A Irretroatividade Das Leis E As Constituições Políticas, de Vieira Ferreira

SUMÁRIO: Obrigatoriedade da lei. Direito romano. Irretroatividade e direito adquirido. Efeito das Constituições políticas. Conclusão.

As leis só obrigam depois de publicadas para serem conhecidas. Portanto, de sua data em diante.

A obrigatoriedade não é propriamente efeito da lei, mas a sua essência. E efeito sim de sua completa elaboração pelo poder competente e publicação pára o conhecimento de todos.

A relação jurídica é que resulta da lei, como efeito imediato, quando ela confere a alguém algum direito que não dependa para se adquirir de nenhum fato futuro, mediato ou remoto no caso contrário, quando prevê e, regula o fato jurídico posterior à sua ata.

Sendo regra para o futuro, a lei nova não se refere aos efeitos já produzidos regulados pela antiga. Seria não revogar, mas anular abinitio, a lei até então vigente.

Versam, pois, tôdas as questões de retroatividade ou irretroatividade das leis sôbre a aplicação delas a relações jurídicas não extintas formadas quando outra vigorava.

Direito Romano

O direito romano, de modo geral, nega a aplicação das leis a, relações jurídicas formadas no passado, dizendo uma constituição de TEODÓSIO e, VALENTINIANO, datada de 440, que as leis só regulam as futuras: Leges et constitutionesfuturis certum est dare formam negotiis, salvo se expressamente, nisinominatim, se referirem a negócios já existentes (Cód. I,. 14, 7).

A palavra negotiis mostra que o texto só cogita do direito privado. Negotia são as relações jurídicas formadas entre particulares, resultantes de atos jurídicos posteriores à lei nova.

Não se encontram, porém, no CorpusJurisCivilis todos os elementos de uma teoria da retroatividade das leis, como nas monografias modernas sôbre a matéria, que estendem o estudo ao direito público, principalmente ao penal e ao judiciário.

*

Em direito privado, à teoria da irretroatividade das leis tem como conteúdo essencial a intangibilidade atribuída ao direito adquirido. Nem é possível justificar, senão por êsse direito, a irretroatividade.

Reagindo contra a metafísica do direito natural predominante no século XVIII e vendo no direito subjetivo o lado egoístico das relações jurídicas, quis AUGUSTO COMTE evitar a palavra “Direitos”, substituindo-a por pretensões, garantias. Queria que a idéia de dever é que prevalecesse, esquecendo-se de que nessas relações jus et oblígatio sunt correlata.

Direito e dever são idéias que se ajustam como a concavidade de uma linha curva à convexidade contígua.

Como deixar de ver que à obrigação de pagar o preço de uma compra corresponde o direito de o exigir pela venda?

Quanto à idéia de egoísmo, o direito se destina justamente a moderá-lo em limites razoáveis e até, em muitos casos, o direito subjetivo não favorece o titular em que reside, mas tem outro beneficiário, como o de exercer o pátrio-poder ou a tutela.

O reconhecimento de um direito em alguém consiste precisamente em afirmar que o seu ato não ofende o dever para com outra pessoa ou para com a coletividade. Não há, portanto, nenhuma razão de ordem moral para se dissociar do dever o direito correlativo.

Nem a “pretensão” ou a “garantia”, melhor do que o direito, excluiria no agente possíveis móveis egoísticos. De modo que devemos considerar êsse ponto na grande construção filosófica de COMTE como um verdadeiro cochilo homérico.

Nem teria valor algum, se não fôssem as conseqüências ridículas a que levou, em França, LÉON DUGUIT, e alguns autores que o imitaram, tratando da retroatividade das leis.

DUGUIT, numa conferência na Universidade do Cairo, confessou que com quase meio século de magistério ainda não conseguira entender o que fôsse direito adquirido ou não-adquirido.

Lesse êle algum testamento em que o testador ainda vivo legasse um prédio a alguém. Haveria no legatário um direito ainda não adquirido: uma expectativa sòmente.

