A Consulente é proprietária do imóvel localizado na Av. José Miguel Ackel, nº 2.201/2.271, CEP: 07190-000, bairro Vila Mirian, na cidade de Guarulhos/SP. Informa que no imóvel funcionava uma unidade industrial, onde existia um galpão de 13.000m2, e que as atividades se encerraram no exercício de 1997.

Informa, também, que após o encerramento das atividades da empresa, em 03/03/2000, pactuou com a Prefeitura Municipal de Guarulhos a locação do referido imóvel, pelo prazo de 24 (vinte e quatro meses), pelo valor certo e ajustado de R$ 30.000,00, tendo sido as obrigações decorrentes do contrato de locação extintas a partir de 24/04/2001, conforme decidido na sentença proferida em ação de consignação de chaves.

Esclarece que no período de 10/2000 até 04/2001, em razão da eleição do novo prefeito da cidade, a gestão antiga foi inteiramente substituída e o imóvel foi completamente abandonado. Pontua que na ocasião não demorou muito para o imóvel ser invadido e depredado. Neste período de abandono tudo o que estava dentro do galpão foi furtado, como portas, janelas, cabines, inclusive as estruturas metálicas e os telhados.

Por fim, relata que para reaver seus prejuízos cuidou de ingressar com a ação de indenização por danos materiais nº 0056952-70.2004.8.26.0024 em face da Prefeitura Municipal de Guarulhos, que tramitou na 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Guarulhos-SP, e que foi julgada parcialmente procedente, condenando a ré a pagar a quantia de R$ 6.871.099,93 (seis milhões, oitocentos e setenta e um mil, noventa e nove reais e noventa e três centavos), sendo R$ 1.543.691,58 (um milhão, quinhentos e quarenta e três mil, seiscentos e noventa e um reais e cinquenta e oito centavos) a título de alugueres, e R$ 5.327.408,35 (cinco milhões, trezentos e vinte e sete mil, quatrocentos e oito reais e trinta e cinco centavos) a título indenizatório.

Diante do exposto, a Consulente pede nosso parecer acerca da incidência ou não do imposto de renda, formulando os quesitos ao final transcritos e respondidos.

PARECER

Matriz constitucional do imposto de renda

A Constituição Federal outorgou em caráter privativo à União a tributação do imposto de renda nos seguintes termos:

“Art. 153. Compete a União instituir impostos sobre:

…

III – renda e proventos de qualquer natureza.”

O que significa essa expressão “renda e proventos de qualquer natureza”?

Hoje, há unanimidade doutrinária quanto à existência do conceito constitucional de renda no sentido de expressar a aquisição de riqueza nova, ou um valor novo agregado patrimonialmente, material ou imaterial na esteira do que já decidiu o STF (RE nº 89.781, julgado em 3-10-1978). É a opinião expressa, dentre outros, por Orlando José Gonçalves Bueno[1].

O § 2º do art. 153 da CF consigna que o Imposto de Renda será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei.

Pelo princípio da universalidade todos os fatos positivos ou negativos exteriorizadores do signo presuntivo de renda, assim entendido como riqueza nova, devem ser tributados.

O princípio da progressividade, por sua vez, guarda simetria com o princípio da capacidade contributiva à medida que impõe ao contribuinte que aufere uma renda maior, uma tributação proporcionalmente maior do que aquele que aufere uma renda de menor valor.

Fato gerador do imposto de renda

O CTN, respeitando a conceituação constitucional de renda como um acréscimo ao patrimônio do contribuinte, descreveu o fato gerador do imposto de renda em seu art. 43, nos seguintes termos:

“Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.”

O inciso I define a renda como sendo produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos.

O inciso II, ao se referir a proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso I, por óbvio, está afirmando que a renda referida no inciso I configura um acréscimo patrimonial.

Esse é o conteúdo material do fato gerador do imposto de renda.

O aspecto temporal do seu fato gerador está na aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica da renda e proventos de qualquer natureza.

