A Independência e a Imparcialidade do Árbitro e o Dever de Revelação

O árbitro representa a pedra angular da arbitragem e a ele as partes confiam a solução justa e equânime do litígio.¹ Para poder atuar como árbitro a pessoa indicada deve ser independente e imparcial. A exigência de independência e imparcialidade constitui a garantia de um julgamento justo e é o baluarte de uma justiça honesta. Destarte, representa interesse de toda a sociedade velar pela existência da justiça sem máculas, como garantia da harmonização pacífica e justa de conflitos.

Para preencher os requisitos de independência e de imparcialidade o provável árbitro tem o dever, antes de ser confirmado como árbitro e durante todo o procedimento arbitral, de averiguar a existência e a manutenção da sua independência, pois o árbitro deve ser independente e imparcial durante todo o processo arbitral. Neste sentido, ao ser indicado como árbitro deve revelar os fatos que sejam de seu conhecimento, bem como atentar para aqueles que deveria conhecer em razão da atividade e vinculação profissional desenvolvidas e a existência de relação de amizade estreita com as partes, que possa gerar dúvida razoável quanto a sua independência e imparcialidade².

O exercício da função de árbitro requer do candidato atenção especial às normas de conduta, aos deveres a que está sujeito enquanto investido na função de julgador.³ Este dever legal tem em seu âmago um componente ético que sustenta toda a estrutura da atividade de julgador. Diz-se que a ética do árbitro é a ética da arbitragem. Decorre, por conseguinte, que a arbitragem se fundamenta, sobretudo, na consciência moral do árbitro. “A arbitragem vale o que vale o árbitro”, diz o adágio repetido à saciedade na literatura arbitral mundial.

Assim é que se o pulmão da arbitragem é mantido pela independência e imparcialidade do árbitro é o dever de revelação que o oxigena (art. 14, § 1º da Lei nº 9.307/96). Nesta linha, conforme pondera Thomas CLAY, “a obrigação de revelação é a pedra angular do regime jurídico da independência do árbitro, graças a sua dupla função: a de representar um critério de avaliação da independência e a de ser meio de proteção dessa garantia.”⁴ (tradução livre)

Impende salientar que na jurisprudência brasileira e comparada são escassos os casos de sentenças arbitrais anuladas decorrentes da ausência de independência e imparcialidade do árbitro e por não observar o dever prévio de revelação de fato notório que pudesse afetar o seu julgamento, impedindo-o de atuar. Até mesmo nas estatísticas da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional – CCI, os casos de impugnações de árbitros são reduzidos e as decisões que afastam árbitros são ínfimas. Verifica-se, nesta linha, que no ano de 2007, das 22 impugnações apresentadas na CCI nenhuma foi aceita, ou seja, os motivos alegados não justificavam o afastamento dos árbitros pela alegada falta de independência.⁵ Em 2008, houve 24 impugnações e apenas uma aceita.⁶

Os princípios da independência e da imparcialidade do árbitro são de ordem pública, posto que governam o ato de julgar, seja para o juiz como para o árbitro, tanto nas arbitragens de direito como por equidade.⁷ A Lex Legum da Arbitragem nacional e internacional estrutura-se em duas regras fundamentais: o devido processo legal e a independência e a imparcialidade do árbitro. Tanto a independência como a imparcialidade representam standards de comportamento. A independência é definida como a manutenção pelo árbitro, num plano de objetividade tal, que no cumprimento de seu mister não ceda a pressões nem de terceiros nem das partes. A independência do árbitro está vinculada a critérios objetivos de verificação. Já a imparcialidade vincula-se a critérios subjetivos e de difícil aferição, pois externa um estado de espírito (state of mind).⁸

Philippe FOUCHARD, ao se referir à jurisprudência francesa esclarece que esta pontifica que todos os árbitros devem ser independentes de todas as partes no litígio, por ser esta uma situação objetiva que supõe a ausência de vínculos ou liames com as partes, notadamente com aquela que o indicou. Adverte também que o que se espera do árbitro é sua imparcialidade, mas como se trata de um estágio psíquico difícil de ser demonstrado e em decorrência do comportamento parcial do árbitro ser raramente externado, é por meio da independência que se firmou o conceito consagrado que “a independência do árbitro é da essência da função jurisdicional” e as circunstâncias para contestar essa independência devem caracterizar-se “pela existência de vínculos materiais ou intelectuais, uma situação de natureza a afetar o julgamento do árbitro, constituindo um risco certo de prevenção com respeito a uma das partes na arbitragem”.⁹

A Lei brasileira de arbitragem reforça o conceito da confiança como critério definidor para poder atuar como árbitro. O art. 13 estatui que “pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes”. A capacidade é a civil e a técnica (quando for o caso) para decidir sobre a matéria. A confiança está vinculada à honradez e a honestidade. Cícero advertiu na sua obra De Officiis (Dos Deveres) que a honestidade decorre de quatro fontes: a primeira é o conhecimento (sabedoria), a segunda o sentimento da comunidade humana (justiça), a terceira a magnanimidade (alma nobre e generosa) e, a quarta, a inclinação para a moderação (temperança). Pierre TERCIER salienta que a condição primeira da confiança é a independência do julgador e que justamente para garantir essa independência é que foi desenvolvido um grande número de princípios e de mecanismos de controle erigidos em nível constitucional.¹⁰

É do conceito de “confiança” que deriva o dever de transparência do árbitro, o dever de revelar fatos ou circunstâncias que possam abalar a confiança gerada nas partes. Como conseqüência, a ausência de revelação de um fato importante e notório que possa influenciar o julgamento do árbitro representa a violação do devido processo legal, do direito de defesa, pois a parte foi impedida de se defender adequadamente, já que não conhecia o fato, que se fosse de seu conhecimento teria podido objetar a indicação do aludido árbitro.

