Pagamento postnumerando do salário

REVISTA FORENSE – VOLUME 146
MARÇO-ABRIL DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto

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CRÔNICA

• Os primeiros mestres da Faculdade de Direito de Minas Gerais – Mário Casassanta

DOUTRINA

• O declínio das sociedades de economia mista e o advento das modernas empresas públicas – Bilac Pinto
• Sôbre a influência recíproca das jurisdições – José de Aguiar Dias
• Direito comparado, ciência autônoma – Caio Mário da Silva Pereira
• Filosofia do direito e direito comparado – Paulo Dourado de Gusmão
• Do legado de coisa certa, em face do regime da comunhão de bens – Agostinho Alvim
• Pagamento postnumerando do salário – Orlando Gomes
• O compromisso de casamento no direito comparado – Alípio Silveira

PARECERES

• Lei e regulamento – Matéria reservada à competência do Poder Legislativo – Limites do poder regulamentar – Direitos e garantias individuais – Francisco Campos
• O poder de veto, e os projetos de lei fundados em proposta do Poder Judiciário – Haroldo Valadão
• Sociedade de economia mista – Fábrica nacional de motores – Participação em outra sociedade – Emissão de partes beneficiárias e de debêntures – M. Seabra Fagundes
• Sociedade comercial – Expiração de prazo contratual – Dissolução e liquidação – Prosseguimento das operações – Antão de Morais
• Sociedade por ações – Pagamento de dividendos de ações integralizadas antecipadamente – Egberto Lacerda Teixeira
• Contrato administrativo – Cláusula compromissória – Compromisso – Juízo arbitral – Carlos Medeiros Silva

NOTAS E COMENTÁRIOS

• O regime federativo e a educação – Osvaldo Trigueiro
• A superintendência da moda e do crédito, os bancos e a Constituição Federal – Abgar Soriano
• Delito político – Paulo Carneiro Maia
• Expulsão de estrangeiros – A. Dardeau de Carvalho
• Os direitos do autor na obra cinematográfica – Hermano Duval
• A proteção das marcas notoriamente afamadas – Thomas Leonardos
• Reajustamento pecuário – Contagem de juros – Responsabilidade da União – Edgar Quinet de Andrade

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

• Jurisprudência Civil e Comercial
• Jurisprudência Criminal
• Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

SUMÁRIO: Natureza bilateral do contrato de trabalho. Antecipação das prestações. Execução do trabalho. Conclusão.

Sobre o autor

Orlando Gomes, professor da Faculdade de Direito da Universidade da Bahia

DOUTRINA

Pagamento “postnumerando” do salário

Natureza bilateral do contrato de trabalho

Não constitui novidade afirmar que o contrato de trabalho é bilateral e de trato sucessivo. Como contrato bilateral, perfeito, gera obrigações para os contraentes, unias por um laço de dependência recíproca. O empregado contrai a obrigação de prestar trabalho e o empregador a de remunerá-lo, pagando o salário. Como esclarece PAUL DURAND, eminente catedrático da Faculdade de Direito de Nancy, “la dépendance de la dette de salaire, par rapport à l’execution du travail, manifest le lien de connexité qui unit les obligations des parties dans tout contrat synallagmatique” (“Traité de Droit du Travail”, Lib. Dalloz, Paris, 1950, tome II, pág. 599).

A subordinação do débito de salário à execução do trabalho persiste na concepção moderna da natureza da relação-de-empregado, explicada como decorrência de um ato-condição (cf. DURAND, ob. cit.), ou mesmo de um simples fato, no anticontratualismo radical.

É essa conexão de obrigações que leva os tratadistas à assertiva unívoca de que a obrigação do empregador (pagamento do salário) tem por causa a prestação do trabalho. PEREZ BOTIJA salientou nìtidamente êsse aspecto da dependência recíproca das duas obrigações, ao ponderar que:

“El pago del salario no es obligación que surja unilateralmente como consecuencia del contrato de trabajo; es como la causa del contrato para el trabajador, pero también es la contraprestación a cargo del patrono, y, por ello, en tanto el trabafo no se efectue, no surge el derecho a su devengo” (“Salarios”, Madri, 1944, página 75).