Consoante escrevemos, por disponibilidade econômica, entende-se a efetiva aquisição da renda em dinheiro, ou seja, o cash basis, ao passo que, a disponibilidade jurídica consiste no nascimento do direito à percepção da renda, ou seja, accrual basis[2]. Seja como for, o que é relevante em termos de imposto de renda é a efetiva percepção de renda, um acréscimo patrimonial que decorre de algo preexistente: a fonte produtora.

Dessa forma, destoa do figuro constitucional a legislação ordinária do imposto de renda que determina a tributação mediante mera verificação de lucros apurados em demonstrações financeiras de empresas coligadas de empresas investidoras brasileiras, sem aguardar a efetiva disponibilização desses lucros.

De todo o exposto, é fácil concluir que as receitas financeiras que representam uma indenização do patrimônio desfalcado do contribuinte não se sujeitam à tributação pelo imposto de renda.

É o caso, por exemplo, da justa indenização percebida pelo expropriado em função da perda compulsória do seu patrimônio, expropriado pelo Poder Público.

No caso, o expropriado não auferiu qualquer renda, porque se limitou a receber o justo preço da desapropriação para simplesmente recompor o patrimônio que lhe foi reiterado pelo Poder Público.

Na linha desse raciocínio, a jurisprudência de nossos tribunais foi aventando várias hipóteses de isenção ou de não incidência do imposto de renda sobre as verbas de natureza indenizatória, que se limita a recompor o patrimônio desfalcado.

Transcrevem-se abaixo algumas das decisões do STF nesse sentido proferidas por diferentes Ministros da Corte:

“DECISÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – IMPOSTO DE RENDA – APOSENTADORIA EXCEPCIONAL DE ANISTIADO – VERBA INDENIZATÓRIA – NÃO-INCIDÊNCIA – INCOLUMIDADE DO ARTIGO 153, INCISO III e § 2º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PRECEDENTE – NEGATIVA DE SEGUIMENTO.

Discute-se, na espécie, se a aposentadoria excepcional de anistiado, preceituada no artigo 8º, cabeça, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, tem caráter remuneratório, o que implicaria a incidência do Imposto de Renda. A Corte de origem concluiu tratar-se de verba indenizatória, assentando ter sido instituída em virtude da supressão de direitos por razões de cunho político, mostrando-se inequívoca a intenção do Poder Público de reparar os danos causados.
No julgamento do Mandado de Injunção nº 543-5/DF, relator o ministro Nelson Jobim o Plenário expressamente consignou a natureza indenizatória da reparação econômica devida. Eis o teor da ementa do que decidido:

CONSTITUCIONAL ART. 8º, §3º DO ADCT ANÍSTIA. REPARAÇÃO ECONÔMICA ÀQUELES QUE FORAM IMPEDIDOS DE EXERCEREM, NA VIDA CIVIL, ATIVIDADE PROFISSIONAL. PORTARIAS RESERVADAS DO MINISTÉRIO DA AERONÁUTICA. MORA DO CONGRESSO NACIONAL. PROJETOS DE LEI VETADOS PELO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. WRIT PRETENDE A MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO DESTE TRIBUNAL, PARA QUE ESTE FIXE OS LIMITES DA REPARAÇÃO E ACOMPANHE A EXECUÇÃO DO ACÓRDÃO. O TRIBUNAL DECIDIU ASSEGURAR, DE PLANO, O DIREITO À INDENIZAÇÃO, SEM CONSTITUIR EM MORA O CONGRESSO NACIONAL, PARA, MEDIANTE AÇÃO DE LIQUIDAÇÃO, INDEPENDENTEMENTE DE SENTENÇA DE CONDENAÇÃO, A FIXAR O VALOR DA INDENIZAÇÃO. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO EM PARTE.

O Tribunal de origem não adotou entendimento contrário ao artigo 153, inciso III e § 2º, inciso I, da Constituição Federal, no que revela competir à União instituir impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza. Verba indenizatória não é renda, tampouco consubstancia vencimentos ou proventos. Objetiva tão-somente afastar o prejuízo resultante de certo ato, restabelecendo, assim, a intangibilidade do patrimônio do cidadão.