É por esse motivo que um dos mais importantes deveres de um árbitro é o de revelar às partes fatos que sejam de seu conhecimento ou que deveria razoavelmente conhecer (fatos notórios). O dever de revelação do árbitro constitui um dever fundamental da arbitragem nacional e internacional.

A missão do árbitro é dar solução ao litígio com justiça (por óbvio, seja na arbitragem por direito ou por equidade)¹¹ e essa missão funda-se na confiança das partes que o nomearam. É em nome dessa confiança que nomeiam um árbitro que terá independência para julgar com imparcialidade, posto que a independência é um pré-requisito da imparcialidade.

Por isso, reitere-se, que a verificação prévia e durante a arbitragem quanto à ausência de impedimento para atuar, bem como a revelação de um fato importante, ao tomar conhecimento e a qualquer momento durante o processo arbitral, é sem dúvida uma providência necessária e terapêutica. É no dever de revelação que a arbitragem se purifica.¹²

Há ainda um importante componente vinculado à confiança gerada nas partes pelo árbitro, especialmente para as arbitragens internacionais, considerando os diferentes sistemas jurídicos e em decorrência da diversidade cultural dos árbitros (e nacionalidade). Neste sentido asseveram João Bosco LEE e Maria Cláudia de ASSIS PROCOPIACK que “ao escolher um árbitro, as partes ou seus advogados vão tentar escolher alguém com quem se identifiquem e que esse, ao mesmo tempo, possa se identificar com a parte, com a causa, ou com tudo o que envolve a arbitragem; uma pessoa que tenha as mesmas origens, que compreenda as tradições, os costumes e as idéias que estavam presentes no espírito dessa parte quando da elaboração do contrato e que continuarão a guiá-la durante o procedimento arbitral”.¹³

Estas são características pessoais que poderão auxiliar o árbitro a entender melhor não somente o litígio, mas toda a conjuntura em que o litígio se encerra e não se vinculam aos conceitos de independência e imparcialidade. São, como mencionado, características pessoais e culturais e que se relacionam à nacionalidade ou ao país de residência das partes e do árbitro.¹⁴

O árbitro tem o dever de revelar às partes todas as circunstâncias cuja natureza possa afetar seu julgamento e a provocar no espírito das partes uma dúvida razoável sobre sua independência e imparcialidade, que são da essência da função jurisdicional.

É importante salientar que o que deve ser revelado pelo árbitro, não é apenas o que ao seu juízo deve ser mencionado, mas essencialmente deve se colocar no lugar das partes e indagar a si, se fosse parte, se gostaria de conhecer tal fato. Portanto, a amplitude e razoabilidade do que revelar deve ser avaliada na visão do árbitro cumulada com a das partes. É neste sentido que o Regulamento de Arbitragem da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional – CCI no art. 7.2 dispõe “antes da nomeação ou confirmação, a pessoa indicada como árbitro deverá assinar uma declaração de independência e informar por escrito à Secretaria quaisquer fatos ou circunstâncias cuja natureza possa levar ao questionamento de sua independência aos olhos da partes.¹⁵ A Secretaria deverá comunicar tal informação às partes por escrito e estabelecer um prazo para apresentarem seus eventuais comentários.” E reitere-se, o dever de revelação é constante, pois assim também dispõe o art. 7.3 do Regulamento CCI.

Verifica-se também, que em razão da diversidade cultural e de sistemas jurídicos existentes, não ser possível fixar parâmetros uniformes para o dever de revelação nas arbitragens internacionais. O dever de revelação existe e constitui um dever universal obrigatório, mas o que deve ser revelado estará intimamente vinculado à identidade cultural do árbitro.¹⁶

Diante de uma indicação para atuar como árbitro o provável árbitro deve verificar todos os seus relacionamentos presentes e passados com as partes e, se for o caso, com os grupos societários aos quais as partes estão vinculadas. No caso de advogados que integram bancas devem efetuar verificação adequada em seus arquivos para ter a certeza que não há nenhum motivo que o impeça de atuar. Por exemplo, em casos de advogados membros de sociedade de advogados, uma das partes pode ter se valido dos serviços de seu escritório ou de uma filial. Esse fato deve ser revelado,¹⁷ pois pode ocorrer que em razão da matéria, do tempo decorrido e da periodicidade ser irrelevante, mas também podem ser considerado e classificado como substancial e representar um impedimento para o árbitro indicado atuar (conflito de interesses).

