Por força do acordo firmado, em 1º de maio de 2005, entre a MITSUBISHI HEAVY INDUSTRIES LTD., sediada no Japão, doravante conhecida pela sigla MHI, e a Consulente aqui estabelecida, doravante conhecida pela sigla MHIB, ficou estabelecido que a MHI reembolsará todas as despesas feitas pela MHIB pela prestação, no Brasil, de serviços especificados no citado instrumento, abarcando as despesas de pessoal, materiais de escritório, despesas de viagens, despesas com veículos, e todas as demais despesas próprias de um estabelecimento de prestação de serviços.

Os serviços a serem prestados pela MHIB à MHI, em caráter de exclusividade, consistem em:

a) serviços de informações para viabilizar análise de projetos da MHI no Brasil, e serviços relacionados;

b) serviços de pesquisas de mercado, data de aquisição e informações de produtos da MHI vendidos na América Latina;

c) serviços de promoção e publicidade para os produtos da MHI nos países da América Latina;

d) serviços de ligação entre a MHI e clientes para produtos da MHI em liquidação e manutenção de serviços na América Latina;

e) serviços de pesquisas de mercado de bons fornecedores na América Latina.

Todos os serviços prestados pela MHIB deverão ser informados à MHI do Japão, mediante relatório mensal.

Pela prestação desses serviços, a MHIB fará jus a uma remuneração de cinco por cento (5%) dos valores pagos pela MHI a título de reembolso de despesas de manutenção do estabelecimento da prestadora de serviços no Brasil.

Diante desses fatos, a Consulente deseja saber se está correto seu procedimento de adotar como base de cálculo do ISS os valores recebidos a título de remuneração pelos serviços prestados.

DO DIREITO

Os serviços prestados pela MHIB podem ser enquadrados nos seguintes itens da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, que rege o ISS no âmbito Nacional:

Os serviços descritos na letra “a” retro correspondem ao item 17.01:

“Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros itens desta lista; análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares”

Os serviços descritos nas letras “b” e “e” têm enquadramento no item 2.01:

“Serviços de pesquisas e desenvolvimento de qualquer natureza”

Os serviços previstos nas letras “c” e “d” retros coincidem com os previstos no item 17.06:

“Propaganda e publicidade, inclusive promoções e vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade”

A prestação desses serviços é onerada com a alíquota de cinco por cento (5%) sobre o seu preço.

A base de cálculo, nos termos do art. 7º da Lei Complementar nº 116/03, de aplicação cogente no âmbito nacional, “é o preço do serviço”.

Por sua vez, a lei do Município de São Paulo, Lei nº 13.701, de 24 de dezembro de 2003, dispõe em seu art. 14:

“A base de cálculo do imposto é o preço do serviço, como tal considerada a receita bruta a ele correspondente, sem nenhuma dedução, excetuados os descontos ou abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição”.

Ambos os dispositivos têm idêntico significado, pois, na composição do preço integram os custos relacionados diretamente com a prestação do serviço tributável.

Entretanto, o caso da Consulente é peculiar. Não há que incluir no preço dos serviços prestados o valor do reembolso das despesas feito pela MHI do Japão, a favor da BHIB do Brasil, pelos serviços que lhes são prestados em caráter de exclusividade, como mais adiante se verá.

No que diz respeito à base de cálculo, independente do que está prescrito no parágrafo único, do art. 116 do Código Tributário Nacional, ainda pendente de regulamentação, por lei ordinária, parece óbvio que não teria validade jurídica alguma eventual pacto das partes contratantes, a fim de dissimular a ocorrência do fato gerador, dada a natureza ex lege da obrigação tributária.

Assim, seria nulo eventual disfarce da realidade, mediante atos jurídicos simulados, para contornar a situação que configura a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.

Não é caso da consulente.

Muito embora, a inscrição da MHIB, tanto no CNPJ, como também, no CCM da Prefeitura do Município de São Paulo constem como códigos de atividades, aqueles voltadas para a fabricação e instalação de máquinas e equipamentos industriais, a verdade é que ela não configura estabelecimento industrial, nem comercial. Opera exclusivamente no setor de prestação de serviços como mero escritório de apoio da MHI do Japão. É como se a própria MHI, por meio de uma unidade específica de informação e pesquisas, estivesse atuando no mercado brasileiro, hipótese em que ela arcaria regularmente com as despesas concernentes à manutenção dessa unidade, em termos de infra-estrutura material e pessoal.