Ante o quadro, nego seguimento ao extraordinário.
Publiquem” (RE nº 487121/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 30-03-2006).

“DECISÃO: A União interpôs o presente recurso extraordinário contra acórdão do TRF da 4ª Região que afastou a incidência de imposto de renda sobre os proventos da aposentadoria excepcional concedida a anistiado político.

O Tribunal a quo entendeu que a verba “tem natureza eminentemente indenizatória, já que é concedida para reparar danos causados ao anistiado pelo Poder Público, decorrente de motivação política, não existindo acréscimo patrimonial de qualquer espécie a ensejar a cobrança o imposto de renda previsto pelo art. 43 do CTN”.
A recorrente alega ofensa ao disposto no artigo 150, § 6º, da Constituição do Brasil, e ao artigo 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
O acórdão impugnado não divergiu do entendimento do STF. Este Tribunal, no julgamento do MI n. 543, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 24.5.02, expressamente consignou a natureza indenizatória da reparação econômica devida a anistiado político. A decisão está assim ementada:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL ART. 8º, §3º DO ADCT ANISTIA. REPARAÇÃO ECONÔMICA ÀQUELES QUE FORAM IMPEDIDOS DE EXERCEREM, NA VIDA CIVIL, ATIVIDADE PROFISSIONAL. PORTARIAS RESERVADAS DO MINISTÉRIO DA AERONÁUTICA. MORA DO CONGRESSO NACIONAL. PROJETOS DE LEI VETADOS PELO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. WRIT PRETENDE A MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO DESTE TRIBUNAL, PARA QUE ESTE FIXE OS LIMITES DA REPARAÇÃO E ACOMPANHE A EXECUÇÃO DO ACÓRDÃO. O TRIBUNAL DECIDIU ASSEGURAR, DE PLANO, O DIREITO À INDENIZAÇÃO, SEM CONSTITUIR EM MORA O CONGRESSO NACIONAL, PARA, MEDIANTE AÇÃO DE LIQUIDAÇÃO, INDEPENDENTEMENTE DE SENTENÇA DE CONDENAÇÃO, A FIXAR O VALOR DA INDENIZAÇÃO. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO EM PARTE.”

Nego seguimento ao recurso com fundamento no disposto no artigo 21, § 1º, do RISTF” (RE nº 559.964/RS, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 22-11-2007).

“Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão assim ementado:

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. APOSENTADORIA EXCEPCIONAL DO ANISTIADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA.

A aposentadoria excepcional do anistiado tem natureza eminentemente indenizatória, já que tem a intenção de reparar os danos causados ao anistiado pelo Poder Público decorrente de perseguição de cunho político.
Não existe acréscimo patrimonial de qualquer espécie a ensejar a cobrança o imposto de renda previsto pelo art. 43 do CTN” (fl. 186).

Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se ofensa ao art. 150, § 6º, da mesma Carta, bem como ao art. 8º do ADCT, sob o argumento de que os valores decorrentes de pagamento de aposentadoria a anistiados não tem caráter indenizatório.

A pretensão recursal não merece acolhida.

Quanto ao art. 150, § 6º, da Constituição, como tem consignado o Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, a tardia alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento.

Além disso, o acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência desta Corte que no julgamento do MI 543/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, fixou a natureza indenizatória da reparação econômica devida aos anistiados políticos, por força do art. 8º do ADCT, conforme se observa da ementa abaixo transcrita:

“CONSTITUCIONAL ART. 8º, §3º DO ADCT ANÍSTIA. REPARAÇÃO ECONÔMICA ÀQUELES QUE FORAM IMPEDIDOS DE EXERCEREM, NA VIDA CIVIL, ATIVIDADE PROFISSIONAL. PORTARIAS RESERVADAS DO MINISTÉRIO DA AERONÁUTICA. MORA DO CONGRESSO NACIONAL. PROJETOS DE LEI VETADOS PELO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. WRIT PRETENDE A MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO DESTE TRIBUNAL, PARA QUE ESTE FIXE OS LIMITES DA REPARAÇÃO E ACOMPANHE A EXECUÇÃO DO ACÓRDÃO. O TRIBUNAL DECIDIU ASSEGURAR, DE PLANO, O DIREITO À INDENIZAÇÃO, SEM CONSTITUIR EM MORA O CONGRESSO NACIONAL, PARA, MEDIANTE AÇÃO DE LIQUIDAÇÃO, INDEPENDENTEMENTE DE SENTENÇA DE CONDENAÇÃO, A FIXAR O VALOR DA INDENIZAÇÃO. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO EM PARTE”.

