A Constituição Federal inseriu na competência tributária dos municípios a instituição de imposto “sobre a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direito reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como a cessão de direitos à sua aquisição” (art. 156, I).

Logo, para o município instituir validamente esse imposto há que recorrer aos conceitos de direito civil acerca de transmissão de bem imóvel, de direitos reais de garantia (hipoteca, penhor e anticrese), porque esses conceitos dados pelo direito comum são vinculantes ao direito tributário, nos precisos termos do art. 110 do CTN, in verbis:

“Art. 110. A lei tributária não ode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, Constituições dos Estados, ou ela Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.

A razão dessa vinculação é simples: se cada um dos mais de 5.550 municípios pudesse dar aos imóveis e direitos reais sobre imóveis, dentre eles, os de garantia, bem como, ao conceito de transmissão desses bens e direitos o significado que bem lhe aprouver, a rígida discriminação constitucional de impostos privativos (arts. 153, 155 e 156 da CF), estabelecida pela Constituição, em obediência ao princípio federativo, ruiria por terra.

Logo, é imprescindível que na definição do fato gerador do ITBI integre o conceito de transmissão de bem imóvel, tal qual definida no direito comum.

Segundo o art. 1.245, do Código Civil:

“Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis”.

Portanto, a transmissão da propriedade imobiliária só se opera mediante o registro efetivo do título translativo (escritura de compra e venda, de dação em pagamento etc.) no Registro de Imóveis competente. Para que nenhuma dúvida possa pairar prescreve os § 1º, do art. 1.245:

“§ 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel”.

Esse § 1º está a reafirmar que não ocorre a transmissão, portanto, o fato gerador do ITBI, enquanto a escritura de compra e venda não for registrada. Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:

“EMENTA: “TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – FATO GERADOR- REGISTRO IMOBILIÁRIO – (C. CIVIL, ART. 530).A propriedade imobiliária apenas se transfere com o registro respectivo título (C. Civil, Art. 530). O registro imobiliário é o fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. Assim, a pretensão de cobrar o ITBI antes do registro imobiliário contraria o Ordenamento Jurídico.” (REsp. 12.546, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 16/04/2001, p.104). A transmissão de propriedade imóvel pressupõe evidentemente a pessoa do transmitente (vendedor) e a pessoa que recebe a transmissão (comprador). Sem essa relação jurídica, por ato inter vivos e a título oneroso, impossível é a ocorrência do fato gerador do ITBI.Por isso, no ato da expedição da carta de usucapião não deve ser exigido o recolhimento prévio do ITBI, como era de praxe no passado, quando a doutrina do direito tributário não estava ainda afirmada no cenário jurídico nacional.De fato, na usucapião não existe a pessoa do transmitente da propriedade imobiliária por ser forma originária de aquisição. O juiz limita-se a declarar a existência da propriedade imobiliária a favor do posseiro que reuniu as condições legais para sua aquisição.

Já é tranquila a jurisprudência dos tribunais a partir do pronunciamento da Corte Suprema:

“EMENTA: Imposto de transmissão de imóveis. Alcance das regras dos arts. 23, inc. I, da Constituição Federal e 35 do Código Tributário Nacional. Usucapião. A ocupação qualificada e continuada que gera a usucapião não importa em transmissão da propriedade do bem. À legislação tributária é vedada ‘alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado’ (art. 110 do C.T.N.). Registro da sentença de usucapião sem pagamento do imposto de transmissão. Recurso provido, declarando-se inconstitucional a letra ‘h’, do inc. I, do art. 1^o, da lei n^o 5.384, de 27.12.66, do Estado de Rio Grande do Sul” (RE n^o 94580/RS, Rel. Min. Djaci Falcão, DJ de 7-6-1985).

Interessante notar que em relação à arrematação de bem imóvel em hasta pública, cuja aquisição se dá igualmente sem a figura do transmitente, a jurisprudência de nossos tribunais tem exigido o pagamento prévio do ITBI, como condição para expedição do título judicial que servirá de base para a transcrição imobiliária no Registro de Imóveis competente. É, na verdade, um grande equívoco.

De fato, na arrematação não há a pessoa do transmitente: o proprietário que teve o bem imóvel apenhado nada transmite, pois o bem é expropriado para o pagamento do credor; o juiz que determina a expedição da carta de arrematação, também, não promove ato de transferência da propriedade que não é dele.

Entretanto, a matéria ainda não está totalmente pacificada perante os tribunais. Muitos julgados versam sobre a base de cálculo do ITBI: se o valor da avaliação atualizada ou não, ou, se é o preço da arrematação. Outras vezes, a discussão gira em torno do momento da exigência do seu pagamento, o que por si só, importa em reconhecer a ocorrência do fato gerador do imposto na arrematação de bem imóvel em hasta pública. Vejamos:

“EMENTA: DIREITO IMOBILIÁRIO: ITBI – REVISÃO DE VALOR – IMÓVEL – ARREMATAÇÃO EM HASTA PÚBLICA – AVALIAÇÃO – DESNECESSIDADE.