Muitas vezes o árbitro indicado não tem certeza se deve revelar certo fato, se seria relevante ou desnecessário. Na dúvida, aconselha-se que seja revelado, pois o prejuízo da revelação sempre será menor do que da eventual omissão, já que se este fato, aos olhos das partes, for importante e causa de sua rejeição, sua omissão poderá por em risco toda a arbitragem. Thomas CLAY acentua que “a revelação é o seguro de vida da instância arbitral”.¹⁸ (tradução livre)

A ausência de revelação de fato notório e importante que impediria o árbitro de atuar, tal como acima mencionado, constitui violação ao princípio da confiança (art. 13 da Lei n. 9.307/96) e da garantia do direito de defesa, pois a omissão da revelação a impediu de se defender e exercer a recusa em relação ao árbitro no momento adequado. Note-se também que o dever de revelação está consentâneo com as obrigações contemporâneas de informação prévia e de transparência,¹⁹ pois a natureza jurídica da relação do árbitro com a parte é de um contrato de investidura (contratual na fonte e jurisdicional no objeto).

Contudo, a verificação constante pelo árbitro da manutenção de independência e conseqüente inexistência de conflito de interesses, deve ser norteada por critérios de razoabilidade, bom senso e serenidade. Não se pode esperar que um árbitro se responsabilize por fatos originados de terceiros (e que atue como um fiscal de quarteirão), com conseqüências tangenciais e distantes na atividade que exerce. A inconsistência da revelação objetada não pode ser a condutora de impugnação de árbitro ou de demanda anulatória de sentença arbitral cujo motivo, em muitas circunstâncias, ou será a prévia constatação de que a sentença arbitral não lhe será favorável ou o mero inconformismo da parte vencida que devem ser coibidos, respectivamente, pelas instituições de arbitragem e pelos tribunais judiciais.

Neste diapasão a jurisprudência suíça aduz que “a questão não é saber se podemos reprovar o árbitro de não ter fornecido mais informações, mas se o fato que não foi revelado é de natureza a fundamentar uma aparência de parcialidade ou de dependência, de tal sorte que o tribunal arbitral não teria sido regularmente composto no sentido do art. 190, 2, “a”da LDIP.” (tradução livre).²⁰ Ou seja, na seara judicial, não se avalia a ausência da revelação, mas o motivo não revelado e que este seja real e efetivo, bem como que possa influenciar no julgamento isento do árbitro.

Note-se que após revelados pelos árbitros e aceitos expressa ou tacitamente pelas partes os vínculos ou demais circunstâncias entre as partes e os árbitros, estes não poderão gerar mais suspeitas de ausência de imparcialidade ou independência.²¹ Observa também Francisco GONZÁLEZ DE COSSÍO, na linha do acima mencionado que “o importante não é tanto a inexistência de vínculos (algo que pode ser utópico) mas a falta de conhecimento destes. A ocultação gera suspeita. É por ela que se pode aparentar dúvidas.” (tradução livre).²² Portanto, é o segredo que gera, em primeiro plano, o problema.²³

Para auxiliar na interpretação, esclarecer e aclarar os conceitos de independência e de imparcialidade, tentar fornecer mais segurança para a arbitragem, os Códigos de Ética das instituições internacionais e nacionais, tais como a International Bar Association – IBA para os Árbitros Internacionais, o da American Bar Association – ABA e American Arbitration Association – AAA para os Árbitros em Disputas Comerciais, o Código de Ética do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil-Canadá – CCBC,²⁴ as “Recomendações Relativas à Independência e Imparcialidade dos Árbitros” elaborada pelo Club Español de Arbitraje e as “Diretrizes da IBA relativas a Conflitos de Interesses em Arbitragem Internacional” de 2004²⁵ (Diretrizes IBA) tentam fornecer nortes importantes e razoáveis para o provável árbitro e partes avaliarem no momento da indicação, como também durante todo o processo arbitral.

No caso das Diretrizes da IBA, as situações nelas previstas e especificadas didaticamente em listas verde, amarela e vermelha, apesar de serem diretrizes bem elaboradas, não estão isentas de críticas, pois ao serem utilizadas como padrões de referências podem, em determinadas situações, serem aplicadas com excesso e sem critério, especialmente considerando a lista amarela, que pode gerar mais insegurança do que certeza; ademais, nota-se, por exemplo, que o Código de Ética da IBA para os árbitros internacionais poderia já ser considerado como suficiente para fornecer um guia útil de boas práticas e em áreas limitadas.²⁶ Debate-se também se um corpo privado de regras (Diretrizes da IBA) poderia substituir normas quase sempre mandatórias referentes à independência e a imparcialidade do árbitro previstas nas legislações nacionais,²⁷ bem como se haveria algum perigo em acrescentar essa regras sem substituir as citadas legislações. V. V. VEEDER,²⁸ autor das observações acima externadas, também menciona dois casos nos quais a utilização das Diretrizes da IBA foram equivocadas. O primeiro caso ocorrido na Holanda e submetido ao Judiciário em 2004, referia-se a uma arbitragem ad hoc segundo as regras da UNCITRAL, sobre matéria referente ao Acordo Bilateral de Investimentos (BIT). Alegou-se para impugnar o árbitro indicado pelo investidor, que este carecia de imparcialidade e/ou independência, pois desempenhava dois papéis conflitantes. Num caso atuava como árbitro e em outro era advogado. As demandas eram com partes e matérias diversas, mas vinculadas a um BIT com solicitação de anulação da sentença proferida perante o Centro Internacional de Resolução de Disputas – CIRDI. A Corte holandesa manifestou-se favorável à substituição do árbitro, a menos que ele renunciasse a condução do processo como advogado no outro caso. O árbitro dessa forma agiu. Ainda, a parte propôs uma segunda demanda de impugnação, que foi rejeitada pelo Judiciário holandês.²⁹ O segundo caso relatado tratava-se de uma arbitragem CCI em que os árbitros/advogados eram barristers na mesma Câmara, cuja impugnação foi rejeitada pela CCI.³⁰