Soubesse que o testador morrera sem revogar o testamento, compreenderia logo que o legatário adquirira o direito.

Passasse a vista pelos artigos do seu Cód. Civil, encontraria em profusão direitos adquiríveis previstos Impessoalmente, in abstracto, mas suscetíveis de concretização em atos jurídicos.

Como costumamos substituir a nossa atividade cerebral pela que vem registrada nos livros que importamos, a infeliz

piada do constitucionalista francês, originada de uma passagem tão fraca do grande filósofo positivista, vingou entre civilistas superficiais em matéria de retroatividade e, transportada para o Brasil, veio coonestar, em 1930, o saque de ofícios vitalícios. privando os serventuários de seus cartórios.

Inspirou mesmo ao legislador brasileiro o art. 6° da Lei de Introdução ao Cód. Civil (dec.-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942), que assim o formulou:

“A lei em vigor terá efeito imediato e geral. Não atingirá, entretanto, salvo disposição expressa em contrário, as situações definitivamente constituídas e a execução do ato jurídico perfeito”.

Tal qual a Constituição de TEODÓSIO e VALENTINIANO, quanto ao pensamento; porque as palavras levam a soluções imprevistas.

Os direitos resolúveis seriam atingidos pela lei nova.

Havendo num arrendamento a cláusula de explorar-se provisòriamente certa parte do imóvel e passar-se para outra depois de um tempo prefixo, ou dada certa ocorrência, a lei atingirá o contrato enquanto a situação do arrendatário não se tornar definitiva.

Felizmente a Constituição de 1946 evitou os absurdos que decorriam da aplicação dêsse artigo, restabelecendo, no artigo 141, § 3°, o princípio da Irretroatividade formulado òtimamente no art. 113 da Constituição de 1934:

“A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”,

tomado à primeira Introdução ao Código Civil.

A de 1937 fôra omissa na sua declaração de garantias e direitos individuais. provàvelmente influenciada pela mesma doutrina adotada pela Lei da Introdução ao Cód. Civil no artigo transcrito. Esta evitara cuidadosamente o malsinado direito adquirido, como se tivessem cessado na vida social as aquisições de direitos.

Uma pitoresca doutrina relegava o direito adquirido para os museus da paleontologia jurídica; pavoneando a sua superficialidade no assunto com sonoros nomes de autores franceses tão alheios à inteligência da instituição como os seus admiradores brasileiros, moços de talento alguns dêles. que vem a ser, afinal, um direito adquirido?

Simplificando a definição de GIERKE, afirmei, no prefácio à minha “Consolidação das Leis Civis”, ser direito adquirido o que já resultou de algum ato ou fato jurídico.

As normas jurídicas constituem o direito no sentido objetivo: direito constitucional, direito civil, etc.

Como essas normas estabelecem deveres a que correspondem faculdade conferidas a quem pode exigir o seu cumprimento, a palavra direito, num sentido translato, designa também essas faculdades.

Ocorre essa metonímia, como na linguagem do direito moderno, também na do direito romano, em que jus não é sòmente a normaagendi, mas também a facultas, o direito no sentido objetivo.

Êsse direito subjetivo, que na lei se acha apenas previsto; quando se concretiza nalgum ato ou fato aquisitivo, é o que se denomina direito adquirido. Contestar a sua existência é o mesmo que negar que haja aquisição de direitos, ou só admitir direitos que não se adquiram.

Não há, porém, direito adquirido na faculdade que não resulta de algum ato ou fato jurídico. Assim, o direito que todos têm de caçar numa floresta, ou de pescar numa lagoa, não subsiste após a lei que o proíba. É mera faculdade, que se extingue daí em diante.

Nem há também direito adquirido em relações pessoais que apenas tornem possível uma aquisição futura, ocorrendo algum fato eventual a que esteja condicionada. Por exemplo, na vocação hereditária nenhum direito adquirido tem o herdeiro antes de se abrir a sucessão esperada. É uma expectativa que a lei pode abolir sem ofender direitos adquiridos.