Não é, e nunca foi objetivo da MHI do Japão abrir uma empresa de prestação de serviços de pesquisas, informações, promoções e publicidades para o mercado em geral, isto é, para diversos clientes da espécie. O objetivo da consulente é o de prestar esses serviços com exclusividade para a MHI do Japão, como se fosse uma extensão de seu estabelecimento. Do ponto-de-vista econômico equivale à prestação de serviços a si próprio, o que lhe retira o caráter mercantil, indispensável à incidência do imposto.

Dessa forma, o pactuado no acordo firmado entre a MHI e MHIB, quanto ao reembolso mensal de despesas com a manutenção do escritório da MHIB no Brasil, sem prejuízo da remuneração de 5% sobre o valor dessas despesas reembolsadas, pelos serviços prestados, única e exclusivamente à MHI do Japão, tem legitimidade, e, o ato se reveste de legalidade indiscutível, não implicando burla à legislação brasileira.

Consoante escrevemos:

“A desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados pelo contribuinte só se legitima quando presentes a sonegação, a fraude ou o conluio definidos, respectivamente, nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, nos seguintes termos:

Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:

I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais;

II – das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou crédito tributário correspondente.

Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento.

Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.”

Como se verifica, nas três hipóteses há conduta dolosa do contribuinte visando à supressão total ou parcial do tributo devido ou à postergação de seu pagamento. Os atos jurídicos praticados pelo contribuinte, com a finalidade de trilhar o caminho menos oneroso, em termos de encargo tributário, são legítimos, legais e constitucionais. Nada têm a ver com as condutas tipificadas nos dispositivos retromencionados.” (Cf. nosso Direito Financeiro e Tributário. São Paulo: Atlas, 17ª edição, 2008, p. 383).

Portanto, o valor das despesas reembolsadas pela MHI não integram a base de cálculo do ISS pelo serviço prestado pela MHIB.

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ISS – BASE DE CÁLCULO – PREÇO DO SERVIÇO – MERO REEMBOLSO DE DESPESAS NÃO EMBUTIDAS NO PREÇO GLOBAL DA PRESTAÇÃO – NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. O mero reembolso de despesas, as quais não se encontram embutidas no preço global do serviço, não é considerado para efeito da aferição da base de cálculo do ISS (Resp nº 788.594-MG, Rel. Min. Luiz Fux).

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISS. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE AGENCIAMENTO DE MÃO-DE OBRA TEMPORÁRIA.

1. A empresa que agencia mão-de-obra temporária age como intermediária entre o contratante da mão-de-obra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho.

2. A intermediação implica o preço do serviço que é a comissão, base de cálculo do fato gerador consistente nessas “intermediações”.

3. O implemento do tributo em face da remuneração efetivamente percebida conspira em prol dos princípios da legalidade, justiça tributária e capacidade contributiva.

4. O ISS incide, apenas, sobre a taxa de agenciamento, que é o preço do serviço pago ao agenciador, sua comissão e sua receita, excluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores. Distinção de valores pertencentes a terceiros (os empregados) e despesas que pressupõem o reembolso. Distinção necessária entre receita e entrada para fins financeiro-tributários. Precedentes do E. STJ acerca da distinção.

5. Equalização, para fins de tributação, entre o preço do serviço e a comissão induz à uma exação excessiva, lindeira à vedação ao confisco.

6. Recurso especial provido (Resp nº 411580-SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 08-10-2002).

No mesmo sentido, o Resp nº 224813-SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 07-12-1999; Resp nº 224.813-SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 28-02-2000.

Concluindo, correta está a adoção pela Consulente da base de cálculo do ISS, incidindo sobre o preço dos serviços prestados, representado pela incidência de 5% sobre o valor das despesas reembolsadas pela MHI do Japão a quem o serviço é prestado com exclusividade.

É a nossa opinião legal s.m.j.

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