A aplicação das Diretrizes da IBA referentes a conflitos de interesses em arbitragens internacionais deve ser avaliada em razão do caso presente e das circunstâncias específicas. No caso brasileiro, há precedentes no âmbito das Câmaras de Arbitragem, que ao julgarem a impugnação de árbitros em arbitragens nacionais invocam as Diretrizes da IBA, todas, ao que parece, de forma salutar e adequada. Note-se, que o mesmo ocorre na arbitragem internacional, conforme acentua WITT WIJNEN, pois as Diretrizes da IBA são amplamente invocadas pelas partes no ato de impugnar árbitros e ao momento em que as instituições de arbitragem decidem a respeito.³¹

Não obstante as críticas efetuadas e a incerteza quanto aos resultados dos balizamentos fornecidos pelas Diretrizes da IBA, que poderão representar mais riscos e problemas do que soluções,³² também não se pode deixar de aferir que tanto estas como os Códigos de Ética possuem finalidade pedagógica e são um norte, um guia e uma referência que, dependendo do caso concreto a ser aplicado poderá ser oportuna ou, ao contrário, inadequada. Outra característica positiva das Diretrizes da IBA é a de lançar o debate em torno do assunto e contribuir para o aprimoramento do Direito da Arbitragem e contribuir para a administração da justiça.

A jurisprudência francesa fixou interessante parâmetro quando à obrigação de revelação, traçando critérios aos quais os árbitros devem ater-se, ao esclarecer que o fato deve ser notório e ter incidência razoavelmente previsível sobre o julgamento do árbitro. A obrigação de informação (revelação) de fato notório constitui a garantia do direito de defesa da parte, assim pontificou outro julgado francês em que a sentença arbitral foi anulada, pois o árbitro não revelou que cumulava a função de árbitro com a de consultor de uma das partes.³³

Há também um julgado peculiar retratado na jurisprudência francesa, que anulou sentença arbitral proferida por um árbitro que omitiu ter se casado com a mãe do advogado de uma das partes: “A obrigação de informação que pesa sobre o árbitro deve ser verificada em atenção à notoriedade da situação criticada e de sua incidência razoavelmente previsível sobre o julgamento do árbitro; a ausência de revelação por um árbitro de seu casamento com a mãe do advogado de uma das partes não permite a outra parte ter a certeza da sua independência e imparcialidade”.³⁴ (tradução livre)

Na jurisprudência inglesa no julgamento AT&TCorp. e Lucent v. Saudi Cable a High Court em 1999 e a Court of Appeal em 2000,³⁵ foi verificado se o interesse econômico indireto seria fator a afetar a independência e a imparcialidade de árbitro que estava vinculado a um terceiro concorrente. Num primeiro momento tal fato foi revelado e constou no currículo do árbitro apresentado à instituição de arbitragem e, em seguida, foi suprimido. Note-se que não existia vínculo estreito com as partes e um interesse pecuniário direto. A apreciação de parcialidade pelo Tribunal dependeria da verificação de um perigo real de parcialidade inconsciente e não somente de uma apreensão razoável como sustentado. Tratava-se de uma arbitragem administrada pela CCI e a impugnação durante a arbitragem foi rejeitada. A sentença arbitral foi mantida pelo judiciário inglês. ³⁶

A ausência de revelação pelo árbitro de indicações anteriores efetuadas pela mesma parte foi levada ao judiciário francês. No caso, o árbitro foi durante 10 anos, por 51 vezes, indicado como árbitro por sociedade do mesmo grupo, fato que cria dependência econômica e um risco provável de prevenção do árbitro em favor da parte. ³⁷

No caso Fretal v. ITM Enterprises julgado pela Corte de Apelação de Paris em 28.10.1999, foi decidido que o fato de um árbitro ter sido indicado três vezes pela mesma parte não representa falta de independência, quando decide matérias subsequentes envolvendo a parte.³⁸ A melhor prática seria ter revelado tal fato, mas a ausência de revelação não desqualifica o árbitro. A decisão judicial se firma no sentido de verificar a “ameaça de parcialidade” em conexão com o conceito de “dúvida razoável” que consubstancie um “risco provável” de ausência de independência e conseqüente imparcialidade.

