Importação por conta e ordem: legitimidade ativa na repetição de indébito da taxa SISCOMEX

O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 1.258.934^[1] (Tema nº 1085[2]), declarou a inconstitucionalidade da Portaria MF nº 257/2011, que promoveu da taxa de utilização do Siscomex em cerca de 500% do valor previsto anteriormente na art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.716/1998. Os contribuintes, assim, têm ajuizado ações visando à repetição da diferença do crédito tributário pago indevidamente.

Ocorre que, recentemente, a Fazenda Nacional tem questionado a legitimidade das empresas para pleitear o recebimento do indébito no regime da importação por conta e ordem. De acordo com essa exegese, a devolução do tributo inconstitucional apenas poderia ser pleiteada nos regimes da importação direta e por encomenda[3]. Isso porque, na conta e ordem, a empresa que promove a introdução do produto estrangeiro no território aduaneiro não o faz em nome próprio, mas enquanto mandatária do real adquirente[4]. Logo, a legitimidade para a repetição do indébito seria apenas do adquirente.

A Lei nº 9.716/1998 não disciplina diretamente o assunto, remetendo às regras ao imposto de importação (“Art. 3º […] § 3º Aplicam-se à cobrança da taxa de que trata este artigo as normas referentes ao Imposto de Importação). Assim, para o desate da questão, é necessário compreender como a legislação do imposto regula a matéria[5].

Nesse sentido, cumpre ressaltar que, no regime da conta e ordem, o importador é um prestador de serviços que atua na condição jurídica de mandatário do adquirente da mercadoria, conforme enunciado no § 2º do art. 2º da Instrução Normativa (IN) RFB nº 1.861/2018:

“CAPÍTULO I

DA IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO

Art. 2º Considera-se operação de importação por conta e ordem de terceiro aquela em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria estrangeira, adquirida no exterior por outra pessoa jurídica.

• 1º Considera-se adquirente de mercadoria estrangeira importada por sua conta e ordem a pessoa jurídica que realiza transação comercial de compra e venda da mercadoria no exterior, em seu nome e com recursos próprios, e contrata o importador por conta e ordem referido no caput para promover o despacho aduaneiro de importação.
• 2º O objeto principal da relação jurídica de que trata este artigo é a prestação do serviço de promoção do despacho aduaneiro de importação, realizada pelo importador por conta e ordem de terceiro a pedido do adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, outros serviços relacionados com a operação de importação, como a realização de cotação de preços, a intermediação comercial e o pagamento ao fornecedor estrangeiro.”

Não obstante, sob o aspecto jurídico-tributário, o adquirente não é sujeito passivo direto do imposto de importação. Independentemente do regime adotado na operação, o contribuinte continua sendo o importador, conforme enunciam os arts. 104 e 106 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009):

Art. 104.  É contribuinte do imposto (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 31, com a redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 1988, art. 1º):

I – o importador, assim considerada qualquer pessoa que promova a entrada de mercadoria estrangeira no território aduaneiro;

Art. 106.  É responsável solidário:

[…]

III – o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 32, parágrafo único, alínea “c”, com a redação dada pela Lei nº 11.281, de 20 de fevereiro de 2006, art. 12);

Dessa maneira, como responsável solidário, o adquirente só tem legitimidade para pleitear a repetição de indébito tributário recolhido nessa condição, isto é, aquele que foi eventualmente obrigado a pagar em razão da inadimplência do contribuinte-importador. Contudo, não sendo esse o caso, a legitimidade é sempre do importador por conta e ordem.

Resta saber se não seria aplicável na repetição do indébito o disposto no art. 166 do Código Tributário Nacional (CTN), já que o importador não suporta o encargo econômico-financeiro do crédito tributário:

“Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”

A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já tem jurisprudência formada acerca da inaplicabilidade do art. 166 do CTN ao imposto de importação:

“RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. RESTITUIÇÃO. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO JURÍDICA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A restituição de tributos na forma do art. 166 do CTN implica, inicialmente, verificar se o tributo comporta ou não transferência do encargo financeiro para terceiro. Em regra, todos os tributos trazem em si uma repercussão econômica nos preços finais dos produtos, mas esta se mostra irrelevante se não há previsão legal específica de que o ônus será suportado por terceiro. Desse modo, a repercussão meramente econômica não leva o tributo a ser classificado como indireto, sendo imprescindível, para que o tributo comporte essa natureza, a expressa previsão legal. Apenas em tais casos aplica-se a norma contida no referido dispositivo.
2. Especificamente acerca do Imposto de Importação, considerando sua natureza, observa-se que, ainda que se admita a transferência do encargo ao consumidor final, tal repercussão é meramente econômica, decorrente das circunstâncias de mercado, e não jurídica, razão pela qual sua restituição não se condiciona às regras previstas no art.

166 do CTN.

3. Recurso especial desprovido”[6].

Essa jurisprudência também é aplicável à Taxa Siscomex, que, como ressaltado, está sujeita às mesmas regras do imposto de importação (Lei nº 9.716/1998, art. 3º, § 3º).

