No dia 11 de março de 2020, a Organização Mundial da Saúde (OMS) declarou a pandemia do Covid-19, da família Coronavírus. Atualmente, há mais de 200 mil casos de infecções confirmadas ao redor do mundo.

A crise sanitária provocada pelas contaminações do Covid-19 reascende uma série de questões jurídicas, que incluem as relações trabalhistas, a proteção dos consumidores, a livre-concorrência, o acesso a dados pessoais para fins de monitoramento social, entre tantos outros.

Esse breve artigo tem a intenção de lançar luz em alguns dos desafios e das perspectivas no terreno do Direito Econômico, que poderá ensejar um reexame do próprio papel do Estado na economia e suas formas de atuação diante do atual cenário de crise sanitária.

Papel do Estado na Economia

O debate sobre o papel do Estado na economia foi assinalado por lideranças políticas globais, logo no início da crise do Coronavírus, como se percebe nas palavras de Emmanuel Macron, Presidente da França, durante seu primeiro pronunciamento oficial sobre o assunto, no dia seguinte à declaração de pandemia pela OMS: “há bens e serviços que devem estar fora das leis do mercado” para, em seguida, completar “nós [Estado] devemos retomar o controle”[1].

A fala do presidente francês dialoga com a crítica sobre o “liberalismo primitivo”[2], feita recentemente por André Lara Resende, economista e ex-presidente do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES). O termo “liberalismo primitivo” se refere à linha pensamento de Milton Friedman, que defende a retirada do Estado dos assuntos econômicos como modo de estimular investimentos e a confiança dos investidores na economia.

A garantia de serviços públicos de qualidade, complementada por uma economia de mercado competitiva, impõe o fortalecimento do Estado, sobretudo em dimensões específicas nas quais se incluem aspectos econômicos. Um Estado competente, com recursos adequados, poderá garantir a prestação de serviços públicos de qualidade, o que deve se somar à capacidade de administrar com competência e eficiência a máquina pública, inclusive no que toca à atividade econômica do país.

A crise do Coronavírus poderá servir para reforçar a importância do papel estatal, por vezes esquecido no discurso político de austeridade e da necessidade de redução de despesas públicas. Hospitais públicos e profissionais da saúde serão provavelmente os maiores heróis no desafio de minimizar os casos graves e falecimentos decorrentes da epidemia, que atingirá ricos e pobres, ainda que em diferentes intensidades em razão de faixas de riscos e acesso a tratamentos adequados. No longo prazo, as instituições públicas encarregadas da supervisão do funcionamento do mercado serão igualmente importantes, o que inclui Banco Central, CADE, CVM, dentre outras. Isso exige recursos públicos para serviços públicos de qualidade.

A regulação dos serviços públicos essenciais como saúde, segurança e educação será igualmente afetada com a atual crise decorrente da epidemia do Coronavírus. Na seara da saúde pública, será necessário indagar-se sobre propostas baseadas em um sistema de saúde eminentemente privado, ou com baixa ou inexistente participação do Estado. A crise sanitária demonstra a necessidade de aumentos excepcionais na oferta de serviços públicos básicos, como o sistema de saúde pública, de modo a garantir o acesso para a população mais carente e vulnerável.

A discussão sobre as empresas públicas ou semi-públicas (como sociedades de economia mista ou com participação minoritária do Estado) também poderá ser revisitada. A retomada total ou parcial de controle estatal sobre certas atividades econômicas voltou à tona nos discursos políticos ao redor do mundo e pode chegar ao Brasil, apesar dos ventos atuais em direção de maior liberalismo econômico. A título de exemplo, veja-se o atual debate sobre um possível buyout de companhias aéreas por parte do Estado, de modo a evitar falências e assegurar o funcionamento de malha aérea nacional, como ocorre na Itália com a Alitalia. Um debate semelhante também aconteceu, de forma ainda mais relevante pela importância do setor, durante a crise financeira de 2008, referente ao aporte de subsídios públicos às instituições financeiras fragilizadas, de modo a manter a higidez do sistema financeiro no mundo.

Em suma, o debate sobre o papel do Estado na economia estará novamente na pauta do dia durante e após a crise epidêmica. Em poucas palavras, trata-se de uma questão de escolha política. Como ensina o professor James Buchanan em seus estudos de Teoria das Escolhas Públicas, a questão se resume à expressão “política sem romance”[3]. Nesse sentido, parece legítimo que a atual crise do Coronavírus provoque um reexame sobre a fronteira de atuação estatal e a melhor dosagem de sua intervenção na economia, com a consequente ponderações à corrente que sustenta um “liberalismo primitivo” ou nuanças desse pensamento.