Outro precedente da Corte de Apelação de Paris julgado em 1992 (caso Raoul Duval ) anulou uma sentença arbitral em que o presidente do tribunal arbitral foi contratado por uma das partes no dia seguinte em que a sentença arbitral foi proferida e não tinha revelado nenhuma relação com a parte durante o procedimento arbitral. Apesar de a missão do árbitro se encerrar com a sentença arbitral proferida, parece óbvio que houve tratativas entre o árbitro e a parte durante o curso da arbitragem e “existia uma relação de interesse de tal forma que o conhecimento desta situação pela outra parte poderia suscitar uma fundada dúvida quanto a independência de espírito deste árbitro e justificar uma demanda de recusa”.³⁹

Um julgado proferido pela Corte de Apelação dos Estados Unidos, Nono Circuito em 2007⁴⁰ valeu-se das normas deontológicas, especificamente do Código de Ética da AAA/ABA e das Diretrizes da IBA. Tratava-se de saber se um árbitro teria meios de conhecer um conflito de interesses (potencial) que fosse suficientemente importante para ser mencionado. As diretivas da AAA/ABA (2004), no cânon II (b) prevêem que o árbitro tem o dever de empregar esforços razoáveis para se informar de todos os interesses ou de todas as relações que devam ser objeto de uma declaração. Já as Diretrizes da IBA mencionam o dever de informação e pesquisa de fatos que possam gerar conflitos de interesses e comprometer a independência e a imparcialidade do árbitro indicado (Norma Geral 7 “c”).

A Corte de Apelação americana referida, após reconhecer que apesar de as normas deontológicas não terem força de lei, estas não podem deixar de ser consideradas conjuntamente com o dever tradicional (legal) do advogado de evitar conflito de interesses, esclarecendo que “eles [dever tradicional e normas deontológicas] reforçaram nossa conclusão no caso Schmitz, segundo o qual ‘se pode produzir uma impressão razoável de parcialidade, desde que exista um real conflito de interesse e que o advogado tinha meios de conhecer. Que o advogado se esqueceu de verificar se existia um conflito[…] não é uma escusa.”’ (tradução livre).⁴¹

Um julgado francês tratou da ausência de revelação completa do árbitro a justificar a anulação da sentença arbitral proferida e a desconsideração quanto ao não conhecimento do fato pelo árbitro também foi abordada. No caso, o árbitro presidente integrava sociedade de advogados na qual uma filial prestava assessoria a empresas do grupo de uma das partes. Tal fato que não era de conhecimento do árbitro presidente, não foi revelado na declaração de independência. Todavia, o dever de revelação se estende para todas as circunstâncias que possam afetar o julgamento do árbitro e a provocar uma dúvida sobre a imparcialidade e independência. A obrigação de informação e verificação permanece durante todo o processo arbitral, haja vista que o liame de confiança entre as partes e o árbitro deve perdurar durante todo o procedimento arbitral e o conflito de interesses (critério objetivo) estava presente.⁴²

Situação similar de conflito de interesses entre árbitro-advogado ocorreu num precedente brasileiro julgado na 11a. Vara Cível do Foro Central de São Paulo em 14.07.2004, pelo ilustre juiz Luiz Sergio de Mello Pinto,43 no qual o árbitro indicado pela parte ré na demanda de anulação atuou (a sociedade de advogados a que pertencia) para entidade que integrava o mesmo grupo econômico da parte.

Assim dispôs a sentença:… “Tendo em vista que o obstáculo legal só foi reconhecido após a decisão arbitral, não puderam as autoras formular as exceções cabíveis alhures. A assertiva do réu no sentido de que a alegação de impedimento extemporânea somente surgiu quando foi reconhecida a improcedência da demanda arbitral às autoras, se conhecedoras fosse da preexistência de relações entre árbitro indicado pelo réu e ele, evidentemente teriam impugnado oportunamente a indicação. Seria ilógico admitir que as autoras estivessem cientes de antemão que um litígio de tamanho vulto fosse julgado por um árbitro parcial e ainda assim quedarem-se inertes. A pretensão das autoras encontra respaldo no art. 14, “caput” e parágrafo 2 da Lei n. 9.307/96, bem como nos arts. 134, inciso II e 135, inciso V, ambos da lei adjetiva pátria.

Logo, por ser matéria de ordem pública, cujo interesse público prevalece, faz-se forçoso reconhecer o caráter de verdadeira objeção à pretensão das autoras, insuscetível de preclusão. (…) É incontroverso que o árbitro não suscitou qualquer impedimento em atuar no julgamento arbitral, uma vez que se isto houvesse ocorrido, as autoras não estariam no atual estágio do procedimento buscando socorro junto ao Poder Judiciário. Considerando que o aludido árbitro foi consultor efetivo de uma empresa do grupo econômico na operação de colocação de títulos da empresa X, clarividencia-se a sua parcialidade junto ao réu.

Assim, comprovado que o árbitro é sócio da sociedade de advogados Y, tendo representado e atuado na consultoria jurídica de A [que integra o grupo financeiro da ré] na operação da empresa X [colocação de títulos], é irrelevante o fato de ele não ser o consultor direto do réu, uma vez que defendeu, de forma louvável, interesses de uma das empresas do grupo econômico da qual o réu é parte integrante. Seria irrelevante lembrar que as empresas do grupo econômico da ré têm interesses coligados, independente de as atividades por elas desenvolvidas serem idênticas ou não. Conclui-se, portanto, pela existência de impedimento legal absoluto do árbitro.

