Infrações aduaneiras na Convenção de Quioto revisada

É inexplicável que ainda se tenha, no direito brasileiro, um regime sancionatório draconiano no comércio exterior, fruto de período autoritário e de fechamento econômico do País. Surpreende que o Poder Público ainda não tenha adotado nenhuma iniciativa de revogação do § 1º do art. 94 do Decreto-Lei nº 37/1966. Esse dispositivo, como se sabe, estabelece que, “salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”. Isso acaba equiparando, em termos sancionatórios, o agente que cometeu um simples erro na aplicação ou na interpretação das regras aduaneiras com o infrator contumaz ou que, intencionalmente, comete fraudes reiteradas, inclusive com a cooptação de terceiros (“laranjas” ou “presta-nomes”) para a prática de ilícitos. Também não há previsão legal para a graduação das penalidades, que são as mesmas, independentemente do grau de culpabilidade, dos antecedentes ou de eventuais esforços de compliance.

No Poder Judiciário, salvo algumas poucas exceções, ainda não se têm uma perspectiva de flexibilização dos rigores do Decreto-Lei nº 37/1966[1]. Contudo, é possível que, no futuro, ocorra uma evolução, sobretudo considerando a incorporação, ao direito brasileiro, da Convenção de Quioto Revisada (Decreto Legislativo n° 56/2019; Decreto n° 10.276/2020). Essa, em seu Anexo Geral, Apêndice II, estabelece que o simples erro não deve configurar uma infração, desde que incorrido de boa-fé, sem intenção fraudulenta nem negligência grosseira[2], evidenciando o início de um rompimento com a lógica de responsabilização objetiva em vigor no País.

O Estado brasileiro, porém, não aderiu ao Anexo Específico H da Convenção, que, na Norma 23, prevê a necessidade de graduação da severidade e do valor das penalidades em função da gravidade ou da importância da infração aduaneira cometida e do histórico da pessoa em questão em suas relações com a Aduana[3]. Isso poderia indicar que, a contrario sensu, o legislador pretendeu reafirmar o regime de responsabilização objetiva do Decreto-Lei nº 37/1966, reforçando a convicção de quem não se problemas no sistema punitivo exacerbado que vigora entre nós.

Todavia, essa não parece a melhor interpretação. Em primeiro lugar, porque o Acordo sobre a Facilitação do Comércio (Decreto Legislativo nº 01/2016; Decreto nº 9.326/2018), em seu art. 3.3., também vincula a penalização aduaneira aos fatos e circunstâncias do caso, exigindo ainda a existência de compatibilidade entre a sanção e o grau e gravidade da infração^[4]. Em segundo lugar e principalmente, porque todos os preceitos infraconstitucionais devem ser interpretados à luz dos direitos e das garantias consagradas na Lei Maior. A responsabilidade objetiva em matéria sancionatória não é compatível com o princípio constitucional da culpabilidade, que decorre dos arts. 1º, III, 4º, II, 5º, caput e XLVI, da Constituição Federal de 1988. Ninguém pode ser penalizado, no direito aduaneiro ou em qualquer outro ramo, sem a demonstração de culpa ou de dolo. A Constituição não tolera a submissão de empresas e cidadãos a um direito repressivo “pré-beccariano”^[5], de sorte que, dentro de uma filtragem constitucional[6] do art. 94, § 1º, todas as infrações aduaneiras devem ser interpretadas como infrações subjetivas. Afinal, à luz do texto constitucional, como ressaltado pelo Ministro Luís Roberto Barroso, em julgado que não se refere às infrações aduaneiras, mas cujas lições são aplicáveis à hipótese: “[…] não se esta? aqui a tratar de direito penal, mas de todo modo estamos no âmbito do direito sancionador. Genericamente, sempre que o antecedente de uma norma for um comportamento reprovável e o consequente uma punição, e? absolutamente indispensável fazer uma análise do elemento subjetivo da conduta”^[7]. Isso implica a não apenas a indispensabilidade do exame dos aspectos subjetivos da conduta do agente, mas da proporcionalidade e da gradação das penalidades.