Irretroatividade e direito adquirido

Mas nem todo direito adquirido escapa ao efeito retroativo da lei nova: a imunidade constitucional ou teórica deve ser entendida em têrmos hábeis, sem perder de vista o seu espírito e finalidade.

O que se quer, quando se adota o princípio da irretroatividade das leis quanto ao direito adquirido, é evitar um dano ao titular do direito com a perda ou diminuição de valor do que lhe garantia a lei revogada.

A garantia, porém, só tem razão de ser quando o titular do direito é nela o interessado. Se o beneficiário não é o titular do direito, mas êste foi estabelecido no interêsse de outrem ou no interêsse público, cessa o motivo da irretroatividade. Por argumento do art. 76 do Cód. Civil: eademratione.

Assim, o direito de exercer uma tutela é um direito adquirido pelo tutor nela investido; mas cessa com a lei que o transfira para outra pessoa, porque foi estabelecido, não no interêsse do seu titular, mas no do pupilo.

Passando-se ao direito público, um deputado não poderia manter o seu mandato, nem exigir o seu subsidio correspondente ao tempo restante, se a lei encurtasse a legislatura.

Entretanto, com a eleição, adquiria o direito de exercer a função legislativa durante o tempo marcado na lei então vigente.

Como juiz federal condenei a União a pagar ao Dr. MELO VIANA o subsidio até a data em que perdera á presidência do Senado pela dissolução. do Congresso em 1930.

Ele pedia o subsidio fixado para todo o quatriênio para que fôra eleito; apelou da minha sentença, mas esta foi confirmada.

Em direito administrativo, se a estabilidade dos funcionários constitui um direito adquirido para quem preenche as condições que exige, a razão é que, junto ao interêsse público por que se criam (ou devem criar-se) os cargos, há também o particular da profissão exercida como meio de vida.

Critério da retroatividade ou Irretroatividade das leis, não penais, é a situação do interêsse mirado pelo direito adquirido, que pode estar no titular do direito ou alhures. Nas penais outro é o critério.

*

Alguns autores, entre êles GABBA, quiseram distinguir, doutrinando sôbre a retroatividade das leis, as que extinguem ou alteram essencialmente as instituições, que seriam retroativas, das que modificam as relações jurídicas.

Essa distinção, para a diferença dos efeitos, quanto aos direitos adquiridos, é inadmissível, porque, modificando ou abolindo uma instituição, a lei abole ou modifica as relações já formadas, e o dano será o mesmo.

Apóiam essa doutrina arbitrária no exemplo da abolição dos direitos senhoriais pela revolução francesa na noite de 4 de agôsto de 1789, e na extinção da escravatura, abolida no Brasil pela lei de 13 de maio de 1888, não obstante o artigo 179, III, da Constituição do Império, que negava às leis o efeito retroativo. Nem faltam exemplos históricos de violações de direitos, muitas bem trágicas. Nonexemplisjudicandum.

Temos melhores exemplos em sentido contrário. A Inglaterra aboliu a escravidão em suas colônias, mas indenizou os senhores.

Uma lei da Westfalia, abolindo os feudos, manteve-os sòmente até a segunda sucessão futura. Não privou os senhores atuais nem seus sucessores imediatos do direito que tinham aquêles, nem da expectativa que tinham êstes (SAVIGNY, “Direito Romano”, §§ 329 e 400).

Entre nós, a lei de 6 de outubro de 1835, que extinguiu os vínculos (morgados e capelas), determinou que por morte dos administradores os bens passassem a seus herdeiro; não resguardou, como fêz a lei, da Westfalia, a expectativa dos sucessores presuntivos, nem violou com isso a Constituição do Império, porque uma esperança não é direito adquirido.

Creio que SAVIGNY é o autor dessa distinção, que me parece admissível, de leis extintivas de instituições e leis extintivas de relações de direito, porque, no capítulo em que a expende, não cita nenhum jurista com a mesma opinião, como costuma fazer cuidadosamente.