Aplicáveis aos árbitros os deveres impostos aos juízes togados, incumbe-me, ainda, ressaltar que a imparcialidade constitui verdadeiro princípio constitucional não somente do estado democrático de direito, mas também do juiz natural, cuja exigência paira sobre todo e qualquer procedimento, seja judicial, administrativo ou arbitral.

A intervenção do árbitro em feito anterior para defesa de interesses do grupo da ré é causa objetiva de impedimento, não se fazendo necessário perquirir  sua real intenção em relação à ré, parte integrante desse grande grupo econômico, diante da inequívoca convergência de interesses.”

Um árbitro que se abstenha da sua obrigação de independência é incapaz de ditar uma sentença arbitral válida.⁴⁴ A regra a nortear a aferição da independência e da imparcialidade do árbitro é a revelação por este de fatos que em decorrência de seu cargo ou função possam gerar dúvidas justificadas, ou uma real possibilidade da ausência de independência ou imparcialidade e que possam ocasionar razoável apreensão nas partes. É o que se denomina de “teste objetivo de parcialidade”.

Neste sentido pode-se aferir que há dois enfoques diferentes sobre o mesmo tema, um que se instaura numa fase prévia em que a revelação tem uma função preventiva, de verificação se o árbitro em face de tal circunstância poderia atuar. A outra seria a fase corretiva, de se verificar se o fato não revelado teria o condão de influir na decisão proferida (o árbitro não poderia ser árbitro e, portanto, o tribunal arbitral não estaria regularmente constituído). É indubitável que o que gera o problema é, na maior parte dos casos, a ausência de revelação de negócios ou relacionamentos, do que os motivos efetivos (importância e potencialidade). O desconhecimento mina a confiança depositada pelas partes no árbitro e impede o exercício regular do direito de defesa, tal como mencionado.

Por outro lado, conforme acima exposto, não será qualquer fato que poderá redundar no afastamento do árbitro com a aceitação da impugnação ou ser motivo para a anulação da sentença arbitral. Portanto, abusos devem ser coibidos pelos Tribunais, pois o argumento poderá ser utilizado levianamente pela parte perdedora, que lançará mão de motivos inconsistentes e a vinculação do fato não revelado com o árbitro ser irrelevante e de repercussão remota.

Ressalte-se que com a globalização dos negócios cada vez mais se faz necessária a transparência do árbitro no ato de revelar fatos importantes que possam comprometer toda a arbitragem, especialmente considerando que os partícipes dos negócios internacionais são grandes grupos com sociedades coligadas em todas as partes do globo, bem como de sociedades de advogados com filiais em todos os continentes. Estas redes são campo fértil para o surgimento de conflitos e poderão redundar no aumento de casos de impugnações de árbitros, especialmente em arbitragens internacionais. Nesta linha, os códigos de ética e as regras de conflito de interesses da IBA podem ser adequadas ferramentas a nortear situações específicas.

Por fim, é salutar reproduzir a recomendação efetuada por Ahmed S. EL- KOSHERI e Karim Y YOUSSEF: “Os árbitros devem evitar comportamentos que prejudiquem a justiça arbitral. Suas responsabilidades consistem, por conseguinte, essencialmente, em respeitar a norma jurisdicional de independência. Esta responsabilidade se inscreve numa ampla tendência internacional de moralização do direito comercial internacional em geral.”⁴⁵ (tradução livre).

* Nota da autora: Este artigo representa a consolidação das palestras proferidas, respectivamente no III Congresso do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa (Centro de Arbitragem Comercial) em 17 de julho de 2009, Lisboa, com o tema “Independência e Imparcialidade do Árbitro” e a palestra proferida no ICC 7th Annual Miami Conference, International Commercial Arbitration in Latin América, 3 de novembro de 2009, Miami, com o tema “El deber de revelación del arbitro. Ética y Derecho.”

1 Cf Selma FERREIRA LEMES “Dos árbitros”, Aspectos fundamentais da lei de arbitragem, Pedro MARTINS, Selma FERREIRA LEMES e Carlos A. CARMONA, Forense: São Paulo, 1999, p. 245.

2 Cf. Mauro CAPPELLETTI e Bryant GARTH, Acesso à Justiça, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 11.

3 Cf Selma FERREIRA LEMES, Árbitro, o padrão de conduta ideal, IN: “Arbitragem, lei brasileira e a praxe internacional”, Paulo Borba Casella (coord.), São Paulo: LTr, 2. ed., 1999, p. 233/268 e Revista española de arbitraje, vol. X, 1994, p. 11/42. Disponível também em www.selmalemes.com.br.

4 Thomas CLAY, L´Indépendance et l’ impartialité de l´arbitre et les règles du procès èquitable, IN : « La impartialité du juge et de l´arbitre », Bruxelles : Bruylant, 2006 , p. 235.

5 Note-se que em arbitragem internacional é raríssimo o envolvimento de árbitros em casos de corrupção. Quanto à figura de “árbitro de parte” previsto na legislação americana, sua previsão em arbitragens internacionais é praticamente inexistente.

