto é, dos acórdãos por êle proferidos no exercício de suas atribuições constitucionais. Se, portanto, a nulidade que macula a decisão proferida pela Justiça local não foi e nem poderia ter sido objeto do subseqüente acórdão proferido no recurso extraordinário (por não haver sido anteriormente questionada ou por decorrer de ofensa à lei estadual), é evidente que, na ação rescisória, a decisão rescindenda não é a do Supremo Tribunal. A êste falece competência para conhecer da rescisória, cujo thema decidendum (a nulidade por violação de lei local) está fora do âmbito de suas atribuições constitucionais.

5. É mister distinguir-se a hipótese em exame daquela outra, versada em repetidos arestos, de recurso extraordinário interposto de decisão que se pretende contrária à letra de lei federal e do qual não conhece o Tribunal, negando a existência da pretendida contrariedade à lei. Neste caso, se vier a ser proposta ação rescisória com fundamento no art. 798, I, letra c, do Cód. de Proc. Civil (sentença proferida “contra literal disposição de lei”), será competente o Supremo Tribunal Federal, porque, ao deixar de conhecer, do remédio extraordinário, já terá declarado a inexistência da o.legada violação da lei.

Esta distinção necessária é posta em relêvo pela doutrina e pela jurisprudência:

“Se a ação rescisória se tiver fundado no art. 798, I, c, do Cód. de Proc. Civil, é preciso verificar se já não foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em grau de recurso extraordinário, a mesma alegada violação de disposição literal de lei. O Supremo Tribunal Federal tem entendido que lhe cabe a competência para julgar as rescisórias de decisões da Justiça local, fundadas nesse dispositivo, desde que a matéria já tenha sido alegada em recurso extraordinário, ainda mesmo que não tenha conhecido do recurso” (LUÍS EULÁLIO DE BUENO VIDIGAL, “Da Ação Rescisória dos Julgados”, n.º 131, pág. 103).

“Se o Supremo Tribunal Federal já se manifestou, em recurso extraordinário, sôbre a matéria da rescisória, não podem mais dela conhecer os juízes da Justiça a quo, porque rescisória, se houver, terá de ser do acórdão no recurso” (Supremo Tribunal Federal, 10 de maio de 1919; Côrte de Apelação, 1.º de outubro de 1928). Em todo o caso, cumpre verificar, precisamente, se a decisão do Supremo Tribunal Federal abrange o que se traz como pressuposto da ação rescisória. O simples fato de ter havido recurso de modo nenhum estabeleceu que a sentença tenha sido substituída, confirmativa ou reformativamente, pelo acórdão federal. Principalmente após a reforma constitucional. Se êle apenas diz que não cabe o recurso, difìcilmente se terá pronunciado sôbre “o pressuposto objetivo da rescisória” (PONTES DE MIRANDA, “Comentários à Constituição de 1946”, vol. II, 1.º, id., página 219; “A Ação Rescisória”, pág. 254).

6. Na hipótese versada na consulta, o que, nas expressões de PONTES DE MIRANDA, “se traz como pressuposto da ação rescisória”, ou “o pressuposto objetivo dessa ação – isto é, a nulidade da decisão definitiva da Justiça local em virtude da ilegal composição da Turma julgadora – é matéria de que não cogitou, nem poderia ter cogitado, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

Assim respondo, portanto, ao primeiro quesito proposto pelo consulente: a rescisória foi bem proposta no Tribunal de Sergipe, único competente para processá-la e julgá-la.

7. O Cód. Judiciário do Estado de Sergipe dispõe, em seu art. 287:

“Os embargos serão julgados por quatro desembargadores desimpedidos, no mínimo”.

Ora, para o julgamento dos embargos de nulidade referidos na consulta, havia quatro desembargadores desimpedidos, em pleno exercício de suas funções. Isto não obstante, foram convocados, inútil e ilegalmente, dois juízes de direito, para integrarem o quorum judicante.

Constituído, assim, ilegalmente, o órgão colegial encarregado do julgamento, nula é a decisão por êle proferida, podendo tal nulidade ser argüida como fundamento da ação rescisória, com base no art. 798, I, a, do Cód. de Proc. Civil.

8. Ilegalmente convocados, e, portanto, desprovidos da necessária investidura, torraram-se os dois juízes de direito absolutamente incompetentes para o julgamento dos embargos de nulidade.

“É condição da competência a investidura. O juiz ou tribunal sem poderes reconhecidos, não tem, de fato, jurisdição, a qual só pode provir da lei. E ainda a investidura é exteriorização da jurisdição. O juiz não investido, ou irregularmente investido do poder jurisdicional, como o que não prestou compromisso, ou usurpa jurisdição que lhe não é atribuída, é absolutamente incompetente” (JORGE AMERICANO, “Comentários ao Código de Processo Civil do Brasil” vol. 3.º, pág. 353).