Ademais, no caso específico da taxa, deve-se ter presente que essa tem como hipótese de incidência a conduta de utilizar (verbo) o Siscomex (complemento), por meio do registro ou da adição de mercadoria a uma DI. Nas operações por conta e ordem, quem faz uso do sistema é sempre o importador, que, de resto, também paga a taxa com recursos próprios, mediante débito em conta bancária. Esse ato, por sua vez, requer a habilitação individualizada do importador no Siscomex (IN RFB nº 1.861/2018, art. 2º, § 2º)[7], evidenciando que, embora a operação registrada refira-se a um terceiro, o uso do sistema ocorre por direito próprio.

Observe-se ainda que, ao emitir a nota fiscal de entrada que formaliza a operação por conta e ordem, o importador discrimina apenas “o valor de cada tributo incidente na importação” (IN RFB nº 1.861/2018, art. 7º, I, “b”)[8], o que não abrange a Taxa de Utilização do Siscomex. Essa até pode ser repassada no custo do serviço, já que, em última análise, todo tributo pode repercutir economicamente no preço final. Porém, isso não a transforma em tributo indireto.

Por isso, são acertadas as recentes decisões monocráticas do STJ que definem a legitimidade ativa para repetição do indébito da taxa em função da titularidade da contracorrente em que foi debitada a taxa:

“Nesses casos, há necessidade de comprovação da titularidade da conta-corrente (art. 11 da IN SRF 680/2006) em que foi debitada a taxa, para evitar que importador (contribuinte) e adquirente (responsável) busquem a repetição de um mesmo indébito (sendo que, consoante esclarecimentos prestados pela COANA/RFB, o correto – e, portanto, provavelmente o mais usual – é que o débito da taxa ocorra na conta-corrente do importador, e não do adquirente), e garantir que a restituição seja direcionada a quem efetivamente pagou”[9].

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[1] Cf. ainda: “[…] “é inconstitucional a majoração de alíquotas da Taxa de Utilização do SISCOMEX por ato normativo infralegal. Não obstante a lei que instituiu o tributo tenha permitido o reajuste dos valores pelo Poder Executivo, o Legislativo não fixou balizas mínimas e máximas para uma eventual delegação tributária” (STF. 1ª T. RE nº 959.274 AgR. Rel. Min. Roberto Barroso. DJe-234 13/10/2017).

[2] “A inconstitucionalidade de majoração excessiva de taxa tributária fixada em ato infralegal a partir de delegação legislativa defeituosa não conduz à invalidade do tributo nem impede que o Poder Executivo atualize os valores previamente fixados em lei de acordo com percentual não superior aos índices oficiais de correção monetária”

[3] A importação pode ser realizada em três regimes distintos: importação direta, por encomenda e importação por conta e ordem. Esses têm os seus requisitos formais e materiais disciplinados em instruções normativas da Secretaria da Receita Federal, editadas com fundamento na Medida Provisória nº 2.158/2001, nas Leis nº 10.865/2004, nº 10.637/2002 e nº 11.281/2006.

[4] Ver Instruções Normativas (IN) RFB nº 1.861/2018 (art. 2º e ss.) e nº 1.911/2019 (art. 41 e ss.).

[5] Ao discorrer sobre a sujeição passiva da Taxa Siscomex, André Parmo Folloni ensina que: “O sujeito passivo não vem expresso na Lei, mas seu art. 3º, § 3º, prescreve que são aplicáveis à cobrança da taxa de que trata este artigo as normas referentes ao Imposto de Importação. Os sujeitos passivos devem ser, dessarte, os mesmos sujeitos ao Imposto de Importação: o importador, o destinatário de remessa postal e o adquirente de mercadoria entrepostada, justamente as pessoas que provocam, no caso, o exercício do poder de polícia” (FOLLONI, André Parmo. Tributação sobre o comércio exterior. São Paulo: Dialética, 2005, p. 165). Na mesma linha, cf.: MEIRA, Liziane Angeloti. Tributos sobre o comércio exterior. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 485.

[6] STJ. 1ª T. REsp 755.490/PR. Rel. Min. Denise Arruda. DJe 03/12/2008. No mesmo sentido: STJ. 2ª T. REsp 1672431/SP. Rel. Min. Herman Benjamin. DJe 12/09/2017.

[7] “Art. 4º O adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem e o encomendante predeterminado deverão, previamente ao registro da DI, estar:

I – habilitados para operar no Sistema Integrado de Comércio Exterior, nos termos da Instrução Normativa RFB nº 1.603, de 15 de dezembro de 2015; e”

[8] “Art. 7º Para cada operação de importação por conta e ordem de terceiro, o importador deverá emitir, observada a legislação específica:

I – nota fiscal de entrada, após o desembaraço aduaneiro, ou autorização de entrega antecipada das mercadorias, na qual deverão ser informados:

1. a) as quantidades e os valores unitários e totais das mercadorias, assim considerados os valores aduaneiros utilizados para base de cálculo do imposto de importação; e
2. b) o valor de cada tributo incidente na importação;”

[9] STJ. REsp nº 1.880.538/SC. Rel. Min. Sérgio Kukina. Decisão monocrática de 26/03/2021.