6   Cf  Antonio  PINTO  LEITE,  Challenge  of  arbitrators,  palestra  proferida  no  IX  Congresso Internacional do Comitê Brasileiro de Arbitragem – CBAR, Belo Horizonte, outubro de 2009, (inédito). Verifica-se que de 1998 a 2006 foram confirmados ou nomeados 8.025 árbitros nas arbitragens administradas pela CCI. Nesse período houve 270 impugnações sendo que apenas 20 foram aceitas. Cf Anne Marie WHITESELL, L’ indépendance dans l’arbitrage de la CCI: pratique de la Cour de la CCI en matière de nomination, confirmation, récusation et remplacement des arbitres, Bulletin de la Cour Interationale d’Arbitrage de la CCI, L’índépendance de l’arbitre, Supplément spécial 2007, p.29.

7 Cf Selma FERREIRA LEMES , Árbitro. Princípios da independência e da imparcialidade, São Paulo: LTr, 2001, 239 p. 8Op. cit., p. 53.

9 Philippe FOUCHARD, Le statut de l’arbitre dans la jurisprudence française, Revue de L’arbitrage, 1996: 325/72 e op. cit. p. 54.

10   Cf Pierre TERCIER, prefácio,  Bulletin de La Cour Interationale  d’Arbitrage da CCI, L’índépendance de l’arbitre, Supplément spécial 2007, p.5.

11 Quanto à questão da arbitragem por equidade e a aplicação da ordem pública processual, cf nosso artigo A arbitragem e a decisão por equidade no direito brasileiro e comparado, IN: “Arbitragem. Estudos em homenagem ao professor Guido Fernando da Silva Soares”, Selma FERREIRA LEMES, Carlos Alberto CARMONA e Pedro Batista MARTINS (coords.), São Paulo: Atlas, 2007, p. 216/218.

12 Cf Ahmed S. EL-KOSHERI e Karim Y YOUSSEF, L’ independance des arbitres internationaux: le point de vue d’ un arbitre, Bulletin de La Cour Interationale d’ Arbitrage da CCI,  L’índépendance de l’arbitre, Supplément spécial 2007, p. 54.

13 João Bosco LEE e Maria Cláudia de ASSIS PROCOPIACK, A obrigação de revelação do árbitro está influenciada por aspectos culturais ou existe um verdadeiro “standard” universal ? IN: “Estudos de arbitragem”, Clávio de Melo VALENÇA FILHO e João Bosco LEE, Curitiba: Juruá, 2008, p. 304.

14 Op. cit. P. 304. A questão, neste particular, está vinculada à neutralidade do árbitro. Cf nosso livro Árbitro…, p. 63 e segs. Ives DERAINS ao analisar a neutralidade cultural ressalta que na arbitragem internacional um tribunal arbitral formado por árbitros de sistemas jurídicos ou nacionalidades diferentes não travarão uma discussão de teses opostas competindo ao árbitro presidente dirimir a questão, mas se trata da cooperação de três mentes que têm o objetivo comum de dar ao litígio uma solução justa, quando se aplica o direito a uma situação de fato determinada. (Ives DERAINS, prefácio da obra de Francisco GONZALEZ DE COSSÍO, El Árbitro, Cidade do México: Editorial Porrúa, 2008, p. X).

15 A expressão “aos olhos das partes” também significa a visão da nacionalidade e do sistema legal atinente as partes; enfim, de sua identidade cultural.

16 Cf João Bosco LEE e Maria Cláudia de ASSIS PROCOPIACK, op. cit. p. 308.

17 A revelação efetuada pelo árbitro não representa que a seu juízo esse fato geraria um impedimento, mas o faz na qualidade de dar cumprimento ao dever de revelar, posto que a avaliação deve ser efetuada pelas partes. “ A revelação não implica admitir um conflito de interesses. O árbitro que faz uma revelação às partes se considera imparcial e independente destas, apesar dos fatos revelados, pois em caso contrário, teria negado o renunciado à nomeação” (Diretrizes da IBA sobre Conflitos de Interesses, Introdução, item 3. “b”) tradução livre. Muitas vezes, pode se verificar a dispensa de revelação, se o fato a ser revelado não passa sequer pelo que denominamos “teste de razoabilidade” efetuada pelo próprio árbitro (quando faz a si a indagação se o suposto fato é importante e se fosse parte gostaria de conhecer).

18  Thomas CLAY, op. cit., p. 218.

19 Cf Laurent AYNÈS, L´Éthique du droit de l´arbitrage, IN: L’ éthique du droit des affaires, Paris : Pierre TÉQUI éditeur , 2008, p.57.

20 Decisão reproduzida por Emmanuel GAILLARD, Revue d’arbitrage, 2003/1241. Trata-se do Arrêt n. 4P.188/2001, não publicado e disponível no site do Tribunal Federal Suíço (.www.bger.ch).

21 Cf Francisco GONZÁLEZ DE COSSÍO, El Árbitro, Cidade do México: Editorial Porrúa, 2008, p. 44.

22 Op. cit., p. 44.

23 “Na atualidade é largamente reconhecido que o que importa na grande maioria dos casos não é a existência de relações de negócios ou pessoais, mas a declaração, pelo árbitro, da existência dessas relações. É o segredo que coloca o problema.” (tradução livre). (Ahmed S. EL-KOSHERI e Karim Y YOUSSEF, op. cit. p. 50).

24 Disponível em www.ccbc.org.br

25  Disponível em www.ibanet.org Cf Maria Cláudia de ASSIS PROCOPIACK, As diretrizes do International Bar Association sobre conflitos de interesses na arbitragem internacional, Revista brasileira de arbitragem, 16/7:40, out./nov./dez, 2007.