Mas, a interdependência das duas obrigações principais, oriundas do contrato de trabalho ou provenientes da relação de emprêgo, não exclui a prioridade de uma sôbre a outra. Salvo convenção em contrário, raríssima aliás, a obrigação de executar o trabalho precede, na sua execução, à de pagar o salário, de modo que, como bem acentua PEREZ BOTIJA no trecho supratranscrito, enquanto o trabalho não se efetua, não nasce o direito a seu pagamento. É que, nos contratos de tipo locativo, como lembra L. BARASSI, à perfeita simultaneidade das duas prestações opõe-se a natureza da prestação principal, que é de trato sucessivo.

Mas, por isso mesmo que, no contrato de trabalho, a prestação do empregado se antecipa à do empregador, embora sejam reciprocamente condicionadas, como frisa DEGENKOLB, o pagamento do salário se faz “postnumerando“. Como não é possível dividir o salário em tantas frações de tempo quantas correspondam ao gozo, pelo empregador, da fôrça-trabalho do empregado, “surge a necessidade de concentrar as frações de tempo num momento único”. E, por essa razão, o empregador cumpre a sua obrigação depois de cumprida a obrigação do empregado.

Fixados os momentos nos quais o pagamento deve ser efetuado, o direito ao recebimento do salário não nasce para o empregado senão quando chega êsse momento.

BARASSI explica lùcidamente o princípio do pagamento “postnumerando”, assinalando que, sendo as duas prestações do contrato de trabalho interdependentes, a bona fides exige que o salário corresponda ao gôzo efetivo, ou melhor, à possibilidade de gôzo efetivo dessa prestação por seu credor (“Il contratto di lavoro nel diritto positivo italiano”, 2ª ed., Soc. Ed. Lib., Milão, 1917, vol. 2°, pág. 733). É que, como esclarece ainda, “o nexo de proporcionalidade subjetiva entre as duas contraprestações conduz a que se espere que a prestação de trabalho se esgote, para que se possa efetuar o pagamento do salário” (ob. cit., pág. 734).

Assim sendo, a regra dominante em matéria de pagamento de salário é a que êsse notável escritor italiano enuncia nos seguintes têrmos:

“Il diritto al pagamento della mercede sorge a favore dei lavoratore quando la sua prestazione è esaurita” (ob. cit., pág. 731).

A doutrina ressalta êsse princípio em expressões inequívocas, salientando-lhe a importância em matéria de atuação da prestação de salário (BORSI e PERGOLESI, “Trattato di Diritto del Lavoro”, vol. 1°, pág. 308; RIVA SANSEVERINO, “Corso di Diritto del Lavoro”, pág. 358, Cedam, Pádua, 1941, 3ª ed.; KROTOSCHIN, “Instituciones de Derecho del Trabajo”; ARDAU, “Diritto del Lavoro”, pág. 198; SANTORO PASSARELLI, “Nozioni”, pág. 125; PEREZ LEÑERO, “Inst. de D. Esp. de Trab.”, pág. 182).

Em resumo, por conseguinte, há que aceitar o postulado de que o empregado não adquire direito ao salário antes de esgotar o cumprimento da prestação de trabalho, porque o pagamento se faz “postnumerando”.

Ora, à vista da lição dos mestres, invocada linhas atrás, deve-se ter como certo o princípio de que o salário, qualquer que seja a sua forma de pagamento, é obrigação cujo cumprimento só pode ser exigido depois, de exaurida a prestação que lhe serve de causa.

Antecipação das prestações

Em última análise, a regra do pagamento “postnumerando” apresenta-se como uma aplicação particular do princípio próprio dos contratos bilaterais ou sinalagmáticos, que o Cód. Civil pátrio consigna no art. 1.092, nesses têrmos:

“Nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”.

A exceptio non inadimpleti contractus, aí admitida, é uma imposição lógica da conexão de obrigações decorrente do sinalagma, conexão que GIORGI destaca como vínculo correlativo de causas (“Teoria de las Obligaciones”, trad. espanhola, Ed. Reus. Madri, 1930, 2ª ed., vol. IX, pág. 67).

De fato, segundo a lição de SALEILLES, mais positiva ainda, há mais do que conexão de obrigações nos contratos sinalagmáticos. No seu entender:

“As duas obrigações não são sòmente  dívidas conexas, mas dívidas das quais uma é condição jurídica da outra, de tal sorte que não é sòmente por via de favor e sob a forma de mera eqüidade que se permite ao devedor de uma não cumpri-la se o pagamento da outra não lhe é oferecido; mas é em virtude de um direito que lhe assiste em razão do próprio contrato” (apud CARVALHO SANTOS, “Código Civil Brasileiro Interpretado”, vol. XV, pág. 237).