Nesse sentido, menciono as seguintes decisões, entre outras: RE 548.828/RS e RE 487.121/RS, Rel. Min. Marco Aurélio; RE 559.964/RS, Rel. Min. Eros Grau.

Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 557, caput, CPC).” (RE nº 591.140, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 27-05-2009).

O STJ, por sua vez, editou as Súmulas ns. 125 e 136 isentando do IR as férias e as licenças-prêmio pagas em dinheiro, respectivamente, sob o fundamento de que o não gozo desses benefícios por necessidades de serviços confere-lhe natureza indenizatória.

Posteriormente, editou a Súmula 386 para isentar do IR as indenizações de férias proporcionais e o respectivo adicional, bem como, a Súmula nº 498 para reconhecer a não incidência do IR sobre a indenização por danos morais.

Todas essas manifestações jurisprudenciais dos tribunais superiores decorrem da conceituação constitucional de renda, como sendo aquisição de riqueza nova que vem acrescer o vulto do patrimônio preexistente.

O exame do caso consultado

Conforme se verifica da narrativa dos fatos comprovados mediante exame de documentação extraída dos autos da ação de indenização impetrada pela Consulente contra a Prefeitura Municipal de Guarulhos, transparece sem sobra de dúvida, a natureza indenizatória das verbas percebidas em cumprimento de precatório judicial expedido contra a citada municipalidade.

No montante da indenização paga estão incluídas as verbas pertinentes à indenização propriamente dita por estragos ocasionados no imóvel de propriedade da Consulente, bem como, as verbas pertinentes aos aluguéis que a citada municipalidade de Guarulhos, na condição de locatária do imóvel da Consulente, deixou de pagar.

São, portanto, duas verbas de natureza diversa que a Consulente recebeu da municipalidade de Guarulhos: a) a principal delas representa verba de natureza indenizatória e não se sujeita a incidência do IR, pois ela se destina a recompor o patrimônio destruído; b) a verba referente ao pagamento de aluguéis atrasados representa rendas da Consulente, tributável consoante o art. 43, incisos I e II do CTN.

Respostas aos quesitos

1) A verba percebida a título de indenização pelos estragos perpetuados no imóvel da Consulente locado ao Município de Guarulhos incorre na incidência no IR?

R: Não, é pacífica na doutrina e na jurisprudência que as verbas indenizatórias não representam aquisição de riqueza nova suscetível de tributação pelo IR.

2) A verba recebida da Prefeitura de Guarulhos a título de aluguéis atrasados em decorrência de condenação judicial sujeitam-se ao pagamento do IR?

R: Sim, a percepção dos alugueis pagos voluntariamente, ou em decorrência de condenação judicial configura renda passível de tributação do IR, correspondendo a rendas provenientes da aplicação do capital. Assim, sobre esses alugueres incide o imposto de renda, respeitado o prazo decadencial de cinco anos, contado a partir do exercício seguinte ao da efetiva percepção desses alugueres atrasados.

É o nosso parecer, s.m.j.

Kiyoshi Harada
Marcelo Kiyoshi Harada

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[1] Conceito constitucional de renda e tributação sobre a aferição de lucros por coligadas no exterior, imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, obra coletiva sob coordenação de Ives Gandra Martins da Silva. São Paulo: MP Editora, 2006, p. 305 e sgs.

[2] Cf. nosso Direito financeiro e tributário, 28ª ed.. São Paulo: Atlas, 2019, p. 450-451.

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