A eqüidade é poder do juiz de, José de Aguiar Dias

SUMÁRIO: Ideal de justiça. A eqüidade no Cód. Civil. Fonte de direito. Opiniões de SERPA LOPES e EDUARDO ESPÍNOLA. Sentimento de justiça. Contrato de seguro. Renovação de locação. Art. 73 do Cód. de Águas. Arbitramento de aluguel. Conclusão.

* Graças vos dou, amigos meus, da nobre corporação santista de advogados e da Faculdade de Direito que aqui assenta um novo seminário de nossa amada ciência jurídica. Aos primeiros confesso meu orgulho por uma estima que jamais se banalizou, mas, bem ao contrário, timbra, precisamente por ser sincera, na discrição de suas manifestações. Aos segundos, meu desvanecimento pela honrosa distinção, que me alça às alturas de uma consagração, para a qual investigo, confuso, a verdadeira causa. Creio, com muita fôrça de crer, que a isso vos convenceu minha dedicação à Justiça. Se assim foi, o êrro do prêmio exagerado, atendendo mais às intenções que ao resultado, só é êrro de conclusão e não êrro na premissa. Essa é a minha religião e o destino me tem sido propício, favorecendo-me com tribunas em que praticá-la e pregá-la, na mais completa satisfação de consciência a que poderia aspirar.

Ideal de justiça

Minha pregação tem sido, prevalentemente, uma obra de combate. Mas a agressividade que ela reveste não contém, ainda que muitas vêzes seja possível demonstrar o meu êrro de perspectiva, um só grão do espírito de destruição ou da desordem. Levo a sério a observação de BENDA, que me conforta quando me estranham essa atitude: “Comme si la fonction du clerc n’était pas de diré aux laïques des vérités que leur déplaisent, et de le payer de son repos”.

A nenhum senhor rendo obediência senão ao meu ideal de Justiça, entendida como instrumento da harmonia social. Nela, sem nenhuma dúvida, há necessidade de técnicos. Mas os que mais falta lhe fazem são os que, sem desprezar êsse dado da sua distribuição, a ela concorrem com seu contingente de sentimento superior e de idéias generosas, engrossando, lenta, mas preceptivamente, a legião dos que se esforçam por um mundo melhor, a legião dos juristas que recusando ser meros parasitas de textos, em que muito freqüentemente foram desprezados os mais preciosos elementos do justo, aceitam e realizam a mortificante tarefa de buscadores da verdade a serviço da ordem e da justiça sociais.

Escolhi para tema desta palestra – não iria decepcionar-vos na expectativa que minhas idéias sugerem, nem deixar de apropriá-las ao festivo dia da fundação dos Cursos Jurídicos – um assunto de rude controvérsia. Êle separa nìtidamente, conforme os campos em que se coloquem, as mais radicalmente opostas concepções do papel do juiz. De um lado, os que tomam a lei como um fim e não como um meio; de outro, os que, libertos dessa superstição milenar, concordam em que é mais sábio seguir a máxima oracular de CÍCERO: Summum ius, summa iniuria.

A eqüidade no Cód. Civil

A eqüidade escapa a qualquer definição. Quando a isso se arriscam, os juristas põem a perder a noção que ela encerra e a indispõem com os que, sem conhecimento de sua essência, a conhecem sob um nome que a coloca, ao mais das vêzes, em situação subversiva, quando não faz pior, apresentando-a em função secundária e obscura. Essa a razão pela qual os Códigos evitam referência à eqüidade, silenciando sôbre um dos mais fecundos elementos da distribuição da justiça.

Ao contrário do que se passa na maioria das legislações, o nosso Cód. Civil, como o suíço, consagra a eqüidade como elemento de adaptação da norma ao caso concreto, como se poderá ver, por exemplo, entre outros, na regra do art. 1.456, em que se ordena ao juiz que, na aplicação da pena do art. 1.454 (perda do direito ao seguro, como sanção a atos que importem agravação do risco segurado), proceda com eqüidade, ou no art. 1.040, nº IV, em que se admite que, no compromisso, se recorra à eqüidade, como fundamento da decisão de árbitros.

Reconhecido o acolhimento dispensado à eqüidade, cumpre assentar em que categoria o estatuto civil a perfilha.

Fonte de direito – Opiniões de SERPA LOPES e EDUARDO ESPÍNOLA

Para o eminente SERPA LOPES, a eqüidade se constitui, no Cód. Civil, como verdadeira fonte de direito. É o que se lê nesta passagem:

“a) eqüidade, como função de interpretação da norma, independe de autorização legal, pois deve ser aplicada no sentido de coadjuvar a inteligência do dispositivo, de acôrdo com os dados sociológicos que o envolveram e a finalidade que tiver;

“b) de outro modo, a autorização da lei é imprescindível, como um limite ao arbítrio judicial;

“c) a eqüidade, quando utilizada como elemento interpretativo, deve buscar o sistema que preside à lei, a própria idéia de lei e mais particularmente do instituto aplicável ao caso particular, em conformidade com os dados morais, econômicos, e não inspirações interiores, nascidas puramente do sentimentalismo do intérprete”.

