ISS. Exame dos itens 3.03, 3.04 e 3.05 da lista de serviços

Kiyoshi Harada

20/09/2017

Neste artigo prosseguiremos com o exame de três subitens de serviços previstos na lista nacional de serviços tributados.

3.03 – Exploração de salões de festas, centro de convenções, escritórios virtuais, stands, quadras esportivas, estádios, ginásios, auditórios, casas de espetáculos, parques de diversões, canchas e congêneres, para realização de eventos ou negócios de qualquer natureza.

Para que essas atividades possam ser alcançadas pelo ISS é indispensável que elas sejam acompanhadas de prestação de serviços no sentido de esforço humano, traduzido por uma obrigação de fazer. A expressão final para realização de eventos ou negócios de qualquer natureza está a indicar não se tratar de mera locação de espaço para realização de festas, instalação de parques de diversões etc.. A locação de espaços de bens imóveis configura mero instrumento para prestação do serviço consistente na realização de festas, de diversões, de espetáculos etc., confundindo-se com as atividades enumeradas em outros subitens como 12.04 (programas de auditório), 12.05 (parque de diversões), 12.01 (espetáculos teatrais) etc.

Locação pura e simples de espaço de bem imóvel, sem envolver um trabalho criativo relacionado com festas, convenções, escritórios virtuais, stands, auditórios, estádios, ginásios, casas de espetáculos, parques de diversões e canchas (terrenos preparados para corridas ou para práticas de esportes como bocha, tênis, futebol etc.) não pode ensejar a tributação pelo ISS, cujo fato gerador exige o dispêndio de energia humana aplicada à produção de bem imaterial.

3.04 – Locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza.

A tributação pelo ISS a esse título é condenada pela unanimidade da doutrina especializada por envolver mera utilização de bens públicos classificados na categoria de uso comum do povo, que não encontra guarida no conceito de serviços tributáveis pelo ISS. Esses bens só podem ser utilizados mediante autorização do poder público competente, pelo que, em princípio, não se prestam à exploração.

Outrossim, não se pode invocar o disposto no § 3º do art. 1º da LC nº 116/06 que, como não poderia deixar de ser, refere-se aos “serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.” A jurisprudência do STF é tranqüila quanto à incidência do ISS sobre os serviços públicos explorados economicamente pelas permissionárias e concessionárias de serviços públicos que, posteriormente, foi estendida para a tributação dos serviços públicos delegados (notários e registrários).

Locar, sublocar, arrendar e conceder direito de passagem ou permissão de uso não é o mesmo que prestar serviços como já vimos.

Lembre-se, por oportuno, que o direito de passagem ou permissão de uso de rodovia aqui mencionado não se confunde com a exploração de rodovia pedagiada, que está no subitem 22.01 e que será objeto de exame em artigos posteriores.

3.05 – Cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário.

Patente a inconstitucionalidade da tributação em tela. A cessão aqui mencionada tem o sentido de locação de bens móveis eu já foi considerada inconstitucional pelo STF resultando na edição da Súmula Vinculante de nº 31: É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre operações de locação de bens móveis.

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