Se nula é a sentença, quando proferida por juiz peitado, impedido, ou incompetente ratione materiae (Cód. de Proc. Civil, art. 798, I, a), nulo também é o acórdão, quando proferido por órgão colegial integrado por um ou mais juízes nas condições apontadas, ainda mesmo que os votos dêsses juízes não houvessem concorrido decisivamente para o julgamento proferido. Aplica-se à hipótese da incompetência absoluta o que, com referência à peita, escreveu BUENO VIDIGAL:

“Na prática forense, o que mais interessa, portanto, é saber-se se também haverá nulidade no caso de ter sido peitado apenas um dentre o diversos componentes da Turma julgadora do feito em grau de apelação… Inútil será procurar demonstrar que, mesmo sem o voto do juiz peitado, o julgamento teria sido o mesmo. Nunca se pode saber com certeza até que ponto o voto e, às vezes, o relatório dêsse juiz terá influído no dos demais.”

“Por isso, será nula a sentença desde que, no julgamento colegial final da causa, tenha tomado parte um único juiz peitado” (ob. cit., n.º 81).

9. Versando hipótese semelhante à que é objeto de consulta, assim se pronunciou, em parecer, o desembargador SEABRA FAGUNDES:

“A composição do juízo diz com a competência. O juízo composto de modo irregular é juízo incompetente, pois não é o juízo ao qual a lei atribuiu o poder de pronunciar-se sôbre a matéria. E, em se tratando de incompetência, não há mister demonstre a parte, para argüi-la, interêsse em ter a sua pretensão julgada por um outro juiz. Quando o litigante argúi o juiz de incompetente, fá-lo no exercício do direito, que a lei lhe confere, de só se submeter à jurisdição dos juízes que a tenham, legìtimamente, na espécie” (memorial da autoria do advogado PRADO KELLY, “Validade de Negócio Fiduciário”, São Paulo, 1953, vol. II, pág. 511).

Para o desembargador VIEIRA FERREIRA a hipótese é de impedimento do juiz convocado:

“Juiz impedido, cuja intervenção faz nula a sentença pelo art. 798 do Cód. de Proc. Civil, não é só o juiz suspeito, mas todo aquêle que um obstáculo legal exclui do julgamento”.

Não importa discutir se os juízes ilegalmente convocados são incompetentes, ou impedidos. O certo é que, desprovidos tais juízes da necessária investidura, torna-se absolutamente incompetente o colégio judicante por êles integrado. É a incompetência do órgão colegial que determina a nulidade da decisão por êle proferida.

Fica, assim, respondido o segundo quesito formulado na consulta.

10. A resposta ao segundo quesito e as considerações que a determinaram envolvem e predeterminam, necessàriamente, a solução do quesito subseqüente. Com efeito, se a incompetência absoluta da Turma julgadora é a causa imediata da nulidade da decisão proferida, tal nulidade vicia in totum essa decisão. Não podem prevalecer os votos dos desembargadores legalmente investidos para, afastados os votos dos juízes impedidos (ou incompetentes), considerarem-se vàlidamente julgados os embargos de nulidade.

Resta, pois, atender à segunda questão contida no terceiro quesito, isto é, inquirir dos efeitos da rescisão do acórdão proferido nos embargos de nulidade.

A ação rescisória encerra, freqüentemente, mas não necessàriamente, um duplex remedium. A cumulação dos dois indicia – o rescindens e o rescisorium – pode ser dispensada e, muitas vêzes, é até impossível.

Se a sentença rescindenda está maculada por error in iudicando, devem ser cumulados, na rescisória, os dois iudicia: cumpre rescindir a sentença nula (iudicium rescindens) e substituí-la por nova decisão (iudicium rescisorium). Mas, em se tratando de error in procedendo, que, na ordem lógica, antecede a emanação da sentença (como é, sem dúvida, a irregular constituição do colégio judicante), o iudicium rescindens exaure a finalidade da ação rescisória.

Eis o que ensina PONTES DE MIRANDA, com sua insuperável autoridade na matéria em aprêço:

“Os nossos tempos permitem a cumulação dos dois juízos, em princípio. Portanto, nem é preciso que se cumulem, nem se forcem, os casos em que o cumulá-los seria absurdo ou danoso para a Justiça. Se a nulidade é do processo, e não da sentença sòmente, não é possível, em todos os casos, cumular dois juízos, o rescindente e o rescisório. Porque, nulo o processo, volta-se ao estado anterior à nulidade, ou a nenhum, se foi ab initio a sua eiva. Só se concede cumulação das duas questões, quando o estado da controvérsia, rescindida a sentença, processualmente o permita. Assim, se houve incompetência ratione materiae, cuja sentença se rescinde, não pode ser cumulado o rescisório (Supremo Tribunal Federal, 26 de julho de 1929), porquanto nada se salvaria do processo anulado” (“Comentários ao Código de Processo Civil”, ed. “REVISTA FORENSE”, vol. IV, pág. 601).

Na hipótese da consulta a incompetência absoluta é superveniente, afeta apenas a Turma que julgou os embargos de nulidade. Deve, pois, ser anulado o acórdão, para o efeito de serem novamente submetidos os embargos a julgamento pelo Tribunal local, com a composição prevista na lei.

Por esta forma, fica respondido o terceiro quesito proposto pelo consulente.

11. Um dos juízes, então irregularmente convocados para o julgamento dos embargos de nulidade, tem hoje assento, como desembargador, no Tribunal local.