Opinião diversa é manifestada pelos insignes ESPÍNOLAS, para os quais a eqüidade se apresenta como “a capacidade, que a norma tem, de atenuar o seu rigor, adaptar-se ao caso concreto”. Êsse parecer dos eminentes tratadistas tira fôrça nos arts. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Cód. Civil. Diz o primeiro texto que, na ausência da norma positiva a aplicar, se socorra o juiz da analogia, do costume e dos princípios gerais de direito, enquanto que o segundo ordena que, na aplicação da lei, atenda êle aos fins sociais a que ela se destina, e às exigências do bem comum. A divergência aparente se acentua entre êsses mestres quando procuram fixar o alcance da regra do art. 114 do Cód. de Proc. Civil, segundo o qual o juiz aplicará a norma que estabeleceria se fôsse legislador, quando autorizado a decidir por eqüidade. Para os ESPÍNOLAS, essa redação se apresenta positivamente infeliz:

“Visìvelmente inspirado, quanto à conclusão, no famoso preceito do artigo 1º do Cód. Civil suíço, aquêle dispositivo reclama um estudo cuidadoso para evitar que a má compreensão dê resultados perniciosos. De feito, se se compreender que a condicional “Quando autorizado a decidir por eqüidade” pressupõe que tal autorização parta da lei, o inciso é inconveniente e perigoso, podendo levar à conseqüência de que, fora dos casos em que a lei lhe confere faculdade expressa, não possa o juiz decidir com eqüidade. É certo que as leis revelam, com freqüência, a preocupação de orientar o intérprete no sentido de poder dar tôda consideração à eqüidade, com a afirmação de que a decisão é deixada ao espírito de eqüidade e ao prudente arbítrio do juiz, e vão ao extremo de, por vêzes, dispensar-lhe a observância de qualquer regra jurídica; mas, não quer dizer que, não havendo tal remissão, não seja facultado ao juiz recorrer à eqüidade, como modo de atenuação da rigidez dos preceitos legais. Dado o papel da eqüidade, qual foi por nós pôsto em evidência, seria tal conclusão um absurdo, levando o julgador, sob pretexto de falta de autorização legal, a cometer iniqüidades, pela rigorosa adaptação dos preceitos abstratos, sem atenção das particularidades dos casos concretos. A exata realidade é que, nos casos em que a lei declara expressamente, ou deixa, implìcitamente, determinado, ser de dar a solução da espécie com atenção da eqüidade, há uma ordem no sentido de ser esta considerada pelo aplicador; é uma daquelas situações em que a argúcia de REGELSBERGER esclareceu constituir um dever, e não sòmente um direito, usar o juiz da liberdade, que lhe é atribuída (“Pandekten”, vol. 1º e único, 1893, pág. 131). Então, é manifesto que tem êle independência de ação, no apreciar os traços característicos da relação jurídica em aprêço, amoldando a lei ao caso ou aplicando o princípio de direito de tal maneira que fique atendido o espírito de justiça e de igualdade, na solução da controvérsia sujeita ao seu exame. O que não pode fazer é, como interpretação rígida da disposição legal, submeter a ela, duramente, a espécie de fato, sem contemplação dos ditames da eqüidade. Mas, ainda quando não haja qualquer referência da lei ao julgamento por eqüidade, não deve, nem pode mesmo, querendo ser um intérprete inteligente e esclarecido, e não um autômato, a aplicar as leis, sem respeito à sua finalidade prática, o julgador furtar-se ao exame das circunstâncias e da fisionomia própria do caso concreto, para, tanto quanto lhe permitir a natureza da norma reguladora da matéria, atenuar, abrandar o rigor e a fixidez do preceito, se aquelas circunstâncias assim o requererem, a fim de que a aplicação da lei corresponda ao seu fim social, e o aparelho da ordem jurídica, no seu funcionamento, possa alcançar o seu supremo escopo de justiça e de utilidade geral. Assim, entender o art. 114 do Código processual como reduzindo a faculdade do juiz de decidir, por eqüidade, os casos em que seja a isso autorizado por lei, representará um regresso extraordinário e reprobabilíssimo do direito pátrio, o que basta para repelir tal entendimento, como chocante com o sistema geral do mesmo Código e com a sua claríssima finalidade prática, pois o que se verifica é que, aumentando sensìvelmente a liberdade do juiz, na formação da prova e na direção do processo, falando mesmo na sua faculdade de aplicar a norma, que estabeleceria como legislador, o moderno estatuto quer um juiz esclarecido, adiantado, e não o será, seguramente, aquêle que, indiferente aos reclamos da eqüidade, fizer uma mecânica e desalmada adaptação das normas jurídicas, desatendendo às circunstâncias e singularidades do caso concreto, sob o injustificável pretexto de que não está legalmente autorizado a decidir com eqüidade”.