Se o imóvel, cujo valor do imposto se encontra em discussão, foi adquirido mediante arrematação em praça pública, em que presente o princípio da fé pública, desnecessária se torna nova avaliação do imóvel, devendo prevalecer aquela constante da carta de arrematação. Sentença que se confirma, no duplo grau de jurisdição, prejudicado o apelo voluntário”. (AC nº 1.0024.05.817771-8/001/MG, Rel. Des. Schalcher Ventura, j. 24-8-2006).

“Ementa: ‘Tributário – imposto de transmissão – arrematação. O cálculo para o imposto referido há de ser feito com base no valor alcançado pelos bens na arrematação, e não pelo valor da avaliação judicial. Recurso conhecido e provido” (Resp nº 2525, Rel. Min. Armando Rolemberg, DJ de 25-06-1990, p. 6027). “Ementa: Tributário. Imposto de transmissão inter vivos. Base de cálculo. Valor venal do bem. Valor da avaliação judicial. Valor da arrematação.I – O fato gerador do ITBI só se aperfeiçoa com o registro da transmissão do bem imóvel. Precedentes: AgRg no Ag nº 448.245/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 09/12/2002, REsp nº 253.364/DF, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 16/04/2001 e RMS nº 10.650/DF, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 04/09/2000. Além disso, já se decidiu no âmbito desta Corte que o cálculo daquele imposto “há de ser feito com base no valor alcançado pelos bens na arrematação, e não pelo valor da avaliação judicial” (REsp. n.º 2.525/PR, Rel. Min. ARMANDO ROLEMBERG, DJ de 25/6/1990, p. 6027). Tendo em vista que a arrematação corresponde à aquisição do bem vendido judicialmente, é de se considerar como valor venal do imóvel aquele atingido em hasta pública. Este, portanto, é o que deve servir de base de cálculo do ITBI.II – Recurso especial provido”. (Resp nº 863893, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 07-11-2006, p. 277).

“EMENTA: Mandado de segurança. Direito tributário. Bem imóvel arrematado em hasta pública. ITBI. Competência municipal. Artigo 156, inciso II, da Constituição Federal. Fato gerador. Momento de incidência. Transferência efetiva da propriedade com o registro no cartório imobiliário. Não ocorrência no caso concreto. Exigência de recolhimento do tributo dentro de trinta dias da lavratura do auto de arrematação, conforme art. 9º, inciso II, da Lei nº 1.569/89, do Município de São Borja. Descabimento. Fato gerador não configurado. Inteligência dos artigos 35 e 110 do CTN e 1.227 e 1.245 do CC/2202. Concessão da segurança. Sentença mantida. Apelo desprovido”. (Apelação e reexame necessário nº 70025420225/RS, Rel. Des. Sandra Brisolara Medeiros, j. em 17-09-2008).

Entretanto, aos poucos, está se firmando a tese da intributação do ITBI na arrematação de imóvel em hasta pública. Embora não se referindo especificamente ao ITBI, o importante é que julgados do STJ já reconheceram que a arrematação em hasta pública configura hipótese de aquisição originária, a afastar a incidência de qualquer imposto que tenha como componente do fato gerador a transmissão de propriedade:

“TRIBUTÁRIO – ARREMATAÇÃO JUDICIAL DE VEÍCULO – DÉBITO DE IPVA – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA – CTN. ART. 130, PARÁGRAFO ÚNICO.

A arrematação de bem em hasta pública é considerada como aquisição originária, inexistindo relação jurídica entre o arrematante e o anterior proprietário do bem.
Os débitos anteriores à arrematação sub-rogam-se no preço da hasta. Aplicação do artigo 130, § único, do CTN, em interpretação que se estende aos bens móveis e semoventes.
Por falta de prequestionamento, não se pode examinar a alegada violação ao disposto no art. 131, § 2º, da Lei nº 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro).
Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido. (REsp 807455-RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 28-10-2008, DJe 21/11/2008).

“EXECUÇÃO FISCAL – IPTU – ARREMATAÇÃO DE BEM IMÓVEL – AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA – INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO ARREMATANTE – APLICAÇÃO DO ART. 130, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN.

A arrematação de bem móvel ou imóvel em hasta pública é considerada como aquisição originária, inexistindo relação jurídica entre o arrematante e o anterior proprietário do bem, de maneira que os débitos tributários anteriores à arrematação sub-rogam-se no preço da hasta.
Agravo regimental não provido” (AgRg no Ag 1225813 – SP; Rel. Min. ELIANA CALMON; julgado em 23-03-10; SEGUNDA TURMA; DJe 08-04-10).

Acreditamos que a exemplo do que aconteceu com a usucapião levará, ainda, um bom tempo até que a jurisprudência pacifique definitivamente a matéria enfocada neste artigo.

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