Dessa forma, até que o legislador se movimente para instituir um novo regime sancionatório compatível com o Estado Democrático de Direito, cabe ao Poder Judiciário promover a interpretação conforme à constituição do art. 94, § 1º, do Decreto-Lei nº 37/1966. Assim, não devem ser penalizados as condutas praticadas sem intenção fraudulenta ou negligência grosseira. Dito de um outro modo, a punição pressupõe a demonstração de que o agente atuou com o conhecimento e a vontade de realizar o tipo objetivo, o que compreende o dolo direto (quando o resultado é deliberadamente pretendido como fim ou como consequência necessária do meio escolhido) e o eventual (o sujeito, diante da representação mental do resultado, aceita com indiferença a sua possível ou provável ocorrência). Na culpa, por sua vez, o agente não visa ao resultado delitivo, mas deixa de observar o dever de cautela imposto pelas circunstâncias, o que, na negligência grosseira, pressupõe uma inércia manifesta por indiferença ou por desatenção.

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[1] Destarte, no Judiciário, interpretando a matéria à luz do texto constitucional, alguns julgados já afastaram a penalização quando o sujeito passivo não agiu com dolo ou má-fé. Foi o que fez a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), em acórdão mantido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) sem exame do mérito: “O autor não agiu com dolo ou má-fé, ocorrendo tão-somente um equívoco na classificação do produto, sem que tal fato tenha alterado a classificação do mesmo na NCM. Incabível, desta forma, a aplicação de multa, até porque a Fazenda Nacional não restou prejudicada.” (TRF4. 1ª T. AC nº 2004.71.01.004451-4/RS. 1ª T. Rel. Des. Federal Álvaro Junqueira. Publicado em 17/12/2008). Decisões mais recentes do STJ, porém, parecem estar se encaminhando pela manutenção da responsabilização objetiva por erro de classificação fiscal, como se observa do seguinte aresto da 2ª Turma: “O Tribunal de origem, entretanto, afastou a penalidade prevista legalmente, por entender que não houve má-fé, nem prejuízo para o Erário, aplicando o disposto no art. 112 do CTN (interpretação mais favorável ao acusado)”. Porém, a decisão foi reformada sob o seguinte fundamento: “[…] O Judiciário não pode excluir a multa tributária ao arrepio da lei. A ausência de má-fé da contribuinte e de dano ao Erário é irrelevante para a tipificação da conduta e para a exigibilidade da penalidade (art. 136 do CTN).”

[2] “Erros

3.39. Norma

As Administrações Aduaneiras não aplicarão penalidades excessivas em caso de erros, se ficar comprovado que tais erros foram cometidos de boa-fé, sem intenção fraudulenta nem negligência grosseira. Quando as Administrações Aduaneiras considerarem necessário desencorajar a repetição desses erros, poderão impor uma penalidade que não devera?, contudo, ser excessiva relativamente ao efeito pretendido.”

[3] “23. Norma

A severidade e o valor de quaisquer penalidades aplicadas em uma resolução administrativa de uma infração aduaneira dependerão da gravidade ou da importância da infração aduaneira cometida e do histórico da pessoa em questão em suas relações com a Aduana”. Traduzimos do original: “The severity or the amount of any penalties applied in an administrative settlement of a Customs offence shall depend upon the seriousness or importance of the Customs offence committed and the record of the person concerned in his dealings with the Customs.”

[4] De acordo com o art. 3.3 do Acordo de Facilitação: “a penalidade imposta dependerá dos fatos e circunstâncias do caso e serão compatíveis com o grau e gravidade da infração”.

[5] ENTERRÍA, Eduardo García de; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de direito administrativo, 2. Revisor técnico Carlos Ari Sundfeld. Trad. José Alberto Froes Cal. São Paulo: RT, 2014, p. 190.

[6] SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmática jurídica. Porto Alegre: Safe, 1999.

[7] Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.872/RS. DJe-091, de 18/05/2015. G.n.