A contradita de SERPA LOPES censura os insignes opositores nada menos que o defeito de confusão:

“O art. 114, limitando o julgamento por eqüidade a uma prévia autorização, que outra não pode ser senão a da própria lei, o fêz obedecendo a um equilibrado movimento, tendente a coibir o arbítrio judicial. Já na doutrina medieval, distingue-se a eqüidade secundum legem, praeter elegem e contra legem”.

“Como deixamos analisado, o grande problema da eqüidade está no seu possível conflito com o direito positivo. Optando pela norma ditada pela eqüidade em detrimento da norma coativa do direito positivo, o juiz comete prevaricação. Tal é o ponto visado pelo legislador no art. 114: a eqüidade só é permitida quando legalmente autorizada. Entretanto, e isso é óbvio, não induz tal condicional que a autorização legal seja também necessária ao manejo da eqüidade como interpretação da norma positiva”.

“A situação é bem diversa, neste último caso. Não se golpeia o direito positivo, não se abre a menor brecha na norma, cuja essência é respeitada, mas simplesmente esta, ao sôpro vivificador da eqüidade, recebe nova coloração, rejuvenesce, mais adaptada às exigências da vida. Trata-se de um movimento natural de interpretação, movimento científico que independe do lastro de uma autorização legal”.

“O que há de reparo a fazer no artigo 114 supracitado bem como na crítica feita por EDUARDO ESPÍNOLA e E. ESPÍNOLA FILHO é que se confunde a questão da eqüidade com a da aplicação do direito, no caso de lacuna da lei. Foi o que salientou ÁLVARO MENDES PIMENTEL, quando, apreciando o artigo 353 do Projeto do Cód. de Proc. Civil, distinguiu a interpretação por eqüidade da lacuna da lei, dizendo que “ao juiz só é dado aplicar aos fatos da lide a norma que estabeleceria se legislador fôsse, quando tem que suprir a omissão da lei, e não quando houver de aplicar a eqüidade, pois tem lugar precisamente para atenuar o rigor da lei”.

“Por isso, ainda estamos em desacôrdo com EDUARDO ESPÍNOLA e filho, quando condicionam a aplicação do art. 114 do Cód. de Proc. Civil à falta de preceito legal regulador da espécie”.

“E a razão é a seguinte: em se tratando de lacuna da lei, a eqüidade pode atuar, não há dúvida, porém sob uma forma abstrata, como um princípio natural, do mesmo modo que deve influir no espírito do legislador ao elaborar a lei, o que não é idêntico à eqüidade chamada civil, em que o juiz aplica a norma baseado num princípio de eqüidade, tendo em vista o caso concreto, específico, dosando e pesando tôdas as circunstâncias que o envolvem. No primeiro caso, a eqüidade fica absorvida pelo preceito do legislador, ou pela decisão que ditou o princípio aplicável a um caso em que a lei era omissa; no segundo caso, a eqüidade age diretamente, dulcificando, mitigando os rigores da lei, ou, se assim fôr autorizado, investindo contra o próprio direito positivo, como pretendem os partidários da livre interpretação”.

Em nossa modesta opinião, nem é tão larga assim a divergência, nem há confusão lamentar, nesse ponto. Tudo se prende o conceito de eqüidade que cada um adota e à sua valoração como elemento de decidir. Aí sim, há confusão de uma e de outra parte. Êsse conceito, por obra de interminável discussão dos juristas, tem sido submetido a tratamento de verdadeira tortura, conforme os fins para que e pretende utilizá-lo.

O insigne DE PAGE viu o problema com inimitável clareza quando, recusando enquadrar a eqüidade na categoria de unte supletiva de direito, disserta magnìficamente: “Revisemos as teorias, em lugar de nos esgotarmos a lutar contra a evidência de realidades objetivas. As teorias é que estão submetidas aos fatos e não os fatos às teorias. O fato que permanece inexplicável, é um sinal de que a teoria é insuficiente ou mal construída, uma vez que o não levou em conta”.

“O vírus do racionalismo continua a envenenar-nos”.

“Sistema contrário à lógica e à Bíblia, proclamava a inquisição, impondo castigo à GALILEU. Trate-se de Bíblia ou de códigos, a deformação é a mesma”.

“Todo o êrro está em pretender definir a eqüidade em função do dado legal e em decorrência dêle. Na realidade, a eqüidade está fora da órbita da lei. Esta é realização parcial do justo, estabelecida de acôrdo com as exigências da disciplina social, da vida coletiva. O domínio da eqüidade é o justo que não foi incorporado à lei ou que ela incorporou de maneira imperfeita”.