Se, porém, afirma que as leis da primeira classe não respeitam os direitos adquiridos que encontra, êle recomenda ao legislador que as decreta muita circunspeção, todos os temperamentos possíveis para não ferir a eqüidade, citando o que se fêz na Westfalia e na Inglaterra.

A distinção torna-se desnecessária desde que se indenize o titular do direito adquirido, vigorando a instituição que se extingue, como se faz na desapropriação de coisas corpóreas por utilidade pública.

Evitará o legislador um dano que não difere, para quem, o sofre, dos causados por atos ilícitos.

 Efeito das Constituições políticas

A teoria da retroatividade das leis não difere quando se trata do efeito das Constituições políticas da que se refere às leis em geral, salvo em não haver para aquelas uma lei superior, como acontece nos países em que a Constituição proíbe o efeito retroativo das leis ordinárias.

Como estas, as Constituições políticas só obrigam de sua data em diante e respeitam, em regra, o que se fêz antes legalmente.

Está claro que a onipotência legislativa suposta, na soberania das assembléias constituintes lhes permite sacrificar direitos adquiridos, mas isso não se presume, requer que o legislador o faça de modo inequívoco, nominatim.

Suponha-se que uma constituição declara certo bem, os direitos autorais, por exemplo, isento de penhora. Não atingirá o direito processual adquirido pelo exeqüente se, antes da constituição, tal bem tiver sido penhorado e outros não tenha o executado para os quais se possa mudar a penhora (De Pinto, em GABBA, “Retroattività delle leggi”, IV, 550, 1898).

Não se trata na hipótese de figura de mera forma processual, mas de uma condição jurídica da coisa, sôbre a qual GABBA diz com muita felicidade:

“Fedeli al 155 principio che i dirittt acquistati devono essere rispettati, no iriteniamo che regol generale i diritti a di qualunque specie, non piú riconosciutti dalla legge nuovo rispetto a certe cose materiali, devoro poter essere escecitati anche dopo l’attuazione di essa legge, sefurono debitamente acquistati sotto l’imperodella legge antica…” (III, 1897, página 12).

Em suma, defino direitoadquirido o que já resultou de algum ato ou fato jurídico.

Justifico a irretroatividade da lei, quanto ao direito adquirido, na necessidade moral de evitar um dano, material na maior parte dos casos, equivalente para o título do direito ao que sofresse por um ato ilícito.

Mas, por isso mesmo, considero necessário para a aplicação do princípio que o titular do direito seja neste o interessado.

E não distingo das outras leis as Constituições políticas, quanto à retroatividade, senão quando uma disposição constitucional rígida obsta à lei ordinária abrir exceção ao princípio de irretroatividade, como no Brasil felizmente acontece.

NequepiacetJanusinlegibus, disse BACON, num de seus aforismos.*

Desembargador Vieira Ferreira

______________________

Notas:

* BACON só trata da retroatividade das leis a propósito dos casos omissos em direito, que os juízes devem suprir no julgamento das causas. Reprova o suplemento solicitado ao legislador pelos tribunais. Nas Ordenações do Reino estatui-se: “E acontecendo caso ao qual por nenhum dos ditos modos fosse provido, mandamos que o notifiquem a Nós, para o determinarmos, porque não sòmente tais determinações são desembargo daquele feito, que se trata, mas são leis para desembargarem outros semelhantes” (Rvd. 64, 2°, lei Ord. III, 18 de agôsto de 1769, da boa razão § 11).

Era o direto romano de JUSTINIANO, segundo a Constituição Tanta § 18, que o Supremo Tribunal no seu primeiro acórdão (de 10 de março de 1829) observou não obstante a separação dos poderes instituída na Constituição do Império.

V. a minha memória “Juízes e Tribunais do Primeiro Império e da Regência”, pág. 76 (1937), em “Boletim do Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro”.