Por isso mesmo é que a ordem jurídica confere aos contraentes, sob a forma de uma exceção dilatória, a faculdade de deter a execução da obrigação que lhe incumbe, até que o outro satisfaça a que contraiu. O princípio aplica-se, como é sabido, a todos os contratos bilaterais, sejam de execução instantânea, sejam de execução sucessiva, ou contínua, tenham por objeto uma obrigação de dar ou uma obrigação de fazer. É fora de dúvida, assim, seu cabimento no contrato de trabalho.

Execução do trabalho

Mas, nos contratos de trato sucessivo, como é o de trabalho, o contraente que se obriga a satisfazer a prestação contínua ou sucessiva é sempre aquêle que deve efetuar a prestação a descoberto, isto é, o que deve executá-la prèviamente, resultando daí a conclusão que R. CASSIN, em excelente monografia, depreende nos seguintes têrmos:

“Dans ces cantrats une certaine personne peut invoquer normalement l’exceptio non rite adimpleti contractus et cette personne c’est le contractant tenu de la prestation susceptible d’execution instantanée” (“De l’exception tirée de l’inexecution dans les rapports synallagmatiques”, Recueil Sirey, Paris, 1944, pág. 535).

No contrato de trabalho, que cria uma relação sinalagmática, a prestação do empregado é de execução contínua, mas a do empregador, consistente no pagamento de salário, embora deva ser satisfeita com intervalos que não podem ser superiores a um mês, é suscetível de execução instantânea. De modo que o empregador goza da faculdade de recusar-se a pagar o salário tôda vez que o empregado não executa prèviamente a sua obrigação de prestar serviços.

Essa prévia execução lhe é imposta, como salienta o publicista citado, para a totalidade das suas obrigações. Em conseqüência, a exceção é oponível mesmo que a prestação seja cumprida parcialmente, isto é, em fração de tempo inferior à convencionada para os pagamentos periódicos. Haverá, nessa hipótese, uma execução incompleta, à qual pode ser oposta a exceptio non rite adimpleti contractus.

ENNECERUS, KIPP e WOLF ensinam que ela cabe ao devedor quando o credor “só cumpriu em parte, ou defeituosamente, até que a prestação seja completada ou melhorada do modo pertinente” (“Tratado de Derecho Civil”, trad. espanhola, Lib. Bosch, Barcelona, 1933, tomo II, I, pág. 166). J. AUGUSTO CÉSAR, ilustrado professor, observa que essa exceção “supõe que um dos contraentes aceitou como execução do contrato uma prestação que, entretanto, afirma “depois ser incompleta ou defeituosa ou mesmo diversa do objeto devido”, ponderando que “êle tem o direito de reter a prestação a seu cargo, alegando em exceção êsses fatos” (apud AMARAL GURGEL, “Dos contratos no Código Civil Brasileiro”, pág. 461).

Conclusões

Examinando-a em face do contrato de trabalho, BARASSI chega à conclusão seguinte:

“Se il lavoratore chiede la mercede prima che la prestazione di lavoro sia arrivata alla fine il debitore de la mercede può eccepire che il contratto non è adempiuto (o è adempiuto non rite, se Ia prestazione è compiuta, ma è diffetosa” (ob. cit., pág. 751).

De acôrdo com êsses ensinamentos, há que admitir a possibilidade de argüição da exceptio non rite adimpleti contractus no contrato de trabalho, para o fim de assegurar ao empregador a faculdade de reter o pagamento do salário até que o empregado complete a prestação de trabalho. Por outras palavras: antes.que esgote o período dentro no qual deve o empregado trabalhar para fazer jus ao salário, não lhe é dado exigi-lo, porque a sua obrigação não está completamente executada.

Dêste modo, quer se aplicando a regra do pagamento “postnumerando”, quer se admitindo a exceptio non rite adimpleti contractus, não é jurídico obrigar-se o empregador a pagar salário a um empregado cuja prestação não foi completa e integralmente cumprida, e que poderá ser completada, se fôr, v. g., reintegrado nas funções de que está licitamente afastado. Sòmente a sentença de reintegração do empregado estável possibilitará a execução total e, portanto, sòmente nessa oportunidade tornar-se-á exigível a obrigação do empregador.

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