Sentimento de justiça

O que nos parece certo, pois, é que a eqüidade não corresponde senão ao próprio sentimento de justiça, em face do caso concreto, coincidente ou não com a norma a aplicar. Não há problema, se há coincidência. Mas, se esta não ocorre, a questão se apresenta em tôda a sua gravidade. É então que se apreende que, ao menos no sentido jurídico, é falso chamar eqüidade à simples benevolência, verdadeira parcialidade, como bem acentua CUNHA GONÇALVES. A invocação à eqüidade jamais poderá legitimar julgamento que não se informe no sentimento de justiça, consagrado nos princípios básicos, o que sucederia se, identificando-a como noção de mera piedade ou caridade, a qualificássemos como prevalente às próprias exigências da harmonia social. A eqüidade, pois, longe de ser elemento de substituição, é elemento de integração do direito. Consiste em restituir à norma, a que acaso falte, por imprecisão da fórmula ou por imprevisão do caso concreto, a exata avaliação da situação a que êste corresponde, a flexibilidade necessária à sua aplicação, na eventualidade, afastando, por imposição inerente ao fim social da própria norma, o risco de converter-se esta em instrumento de iniqüidade. Todos concordam que não é lícito invocar a eqüidade contra a lei. Então, o que se tem chamado de eqüidade não é nem benevolência, nem piedade, nem caridade. É só devolução, à regra do direito, do conteúdo ético-jurídico que acaso lhe falta, quando confrontada com determinada situação. É adequação e retificação da fórmula, talvez sua própria destruição, para salvar a sua essência, que consiste em sentimento, desejo e expediente para prover à paz social.

A imprecisão que inexoràvelmente tem acompanhado a definição da eqüidade e do seu papel na prática judiciária tem como causa primeira a confusão estabelecida pelos que, tímidos demais para converter a norma ou aceitar a sua conversão em instrumento de apaziguamento, no dado momento em que, por sua imprevisão do caso concreto, ela ameace, se entendida sem êsse tratamento racional, desviar-se dos seus fins ou anular-se, fugiram à sua responsabilidade, abstendo-se de proceder ao trabalho, sem dúvida difícil, mas indeclinável, de reconstituir seu real conteúdo, pôsto em perigo pela fórmula em que a norma se encerre. Sem audácia suficiente para rompe-la, quando convertida em empeço à realização de sua essência, – isto é, o fim social a que se destine, – ou adotam a posição de passividade, abandonando a idéia pela palavra, que a desserve, ou, sem aprêço à técnica, que lhes comandam trabalho de reconstituição, baseado naqueles fins sociais, enveredam pela senda simplista da obediência inconsciente ao sentimento de justiça, para criar, em desfavor do resultado, essa aparência de frustração da norma, considerada em sua essência, precisamente quando êsse resultado indicava a sua salvação, desde que atendida a consideração básica de que a fórmula só deve ser conservada enquanto sirva à idéia que devia traduzir e da qual não é senhora, senão escrava. Dito isso, está dito que não atribuímos à eqüidade outro significado que não o decorrente da noção da justiça distributiva. Elemento ou dado necessário embora não indispensável à interpretação da lei, melhor dito, à sua aplicação, não é, não se pode dizer, fonte do direito, distinção que opomos aos ESPÍNOLAS que, na crítica a SERPA LOPES, parecem identificar como equivalentes as duas noções. A eqüidade intervém, no processo mental de aplicação da lei, como consideração de ordem ética, mas funciona também como contribuição técnica, porque a sua utilidade real é, em derradeira análise, a de conduzir a norma, condicioná-la mesmo, aos seus fins sociais, encaminhando-a a resultado condizente com êsses fins.

Contém-se a eqüidade, portanto, nos justos limites de uma interpretação funcional, protegendo a regra jurídica contra os desvios a que tende por inadequação de sua fórmula às circunstâncias que enfrenta. A eqüidade considera o fato, a situação, e não o titular ou sujeito que invoca a norma ou a repele. Se eqüidade fôsse benevolência, piedade ou contemplação de provas (perdes porque és rico, deixas de pagar porque és pobre), em lugar de ser reconhecimento de circunstância que, se prevista, determinaria exceção expressa, caberia encará-la como elemento especial, autônomo, na interpretação e aplicação das leis. Como o que acontece é que a eqüidade não se invoca nem se aplica contra a lei ou contra os princípios, só ultrapassa a fórmula, nunca a essência da regra jurídica, considerada no seu aspecto de instrumento da harmonia social, porque a sua intervenção no processo de interpretação é, proclamadamente e sempre, um papel de recondução ou de restauração do seu conteúdo normativo, não há lugar para atribuir-lhe conceito de que não caiba, genèricamente, no poder de interpretação do intérprete, dirigido, em última instância, por puro processo de lógica e de consciência, em que a formula em que se encerre a lei será rejeitada tôda vez que comprometa o entendimento que corresponda ao seu conteúdo, contemplado, não do ponto de vista do jusstrictum ou justiça comutativa, mas do ângulo da justiça distributiva, que absorve o primeiro e a êle se assoberba. Essa ordem de idéias prevalece, também, para a hipótese de ausência de norma legal, em que se reconhece maior liberdade ao juiz. Essa liberdade, porém, que se lhe autoriza, não é licença para arbítrio puro, mas atividade condicionada aos princípios gerais do direito, ao regime político do país e à moral social vigente. Não fôsse assim, autorizassem os dispositivos que admitem decisões por eqüidade que o juiz substituísse a norma existente por outra, produto exclusivo de sua vontade, ou criasse, à falta de norma aplicável, regra nas mesmas condições, seria imposição forçosa de tal sistema a irrecorribilidade da decisão, o que se patenteia como absurdo em qualquer sistema judiciário de dupla jurisdição.

