Essa matéria foi abordada por outros autores logo que sancionada a Lei 12.972/2014. Neste artigo, faremos um comentário sob outro enfoque ainda não mencionado pelos que antes cuidaram dessa questão, que parece simples, mas não o é. O STF, após discutir por 16 longos anos, decidiu que o valor do ICMS deve ser excluído da base de cálculo da Cofins, apresentada pelo faturamento, e o valor do imposto é estranho a esse conceito de faturamento.

Para melhor exame, transcrevemos a ementa do julgado:

Tributo. Base de incidência. Cumulação. Impropriedade. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro.

Cofins. Base incidência. Faturamento. ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento (RE 240.785/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 16.12.2014).

Como se depreende da ementa, certo ou errado, a Corte Suprema não admite a inclusão do valor de um tributo na base de cálculo de outro tributo, nem permite alteração do conteúdo da palavra “faturamento”, cujo conceito é o adotado pelo direito comum.

No entanto, foi exatamente o que fez o legislador quando, por meio do art. 52 da Lei 12.973/2014, alterou o art. 3.º da Lei 9.718/1998, que define o conceito de faturamento, in verbis:

Art. 3.º O faturamento a que se refere o art. 2.º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-lei n.º 1.598 de 25 de dezembro de 1977.

E o art. 12 desse Decreto-lei prescreve:

Art. 12. A receita bruta compreende:
I – o produto da venda de bens nas operações de conta própria;
II – o preço da prestação de serviço em geral;
III – o resultado auferido nas operações de conta alheia; e
IV – as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendida nos incisos I a III.
§ 1.º A receita líquida será a receita bruta diminuída de:
I – devoluções e vendas canceladas;
II – descontos concedidos incondicionalmente;
III – tributos sobre ela incidentes; e
IV – valores […]
[…]
§ 4.º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. (Incluído pela Lei n.º 12.973, de 2014.)
§ 5.º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4.º. (Incluído pela Lei n.º 12.973, de 2014.)

Isso significa que os valores do ICMS e do ISS serão incluídos na base de cálculo da Cofins, ressalvada apenas a hipótese do § 4.º.

Não há dúvida de que esse dispositivo sob comento veio à luz para tentar contornar a decisão da Corte Suprema.

Trata-se de uma tentativa vã, pois a Corte Suprema não admite a ampliação do conceito das categorias jurídicas utilizadas pela Constituição para definir a competência tributária. Em outras palavras, o conceito de faturamento ou de receita bruta é o que decorre do direito privado, não podendo sofrer alteração de seu conteúdo para os efeitos tributários, conforme prescreve o art. 110 do CTN.

O esperto legislador sabe disso, mas contou com a lerdeza do Judiciário em proferir decisão final sobre a matéria. Com certeza, esse assunto voltará a ser rediscutido perante o STF.

Há muita gente investindo na morosidade do Poder Judiciário: os devedores, o Governo e o Legislativo. Quando um dos Poderes claudica no cumprimento de suas atribuições constitucionais, tudo se complica.

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