Ora, a ação rescisória visa, exatamente a declarar que êsse magistrado era incompetente (ou impedido) para integrar o quorum julgador dos embargos de nulidade. É, portanto, sôbre o ato dêsse mesmo juiz – julgando, sem regular investidura, os aludidos embargos – que se há de pronunciar o Tribunal, ao decidir a ação rescisória.

A circunstância apontada faz com que êsse de embargador seja particularmente interessado na decisão da rescisória, tornando-o, ex vi legis, impedido para o respectivo julgamento (Cód. de Proc. Civil, art. 185, III).

Assim considerando, respondo afirmativamente ao quarto quesito.

Os juízes de primeira instância são incompetentes rationè materiae para intervir no Tribunal?

12. Para o incidente da recusação do juiz suspeito ou impedido, dispõe o Cód. de Proc. Civil um procedimento deficiente e inadequado.

Deficiente, porque, disciplinando apenas a exceção de suspeição liminarmente argüível pelo réu em primeira instância (art. 182, pr.), omite qualquer referência à suspeição superveniente, à recusação do juiz por iniciativa do autor, bem como à argüição contra a pessoa de um dos membros de colégio judicante.

O Código processual do Estado de São Paulo previa e disciplinava os casos da suspeição superveniente (art. 235), da suspeição argüida pelo autor (art. 48) e da que incidisse sôbre membros do Tribunal de Justiça (arts. 240-244), abrangendo, assim, todos os aspectos do incidente, através de normas que mereciam ter sido aproveitadas na elaboração da lei processual unitária.

Além de deficiente, é inadequado o procedimento disposto no art. 183 do Código processual, porque, pretendendo abranger tôdas as exceções liminarmente argüíveis, contém, em seu § 1.º, preceitos que mal se adaptam à exceção de suspeição.

Com efeito, a faculdade atribuída ao juiz, de rejeitar in limine a exceção (cit art. 183, § 1.º, a), não pode vigorar, em se tratando de suspeição. Ou a reconhece o juiz argüido (art. 187, I), motivando o seu despacho (art. 119), ou a remete ao tribunal superior, para julgá-la (artigo 187, II).

Não se aplica, também à exceção de suspeição a norma que determina a audiência da parte contrária (art. 183, § 1.º, b), a não ser que se atribua a qualidade de parte, no incidente de suspeição, ao juiz argüido.

13. O mesmo critério de interpretação extensiva, apto a suprir a lacuna da lei na disciplina da suspeição superveniente e da suspeição argüida pelo autor, é de ser aplicado ao incidente da suspeição ou impedimento de membro da Turma, Câmara ou Tribunal encarregado do Julgamento.

Um só dispositivo, contém o Código, suscetível de ser invocado – o do art. 877, verbis:

“Qualquer questão preliminar ou prejudicial, suscitada no julgamento, será julgada antes do mérito, deste não se conhecendo se incompatível com a decisão da preliminar ou da prejudicial“.

Esta é a solução proposta por BUENO VIDIGAL: “a parte interessada deverá manifestar sua oposição ao juiz suspeito, como preliminar, na forma prevista no art. 877 do Cód. de Proc. Civil, sob pena de não ter mais oportunidade de fazê-lo” (ob. cit., pág. 77).

 A exceção de suspeição pode ser cumulada com a petição inicial da ação rescisória?

Em se tratando, portanto, de ação rescisória a ser julgada pelas Câmaras Civis Reunidas do Tribunal de Apelação (Cód. de Proc. Civil, art. 801) – sendo, portanto, conhecidos todos os juízes integrantes dessas Câmaras – deve a suspeição ser argüida preliminarmente, na petição inicial, pelo autor, e na contestação, pelo réu.

Conhecendo da argüição, deverá o relator suspender o andamento da causa (art. 182, I) e mandar ouvir em três dias o juiz argüido (art. 183, § 1.°, b, combinado com o art. 187, I). Se o juiz argüido reconhecer a exceção, ficará desde logo afastado, sem necessidade da convocação de substituto, desde que o seu afastamento não prejudique o quorum legal. Se o juiz rejeitar a argüição, caberá ao Tribunal julgar o incidente (art. 187, II).

Se houver necessidade de provas, a serem produzidas pelo argüente ou pelo juiz argüido, deverão ser requeridas ao relator, a quem incumbe “executar as diligências necessárias para o julgamento” (art. 871, parág. único). Deferidas as provas pelo relator, e se consistirem elas em depoimentos de testemunhas ou exames periciais, proceder-se-á de acôrdo com o disposto no art. 801, § 3.º, do Cód. de Proc. Civil.

As normas invocadas, dispostas na lei processual uniforme para o processamento do incidente da recusação do juiz suspeito ou impedido, deverão prevalecer sôbre as leis estaduais de organização judiciária e os regimentos internos dos Tribunais (Cód. de Proc. Civil, art. 1.049).

Tenho, assim, respondido, em sã consciência e salvo melhor juízo, a todos os quesitos que me foram propostos.

Rio de Janeiro, 10 de junho de 1955. – Luís Machado Guimarães, advogado no Distrito Federal.

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