Passemos a encarar, em análise, os textos em que a eqüidade se consagra direta ou indiretamente em nosso direito.

O mais positivo dêles, na afirmação, é o art. 1.456 do Cód. Civil.

Para o insigne CLÓVIS BEVILÁQUA, o sentido do dispositivo é nada mais nada menos do que decorrência da boa-fé:

Contrato de seguro

“O que se apura dêste dispositivo é que, no contrato de seguro, domina a eqüidade, porque é da sua essência a boa-fé; por isso o juiz aprecia os fatos eqüitativamente”.

“São de SCHNEIDER as seguintes observações ao art. 521 do Cód. Civil de Zurich: Não se há de exigir do segurado que esteja, angustiosamente, atento a todo perigo para evitá-lo. Êle contrata freqüentemente o seguro para, mais tranqüilamente, enfrentar o perigo. Quem, por exemplo, assegura a sua vida, não é desleal para com o segurador se não se recolher ao leito, nem chamar o médico, ao menor incômodo, nem, ainda, se, em tempo de epidemia, exerce deveres de piedade altamente perigosos, ou, quando o país se acha em perigo, se comporta com desprendida coragem, salvo se outra coisa se encontra nas cláusulas da apólice; por exemplo, se ela afasta o risco de guerra”.

Por seu turno, OLAVO DE ANDRADE sustenta:

“O Cód. Civil, no art. 1.456, determina que o juiz as resolva (as questões) com eqüidade atendendo às circunstâncias reais, e não às probabilidades infundadas quanto à agravação dos riscos, devendo examinar se o ato imputado ao segurado influiu de modo decisivo na agravação do risco, se pesou sôbre a responsabilidade do segurador, aumentando-a e excedendo essa responsabilidade por culpa do mesmo segurado. Assim, também as circunstâncias dissimuladas, as reticências que podem exercer influência decisiva sôbre a opinião do risco, constituem fatos que são deixados à apreciação prudente do juiz, porque sôbre elas não é possível estabelecer regras absolutas; e assim entendeu o nosso Código quando traçou a regra do art. 1.456”.

O que acentuam, ambos, é que a norma que comentam não encerra tratamento benevolente, no sentido em que a expressão assuma significação de parcialidade, mas processo de revelação de direito, capaz de atenuar a eventual dureza da regra jurídica, em homenagem ao sentimento de justiça.

Friso a adjetivação, para sublinhar que a eqüidade é poder do juiz è não fonte da lei. Esta, por mais capaz que tenha sido o seu elaborador, não prevê e não estatui senão dentro de certos limites. Como diz DE PAGE, a lei não regula senão o deeoquodplerumquefit. Por melhor que seja o esfôrço pôsto na sua fórmula, esta será, em dado momento, estreita demais para a substância em que se encerra, camisa de fôrça e mordaça, porque a imobiliza quando devia funcionar e a silencia quando devia proclamar o direito aplicável.

São lapidares os conceitos de DE PAGE:

“Por mais perfeita que seja a sua forma, por mais precisa que se elabore a sua letra, a lei não se destina a reger senão situações concretas, cuja natureza especial e sempre invariável pode reagir violentamente à generalidade formal e teórica da regra. O justo não é suscetível de aplicação matemática. Depende da infinita variedade das ações humanas, de seus móveis, de seu espírito, de suas modalidades. O respeito à letra da lei nem sempre demonstra a retidão de consciência daquele que o observa. De outra parte, uma regra não pode jamais ser ampliada para além das justas necessidades que provocaram seu advento”.