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 1
• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 2
• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 3
• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 4
• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 5
• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 6

NORMAS DE SUBMISSÃO DE ARTIGOS

I) Normas técnicas para apresentação do trabalho:

1. Os originais devem ser digitados em Word (Windows). A fonte deverá ser Times New Roman, corpo 12, espaço 1,5 cm entre linhas, em formato A4, com margens de 2,0 cm;
2. Os trabalhos podem ser submetidos em português, inglês, francês, italiano e espanhol;
3. Devem apresentar o título, o resumo e as palavras-chave, obrigatoriamente em português (ou inglês, francês, italiano e espanhol) e inglês, com o objetivo de permitir a divulgação dos trabalhos em indexadores e base de dados estrangeiros;
4. A folha de rosto do arquivo deve conter o título do trabalho (em português – ou inglês, francês, italiano e espanhol) e os dados do(s) autor(es): nome completo, formação acadêmica, vínculo institucional, telefone e endereço eletrônico;
5. O(s) nome(s) do(s) autor(es) e sua qualificação devem estar no arquivo do texto, abaixo do título;
6. As notas de rodapé devem ser colocadas no corpo do texto.

II) Normas Editoriais

Todas as colaborações devem ser enviadas, exclusivamente por meio eletrônico, para o endereço: revista.forense@grupogen.com.br

Os artigos devem ser inéditos (os artigos submetidos não podem ter sido publicados em nenhum outro lugar). Não devem ser submetidos, simultaneamente, a mais do que uma publicação.

Devem ser originais (qualquer trabalho ou palavras provenientes de outros autores ou fontes devem ter sido devidamente acreditados e referenciados).

Serão aceitos artigos em português, inglês, francês, italiano e espanhol.

Os textos serão avaliados previamente pela Comissão Editorial da Revista Forense, que verificará a compatibilidade do conteúdo com a proposta da publicação, bem como a adequação quanto às normas técnicas para a formatação do trabalho. Os artigos que não estiverem de acordo com o regulamento serão devolvidos, com possibilidade de reapresentação nas próximas edições.

Os artigos aprovados na primeira etapa serão apreciados pelos membros da Equipe Editorial da Revista Forense, com sistema de avaliação Double Blind Peer Review, preservando a identidade de autores e avaliadores e garantindo a impessoalidade e o rigor científico necessários para a avaliação de um artigo.

Os membros da Equipe Editorial opinarão pela aceitação, com ou sem ressalvas, ou rejeição do artigo e observarão os seguintes critérios:

1. adequação à linha editorial;
2. contribuição do trabalho para o conhecimento científico;
3. qualidade da abordagem;
4. qualidade do texto;
5. qualidade da pesquisa;
6. consistência dos resultados e conclusões apresentadas no artigo;
7. caráter inovador do artigo científico apresentado.

Observações gerais:

1. A Revista Forense se reserva o direito de efetuar, nos originais, alterações de ordem normativa, ortográfica e gramatical, com vistas a manter o padrão culto da língua, respeitando, porém, o estilo dos autores.
2. Os autores assumem a responsabilidade das informações e dos dados apresentados nos manuscritos.
3. As opiniões emitidas pelos autores dos artigos são de sua exclusiva responsabilidade.
4. Uma vez aprovados os artigos, a Revista Forense fica autorizada a proceder à publicação. Para tanto, os autores cedem, a título gratuito e em caráter definitivo, os direitos autorais patrimoniais decorrentes da publicação.
5. Em caso de negativa de publicação, a Revista Forense enviará uma carta aos autores, explicando os motivos da rejeição.
6. A Comissão Editorial da Revista Forense não se compromete a devolver as colaborações recebidas.

III) Política de Privacidade

Os nomes e endereços informados nesta revista serão usados exclusivamente para os serviços prestados por esta publicação, não sendo disponibilizados para outras finalidades ou a terceiros.

LEIA TAMBÉM:

• Revista Forense
• Clássicos Forense
• Seminário da Feiticeira