O direito tributário e o consequencialismo jurídico: como as decisões do STF podem impactar na economia brasileira

Desde o início da pandemia, com a utilização da pauta virtual e redução drástica dos debates jurídicos na Corte mais importante do Brasil, tivemos uma enxurrada de decisões judiciais que reconheceram os direitos dos contribuintes, mas mantiveram a legislação inconstitucional em vigor com o objetivo de proteger o orçamento público.

Tivemos ainda diversas decisões que foram verdadeiras ginásticas interpretativas e privilegiaram a conduta estatal, ainda que absurdamente equivocada, mas resguardando a arrecadação. Podemos citar muitos casos, mas vamos adotar alguns exemplos do esforço do STF para proteger o Estado.

Julgamento do RE 1287019/DF

O primeiro caso de grande repercussão que merece atenção foi o julgamento do RE 1287019/DF, tema 1.093 da repercussão geral, em que foi fixada a tese no sentido de que ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.

Com a edição da emenda constitucional 87/2015, uma nova sistemática de recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS passou a ser adotada no Brasil, com a aplicação da alíquota interestadual do imposto a ser recolhida ao estado de origem da mercadoria e o diferencial de alíquota para o estado de destino. O diferencial em questão é representado pela diferença entre a alíquota interna do estado de destino e a alíquota interestadual, que é devida ao estado de onde saiu a mercadoria, sua origem.

Ocorre que não houve edição de lei complementar para regulamentar a nova norma constitucional, tendo sido regulada pelo convênio nº 93, demonstrando um claro vício de constitucionalidade.

Com isso, de forma muito técnica, o Supremo reconheceu a inconstitucionalidade, mas modulou a declaração de efeitos somente para o ano de 2022, mantendo a cobrança inconstitucional para proteger o orçamento dos Estados. Claramente uma decisão consequencialista e teratológica.

Entretanto, deve-se frisar que foi resguardado o direito à restituição daqueles que ingressaram com a ação anteriormente ao julgamento.

Julgamento do tema 745 da repercussão geral

Outra decisão dramática, foi acerca da aplicação obrigatória ou não da seletividade em razão da essencialidade ao ICMS. No julgamento do tema 745 da repercussão geral, o STF foi claro que a aplicação da seletividade somente é obrigatória para estados com alíquotas diferenciadas para os determinados bens ou mercadorias. Vejamos:

“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”

Como se pode ver, o direito à aplicação da seletividade é latente, mas o STF, mais uma vez protegendo os Estados, decidiu pela aplicação da modulação dos efeitos somente a partir do ano de 2024, resguardado o direito à restituição daqueles que ingressaram com a respectiva demanda até o início do julgamento pela Suprema Corte.

Em outras palavras, o consumidor de energia elétrica e telefonia, bens essenciais à vida, continuarão suportando o ônus financeiro, na condição de contribuinte de fato por um longo período. O motivo da modulação é o mesmo, ou seja, a Corte Maior se transformou na protetora do orçamento público, gerindo o passivo que deveria ter sido provisionado pelo executivo muito antes da declaração de inconstitucionalidade.

Com relação ao tema 745, por exemplo, desde 2014 que o STF tem entendimento pela aplicação da técnica da seletividade, de modo que os estados deveriam ter provisionados tais valores no orçamento, sobretudo porque a perda era provável, mas como nada foi feito, cabe ao STF, agindo como um guarda-costas, proteger os Estados como se fossem incapazes.

Efeitos econômicos das decisões do STF

Com todo esse cenário, há vários efeitos econômicos relevantes, pois incentivos geram consequências.

O aumento do contencioso é inevitável, ao passo que o contribuinte, ciente que a modulação dos efeitos irá privilegiar somente aqueles que ajuizaram suas demandas, não perderá a chance de litigar, pois caso o seu concorrente ingresse com a respectiva ação e tenha sucesso, terá um maior impacto no preço da mercadoria ou serviço, bem como maior margem de lucro para composição.

Por outro lado, os entes federados não perderão a oportunidade de cobrar tributos indevidos, pois com a modulação como regra, vale o risco da cobrança indevida por anos até que o STF afaste o tributo indevido, sobretudo porque somente aqueles que ingressaram com a demanda, terão direito ao ressarcimento, de acordo com a linha de pensamento do STF.

Como se não bastasse, o custo do contencioso é alto e passa a ser um critério competitivo para as empresas, que deverão prever em seu orçamento despesas de contratação de profissionais para evitar o pagamento indevido e reaver tributos pagos indevidamente, complicando ainda mais o cenário de investimentos brasileiro.

A segurança jurídica e a previsibilidade são critérios importantes para a atratividade de empresas para o território nacional e, com o judiciário atuando como protetor do Estado, convalidando normas claramente inconstitucionais, o risco Brasil se apresenta de forma a desestimular novos investimentos em razão do alto custo a ser dispendido para instalação no país.

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