No art. 16 do dec. nº 24.150, de 20 de abril de 1934, a referência à eqüidade apresenta a mesma significação:

“O juiz apreciará, para proferir a sentença, além das regras do direito, os princípios de eqüidade, tendo sobretudo em vista as circunstâncias especiais do caso concreto…”

Por êsse roteiro, – influência das circunstâncias especiais do caso concreto, – certo se mostra que a orientação do legislador não autoriza julgamento informado em considerações estranhas aos princípios gerais de direito e ao trabalho intelectual de ajustar a norma ao sentido ideal a que a fórmula não soube ou não pôde servir. Foi o que pôs em relêvo, com sua claríssima inteligência, o preclaro ministro OROZIMBO NONATO, em caso bem expressivo:

Renovação de locação

No fôro de Santos, correu uma ação de renovação de contrato de locação de um prédio destinado à exploração comercial. A sentença de primeira instância julgou a ação procedente para assegurar a renovação do aluguel na parte do prédio em que estava instalado o fundo do comércio. Apelaram ambas as partes litigantes, sendo que o autor pretendia fôsse-lhe assegurada a locação de todo o prédio, ao passo que os réus pugnavam pela improcedência da ação. A 3ª Câmara do Tribunal de Apelação de São Paulo acolheu a defesa dos réus, de que precisavam do prédio para fazer uma grande reforma, que o poria em melhores condições estéticas, em relação ao local, como também auferir maior provento.

Em voto vencedor, desenvolveu proficientemente a questão:

“Dou provimento para restaurar a sentença de primeira instância em que a situação das partes é examinada com eqüidade e justiça, tendo em atenção as particularidades do caso, como convém a julgamento dessa natureza. Não faz boa avença com o direito aplicável à espécie a consideração do acórdão de que o locatário ludibriado em seu direito à renovação do contrato tem o só único recurso de reclamar perdas e danos, na conformidade do art. 21, § 3º, do dec. nº 24.150”.

“Êsse direito existe; mas não é o único e, dadas certas circunstâncias, pode a manutenção do arrendamento representar a execução específica, nem sempre impossível nas obrigações de fazer, ou melhor, possível sempre que essa execução in natura não envolva constrangimento pessoal com ofensa do nemo ad factum precisecogi potest“.

Nesta passagem de brilhante voto do eminente ministro AFRÂNIO COSTA, vêm igualmente traçados os contornos da eqüidade, tal como recomendada nesse dispositivo:

“A eqüidade expressamente recomendada pelo art. 16 do dec. nº 24.150, de 1934, atende principalmente às circunstâncias especiais de cada caso concreto, devendo ser sempre utilizada como elemento moderador das demasias pleiteadas pelos interessados, estabelecendo um equilíbrio razoável nos interêsses em litígio. Não estando o juiz adstrito à observância do arbitramento, pode, ante elementos convincentes, determinar o preço de locação majorando o fixado no laudo pericial, solucionando outrossim a exigência do fiador, segundo aconselhar a natureza especialíssima do caso sub judice” (“Diário da Justiça” da União, de 29 de maio de 1941, pág. 559, apelação cível nº 9.639).

ALÍPIO SILVEIRA, que se dedicou a especializada pesquisa sôbre a figura da eqüidade, sustenta por seu turno que:

“Podemos afirmar, com apoio em todos êstes julgados, que a decisão do juiz, baseada no art. 16, se refere à apreciação das circunstâncias especiais do caso concreto, e, assim, não poderá ter o caráter de norma ou regra”.

“Com efeito, se a decisão por eqüidade, em face da omissão da lei, poderá ter o caráter de norma ou regra tal como aquela autorizada pelo art. 113, nº 37, da Constituição de 1934, a decisão por eqüidade que atende às circunstâncias especiais, que variam de caso a caso, já não poderá ter êsse caráter. A decisão por eqüidade, autorizada pelo art. 16 da Lei de Luvas, tem êsse último tipo, como o reconheceram os numerosos acórdãos citados. Trata-se, como se vê nêles, de apreciação de fato, antes que de criação de norma, ao passo que o art. 113, nº 37, da Constituição passada envolve diferente questão de direito”.

“Observemos, para terminar, que, embora os “princípios de eqüidade” do artigo 16 tenham função eminentemente individualizadora (apreciação das circunstâncias), nada impede que possam servir à atenuação do rigor de dispositivos legais aplicáveis (eqüidade na interpretação e na adaptação das normas à espécie), assim como à interpretação eqüitativa das cláusulas ou condições dos contratos de locação”.

 Art. 73 do Cód. de Águas

O mesmo autor, referindo-se a outro preceito legal, em que a eqüidade merece referência, tece estas considerações:

“O art. 73 do Cód. de águas, que foi conservado, contém uma norma de eqüidade discricionária. Dispõe êsse artigo:

“Se o prédio é simplesmente banhado pela corrente e as águas não são sobejas, far-se-á uma divisão das mesmas entre o dono ou possuidor dêle e o prédio fronteiro, proporcionalmente à extensão dos prédios e às suas necessidades”.

“Parág. único. Devem-se harmonizar, quanto possível, nesta partilha, os interêsses da agricultura com os da indústria, e o juiz terá faculdade de dividir ex bono et aequo“.

“A respeito dêste artigo afirma TEMÍSTOCLES CAVALCÂNTI (introdução à 2ª ed. de “Rios e Águas Correntes”, de M. I. CARVALHO DE MENDONÇA):

“Quanto à divisão das águas, deve atender à extensão dos prédios e suas necessidades (art. 73), proporcionalmente”.