Direito da Concorrência

Em análise menos teórica e mais dogmática, a crise do Coronavírus suscita também diversos desafios para o Direito da Concorrência.

O debate sobre eventual tolerância aos chamados “cartéis de crise” é um dos temas que naturalmente vêm à tona em situações de crises econômicas. A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) reconhece a existência de argumentos favoráveis de arranjo entre concorrentes, em situações excepcionais, durante os períodos de crise. Recomenda-se, no entanto, que os governos tenham transparência ao tratar do assunto e que qualquer situação de exceção seja delimitada no tempo e submetida a critérios previamente estabelecidos. De mesmo modo, eventuais cenários alternativos menos gravosos devem ser cuidadosamente examinados pelos agentes públicos, de maneira a evitar os efeitos negativos que decorrem de práticas colusivas.[4]

Outro tema quente se refere a preços abusivos, que podem ser endereçados pelo Direito da Concorrência ou pelo Direito do Consumidor. Os diversos relatos de aumento nos preços de alguns produtos, como máscaras de proteção facial e álcool gel, provocaram reações efusivas, que incluem sugestões de controle de preços a sanções exemplares por parte do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Há diferentes modos de enfrentar a questão, com vantagens e desvantagens, nos curtos, médios e longos prazos. Ao invés de respostas, propõe-se aqui lançar ideias: que tal uma desregulamentação, ainda que temporária, que permita a fabricação artesanal ou caseira de álcool gel? Ou a eliminação de barreiras tarifárias e sanitárias que permitam a importação desses produtos? Os eventuais riscos e perigos sanitários poderiam ser mitigados através de orientações públicas, por exemplo através da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). A medida poderia contribuir para um maior equilíbrio na equação oferta/demanda e reduzir a pressão no aumento de preços, que decorrem sobretudo do aumento abrupto da demanda. Mais uma vez, a crise sanitária poderá trazer aprendizados sobre a importância de uma regulação jurídica adequada, tanto no seu conteúdo quanto na celeridade de respostas, como instrumento de política pública.

A recusa de fornecimento é também uma prática comercial que costuma receber a atenção do Direito da Concorrência. No atual cenário de crise sanitária será necessário examinar a justificativa para eventual recusa ou atraso no fornecimento de bens ou serviços. Isso porque os ilícitos concorrenciais se configuram geralmente na recusa ou atraso injustificado, por exemplo através da discriminação das condições oferecidas a agentes econômicos para compra ou distribuição de produtos.

No campo do controle de concentrações, vê-se a possibilidade de suspensão dos prazos processuais em que pese a existência de notificação digital em alguns países, tal como ocorre no Brasil. A medida visaria atender a necessidade do exercício do devido processo legal e ampla defesa, que se aplica às empresas requerentes e aos terceiros interessados, em todos os tipos de processos administrativos. Outras discussões poderão surgir ligadas a fusões de empresas com dificuldades financeiras, o que costuma ser explorado pela literatura especializada através da teoria de failing firm.[5]

Enfim, as autoridades da concorrência serão instadas a atuar de modo firme contra eventuais infrações à ordem econômica durante o período de crise. Isso já pode ser percebido com investigações abertas por autoridades concorrenciais na China[6] e na Itália[7] a respeito de possíveis carteis no mercado de máscaras e álcool gel. Na Polônia, um processo foi aberto para apurar suposto encerramento injustificado de contrato de fornecimento a hospitais públicos, o que poderia constituir abuso de poder econômico.[8] No Reino Unido, há esforços de monitoramento em mercados sensíveis.[9] A abertura de investigações no Brasil e na América Latina deverá ser uma questão de tempo. Isso porque o ambiente de crise favorece a proliferação de ilícitos concorrenciais variados, como arranjos pontuais entre concorrentes, práticas de restrições verticais e abusos de posição dominante. A necessidade de proteção dos consumidores também cresce, o que exige atuação estatal por diversos meios que incluem seus órgãos de defesa da concorrência e dos consumidores.

Direito do Consumidor

No campo do Direito do Consumidor, um dos principais desafios está relacionado ao cancelamento de serviços, como passagens aéreas e reservas em hotéis.

Uma possível solução jurídica se encontra nas situações previstas legalmente como caso fortuito ou força maior, sendo o primeiro geralmente relacionado a eventos decorrentes de ato humano, enquanto o segundo de forças da natureza. A atual epidemia do Coronavírus parece se encaixar nesta situação, pois seus efeitos não eram possíveis de evitar ou impedir na acepção do art. 393 do Código Civil.[10] No entanto, a aplicação desta figura jurídica exige a análise de casos concretos. Diversas obrigações, como o pagamento de um empréstimo contraído no ano passado, dificilmente estaria coberto por esta excludente de responsabilidade, por falta de nexo de causalidade com o evento inevitável da crise sanitária.

A Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon) emitiu uma Nota Técnica[11] sobre os direitos dos consumidores em momento de crise do Coronavírus, o que merece ser aplaudido pelo esforço em contribuir com orientações sobre o assunto. Dentre outros aspectos, destaca-se a ponderação que traz a respeito do local de partida e de chegada de voos, bem como datas de viagem e perfil de passageiro, para que a situação seja configurada como caso fortuito ou força maior. A ponderação visa evitar possíveis pedidos abusivos de cancelamentos por parte de consumidores ou companhias áreas. Evidentemente, com a difusão cada vez maior da pandemia, a tendência será considerar uma quantidade cada vez maior de destinos como vulneráveis ao contágio.

Além disso, esclarece-se que as companhias áreas também podem invocar a crise do Coronavírus como caso fortuito ou força maior para cancelamento de voos, como dispõe o art. 734 do Código Civil.[12] Isso parece afastar as eventuais demandas de danos morais por parte de consumidores frustrados pelo cancelamento de viagens, considerando que o prestador de serviço também não teve como evitar ou impedir a continuidade do contrato. Algumas medidas poderiam mitigar os danos causados a consumidores e ao setor aéreo, como a possibilidade de remarcação de viagens sem pagamento de taxas, o que evitaria o cancelamento da viagem e o reembolso da passagem quitada ou em pagamento.

Ressalta-se que o instituto jurídico da onerosidade excessiva[13], não parece adequado a essas situações de voos e reservas de hotéis. Isso porque a onerosidade excessiva se aplica a contratos de execução continuada ou diferida, como contratos de distribuição ou concessão, o que não é o caso nas relações consumeristas mencionadas. No entanto, o instituto poderia ser invocado em outras situações, consumeristas ou não, como nos contratos de concessão para gestão de aeroportos, celebrados entre o Estado e um consórcio de empresas, considerando a queda no número de passageiros em razão de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, como ocorre na atual crise sanitária.

Por fim, cita-se novamente a questão do aumento de preços, em especial de alguns produtos como máscaras de proteção e álcool gel. Como mencionado no exame dos aspectos concorrenciais, o assunto requer geralmente uma análise mais cuidadosa sob pena de inviabilizar o funcionamento da lógica de livres preços praticados no mercado. O Código de Defesa do Consumidor (CDC) prevê como prática abusiva “elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços” (art. 39, inciso X), o que pode não ser verificado quando o aumento de preço releva do simples aumento da demanda por certo produto ou serviço. Parece pouco provável que o chamado panic buying possa ser considerado como um ilícito consumerista, apesar de que medidas regulatórias pontuais possam servir para atenuar os aumentos abruptos de preços em situações semelhantes.

[1] Pronunciamento oficial de Emmanuel Macron de 12.03.2020: www.elysee.fr/emmanuel-macron/2020/03/12/adresse-aux-francais.

[2] Entrevista de André Lara Resende na Folha de São Paulo de 15.03.2020: www.folha.uol.com.br/ilustrissima/2020/03/liberalismo-primitivo-de-guedes-nao-leva-a-crescimento-diz-lara-resende.shtml.

[3] James Buchanan. “Buchanan, Politics Without Romance: A Sketch of Positive Public Choice Theory and

Its Normative Implications”. In: The Theory of Public Choice, 1984.

[4] Nota do Secretariado da OCDE. Policy Roundtables on “Crisis Cartels”. Paris, 2011.

[5] Nota do Secretariado da OCDE. Policy Roundtables on “Failing Firm Defence”. Paris, 1995. A respeito de sua aplicação no Brasil, vide: Fernando Antônio de Alencar Alves de Oliveira Júnior. A Teoria da Failing Firm e Sua Aplicação no Brasil. Recife: JusPodivm, 2016.

[6] SAMR na China: http://www.xinhuanet.com/fortune/2020-02/25/c_1125623897.htm.

[7] AGMC na Itália: https://en.agcm.it/en/media/press-releases/2020/3/ICA-Coronavirus-the-Authority-intervenes-in-the-sale-of-sanitizing-products-and-masks.

[8] UOKiK na Polônia: Polônia: https://www.uokik.gov.pl/news.php?news_id=16277.

[9] CMA no Reino Unido: www.gov.uk/government/news/cma-statement-on-sales-and-pricing-practices-during-coronavirus-outbreak.

[10] Art. 393 do Código Civil: o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único: o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

[11] Nota Técnica nº 2/2020/GAB-SENACON/SENACON/MJ, de 06.03.2020.

[12] Art. 734 do Código Civil: o transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade.

[13] Art. 478 do Código Civil: nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

LEIA TAMBÉM