26  Cf V.V.VEEDER, Is there any need for a code of ethics for international  commercial arbitrators ?, IN: « Les arbitres internationaux « , Colloque du 4 février 2005, Centre Français de Droit Comparé, vol. 8, Société de Législation Comparée, 2005, p. 187/194.

27 Cf Otto L. O. de WITT WIJNEN, Les directives de l’IBA sur lês conflits d’ intérrêts dans l’arbitrage international, trois ans après, IN: Bulletin de La Cour Interationale d’ Arbitrage da CCI, L’ indépendance de l’arbitre, Supplément spécial 2007, p. 118.

28 Op. cit. p. 188.

29 Op. cit. p. 188, TMB v. Ghana, ASA Bulletin, 2005. 186. Cf Samuel Ross LUTTRELL, . Bias challenges in international arbitration: the need for a “real danger” test, Murdoch University, 2009, p. 106/109. Disponível em: www.lib.murdoch.edu.au/adt.

30 Op. cit., p. 188. Os barristers são os advogados que atuam nos Tribunais ingleses e em câmaras especializadas. Saliente-se que no julgado Kuwait Foreign Trading & Investment Co v. Icori Estero a Corte de Apelação de Paris em 28.06.1991, esclareceu que o relacionamento entre árbitros e advogados é difícil de ser evitado porque a comunidade arbitral internacional é pequena. A Corte assentou que dois “barristers” da mesma Câmara estão aptos a atuar na mesma arbitragem, um como árbitro e outro como advogado. Cf Samuel Ross LUTTRELL, op. cit. p. 94.

31 Cf Otto L. O. de WITT WIJNEN , op. cit., p. 116.

32 Cf V.V.VEEDER, op. cit. p. 189. Cf Thomas CLAY, Presentation des directives de l’ International Bar Association sur les conflits d’intérêts dans l’ arbitrage international, Revue de l´arbitrage, 2004:991/1015.

33 Revue de L´Arbitrage, 1999/329. Em nosso livro Árbitro… p. 162 esse precedente foi reproduzido e comentado.

34 Revue de L´Arbitrage, 1999/ 381, Société Milan Press v/ Média Sud Communication, Court d’Appel de Paris, 10.01.1999.

35 Revue de L´Arbitrage, 2001/ 211. Comentários de P. SARRAILHÉ.

36 No direito inglês a parcialidade (não há menção à independência na lei inglesa de 1996) do árbitro é apreciada sobre o enfoque de um observador justo e informado avaliar os fatos e concluir a real possibilidade de parcialidade do tribunal arbitral. A possibilidade deve ser real e o parcialidade aparente pode ser inconsciente. Note-se, que não há diferença entre o sistema inglês e o direito continental, pois a questão é analisada à luz da Convenção Européia sobre Direitos Humanos, art. 6º, que trata da formação de um tribunal independente e imparcial. Cf Louis EPSTEIN, Indépendance et préjugé de l’ arbitre: le point de vue d’ un juriste d’  entreprise, IN: Bulletin de La Cour Interationale d’ Arbitrage da CCI, L’ indépendance de l’arbitre, Supplément spécial 2007, p. 59/81. Sobre a Convenção Européia de Direito Humanos, verificar os precedentes mencionados no nosso livro Árbitro…, op. cit. p. 182/184.

37 Revue de L´Arbitrage, 2003/ 1245, Comentários de E. GAILLARD.

38 Cf Samuel Ross LUTTRELL, op. cit. p.96.

39  Cf Maria Claudia de ASSIS PROCOPIACK, op. cit. p 17. Cf, igualmente, os comentários de Philippe FOUCHARD sobre este julgado, inclusive analisando a questão na ótica da responsabilidade civil do árbitro e o dever de revelação. No caso, o Tribunal de Grande Instância de Paris, em 12.05.1993, julgou uma demanda de reparação civil pelos prejuízos causados à parte (Raoul Duval), esclarecendo que “o vinculo de natureza contratual que une o árbitro às partes, justifica que sua responsabilidade seja apreciada segundo as condições do direito comum, artigo 1.142 do Código Civil” (tradução livre). ( Philippe FOUCHARD, Le statut de l`arbitre dans la jurisprudence française, Revue de L`arbitrage, 1996/361).

40 Trata-se do caso Regency Productions, Inc. (sociedade californiana) v. Nippon Herald Films, Inc. (sociedade japonesa), N. 05-55224 D.C. n. CV -04 09951 – AHM Opinião, Setembro 2007, citado e comentado por Otto L. O. de WITT WIJNEN, op. cit., p. 118/119.

41 Otto L. O. de WITT WIJNEN, op. cit., p. 119.

42 Revue de L´arbitrage, 2009/186, Comentários de Thomas CLAY.

43 Processo n. 000.04.034129-1-controle 539.

44 Cf Ahmed S. EL-KOSHERI e Karim Y YOUSSEF, op. cit. p. 46.

45 Op. cit. p. 57.

Veja também:

• O Dever de Revelação do Árbitro e a Ação de Anulação da Sentença Arbitral
• A arbitragem no projeto de lei de seguros

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