“O Código recomenda que nesta partilha fiquem harmonizados os interêsses da indústria com os da agricultura, dando ao juiz a faculdade de decidir por eqüidade. A questão é da maior relevância. A solução de eqüidade envolve a apreciação de problemas econômicos da maior responsabilidade, principalmente levando-se em conta os interêsses em jôgo, que são dos mais íntimos. A conciliação dos mesmos para um fim idêntico representa uma grave questão, onde o aspecto técnico é também dos mais importantes”.

“Como se vê do livro de CARVALHO DE MENDONÇA, o art. 73 veio apenas consolidar a praxe existente. Eis como se exprime êle:

“Para o prédio que é só banhado pela água corrente, não sendo esta sobeja, o direito é só proporcional à sua extensão e necessidade. É então que tem lugar a divisão das águas entre frontistas de acôrdo com a praxe (atesta LOBÃO, “Águas”, § 209), isto é, tomando em consideração a grandeza do prédio, a qualidade e necessidade das terras (LOBÃO, ob. cit., §§ 211 e 216). Sôbre as normas dessa partilha, vide critério importante em A. TEIXEIRA, ob. cit., nº 38. Sôbre as operações técnicas para medida das águas, vide DIONISOTTI, ob. cit., ns. 433 e segs.; A. TEIXEIRA, ob. cit., nº 39; JOSÉ EULÁLIO, “Hidráulica”, arts. 229 e 233).

“Se o prédio marginal mudar de cultura de forma a necessitar uma porção maior de água, poderá requerer que esta lhe seja adjudicada e de ser atendido; mas se tal mudança acarretar prejuízos aos proprietários inferiores e que sejam decorrentes das irrigações, êstes têm direito a que se lhes dê uma indenização, aliás exigível por via de ação”.

“O interêsse geral da agricultura, que aconselha a variação e mudança das culturas, não exclui êsse direito à indenização de prejuízos” (ob. cit., nº 95).

“A hipótese de o prédio necessitar uma porção maior de água, devendo requerê-lo ao juiz, encontra guarida no novo Cód. de Proc. Civil, embora num dispositivo de caráter absolutamente geral. É o art. 289, nº 2. Aí se preceitua que poderá o juiz decidir novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, “quando tiver êle decidido de acôrdo com a eqüidade determinada relação entre as partes, e estas reclamarem a reconsideração por haver-se modificado o estado de fato”.

“Concede êste artigo do Cód. de Águas ao juiz a faculdade de decidir exbonoetaequo, ou seja, decidir por eqüidade, ao dividir as águas limítrofes”.

“Não há ocasião, porém, para o juiz decidir por eqüidade, estabelecer uma regra ou princípio para o caso, entendendo-se por regra um preceito de caráter genérico. O juiz vai apreciar as circunstâncias especiais do caso”.

“Diz o artigo que a divisão será feita proporcionalmente à extensão dos prédios e às suas necessidades. As necessidades de um determinado prédio poderão não corresponder à sua extensão comparada com a de outro, por se tratar de uma cultura ou indústria especialmente exigente de água. Também poderá um dos prédios ser atravessado por uma corrente mais do que suficiente para as suas necessidades, de forma a dispensar o suprimento de água pela corrente limítrofe”.

“O juiz terá, pois, de apreciar as circunstâncias especiais de cada caso, devido à própria natureza da norma. Assim podemos concluir que, embora não tivesse o legislador acrescentado o parág. único ao art. 73, o juiz não poderia proceder de outra forma senão aquela indicada no parág. único, em razão da própria natureza da norma do art. 73.

“Idêntica observação pode ser feita aos arts. 1.454 e 1.456 do Cód. Civil, atrás estudados. Pela própria natureza da norma contida no art. 1.454, o juiz terá de apreciar a agravação das riscos de acôrdo com as circunstâncias especiais de cada caso. Trata-se de uma norma elástica. Assim, mesmo quê não existisse o art. 1.456, o juiz não deixaria de proceder com eqüidade. Aliás, nosso Supremo Tribunal já tem apreciado com eqüidade o ato do segurado agravador do risco reportando-se ùnicamente ao art. 1.454”.

“Na Lei de Luvas, os juízes, como se verificou por alguns dos acórdãos citados, aplicaram o art. 16 sem referir-se expressamente a êle”.

“Recentemente, o professor argentino ALBERTO G. SPOTA, em seu “Tratado de Derecho de Águas” (2 vols., Buenos Aires, 1941), dedicou, em seu 1º volume, algumas páginas ao assunto, cuidando da legislação comparada: direito francês, italiano, alemão e norte-americano (págs. 343, 350, 579, 720 e 996)… Os direitos francês e italiano, especialmente, apresentam disposições legais equivalentes à brasileira”.

“Os comentadores franceses, ao analisarem êste seu dispositivo, admitem que o juiz, em face dêle, goza de um verdadeiro “poder discricionário”, ao harmonizar os interêsses da agricultura e da indústria, em caso de divisão de águas entre prédios ribeirinhos”.

Não participamos da convicção que aí parecia expressar o ilustre autor. Nenhuma faculdade exorbitante do expediente de ajuste da lei ao caso que a sua fórmula foi incapaz de contemplar, nenhuma autorização que exceda o poder de preencher, como se assim tivesse sido querido e expresso pelo legislador, a letra da lei, podem ser identificados nesse dispositivo.

Arbitramento de aluguel

Na aplicação do art. 1.196 do Cód. Civil, há farta referência à eqüidade. A uma corrente que sustenta ser ilimitado o arbítrio do locador, no tocante ao arbitramento do aluguel, no caso aí figurado, opõe-se outra, que só o admite mitigado ou por certos critérios ou pela livre convicção do julgado, conforme assinala ALÍPIO SILVEIRA, no trabalho já referido.

Deixando de parte a orientação menos liberal, por desinteressante ao objeto destas considerações, o que o critério oposto preconiza, ainda quando alude a uma suposta livre convicção do julgador, é apenas o poder de acesso ao juiz, no sentido ideal da norma, para restabelecê-la no seu conteúdo de instrumento da harmonia social. É o que conclui também ALÍPIO SILVEIRA (pág. 235).

O mesmo especialista, a propósito do art. 114 do Cód. de Proc. Civil, escreve que:

“A decisão de eqüidade, a que se refere nosso Cód. de Processo, não significa, em absoluto, decisão contra legem. Quando a lei autoriza o juiz a decidir por eqüidade, confere-lhe em casos determinados a faculdade de apreciar eqüitativamente interêsses e fatos não determináveis a priori pelo legislador, estabelecendo dessa forma a regra para o caso concreto, que além de concreto é singular. Teremos, assim, uma lex individualis”.

“Além disso, o critério fornecido ao juiz pelo art. 114 – decidir como se fôra legislador – não se aplica a todos os casos em que a lei o autoriza expressa ou tàcitamente a decidir por eqüidade. Em muitos dêsses casos, cabe de preferência a individualização, do que um critério lògicamente genérico, suscetível de ser erigido em norma. É exemplo típico dêsses últimos casos o artigo 924 do Cód. Civil, em cuja aplicação a doutrina e a jurisprudência chegaram à conclusão de não ser possível o emprêgo de critérios genéricos”.

“É evidente que o legislador, ao estabelecer a regra ou norma, tem de atender ao quodplerumquefit, em contraposição ao juiz que, em geral, irá atender à individualidade das relações”.

Reafirmamos, pois, à guisa de conclusão, que é ilusória a crença na espécie de eqüidade que tem sido, precisamente, a mais alardeada, a saber, a eqüidade que derive exclusivamente do sentimento de benevolência ou piedade. Eqüidade, na aplicação da regra jurídica, é apenas a influência, felizmente muito forte, da consciência e da inteligência do juiz, no sentido de que a norma, destinada a ser instrumento de proteção e conservação, não se converta em processo de destruição da harmonia social.

Como magistralmente escreve DE PAGE, o problema das relações entre a lei e a eqüidade, outro não é senão o eterno conflito entre o real e o formal, entre a vida e o artifício técnico. A lógica não é fonte de conhecimento, mas disciplina conceitual, método… Se o direito vive e subsiste como símbolo de grandeza moral, é porque o todo imponderável que encerramos na sumária designação de eqüidade permanece indefinível. No dia em que se defina, o direito se estandardizará, como a produção de automóveis, os julgamentos se farão em série. Nesse dia, o homem se terá convertido num perfeito autômato.

Para honra nossa, não é para êsse sombrio deserto de idéias que o mundo caminha. É condição, porém, de seu progresso que se assegure, irredutìvelmente, a liberdade dos juízes. Longe de constituir a temida, porque muito alardeada, ditadura judiciária, ela é expressão de adiantamento, como diz MARKOVITCH:

“Quanto mais civilizada seja uma sociedade, maior é a liberdade do juiz, isto é, menos formal sua legislação”.

A eqüidade é a melhor aplicação dessa liberdade. Ela exige mãos limpas e consciência clara, como dizem os inglêses. É essencialmente, não o arbítrio pessoal, vago e despótico, e sim o mais necessário dos poderes do juiz. Também o mais árduo, pelas exigências de conhecimentos e de equilíbrio que encerra. Mas sempre o mais belo dêles, porque só por ela pode o juiz elevar-se à função social e constitucional de fiador do bem comum, da sobrevivência mesma da Justiça como inestimável valor da civilização. E é ela também, que o retira da miserável condição humana, para revesti-lo da iluminada feição de corajoso rival dos deuses.

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Notas:

* N. da R.: Conferência pronunciada na Faculdade de Direito de Santos, em 11 de agôsto de 1954.

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