Juiz do trabalho – Nomeação – Promoção – Transferência – Remoção

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Juiz do trabalho – Nomeação – Promoção – Transferência – Remoção

JUIZ DO TRABALHO

REVISTA FORENSE

REVISTA FORENSE 147

Revista Forense

27/01/2022

REVISTA FORENSE – VOLUME 147
MAIO-JUNHO DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 147

CRÔNICA

A eficiência chega ao tribunal: solução para apressar os processos judiciais – Roger Butterfield

DOUTRINA

PARECERES

Instituto do açúcar e do álcool – Fixação de preços – Contrôle da economia açucareira – Francisco Campos
Intervenção do Estado na Ordem Econômica – Fixação de preço do açúcar – M. Seabra Fagundes
Compra e venda de imóvel – Arrependimento – Execução compulsória – Antão de Morais
Locação para fins comerciais – Sublocação – Renovação – Pontes de Miranda
Depósito bancário – Conta conjunta – Doação entre cônjuges casados com separação de bens – Arnoldo Medeiros da Fonseca
Juiz do trabalho – Nomeação – Promoção – Transferência – Remoção – Osvaldo Aranha Bandeira de Melo
Conflito de leis no espaço e no tempo – Alteração, após o casamento, do respectivo regime de bens – Jorge Alberto Romeiro

NOTAS E COMENTÁRIOS

A uniformidade da legislação relativa à cooperação internacional no direito processual – Relatório da Comissão Jurídica Interamericana – George H. Owen; Osvaldo Vial; José Joaquín Caicedo Castilla; Francisco A Ursúa; Francisco Campos; Mariano Ibarico
Constituinte, Constituição, leis constitucionais – Inconstitucionalidade de leis e atos – A. Machado Paupério
Responsabilidade civil dos preponentes pela atuação de seus prepostos – Paulo Carneiro Maia
A nota promissória como instrumento da fraude – Wagner Barreira
Locação comercial – Pedro de Buone
Da representação do menor sob pátrio poder – Abelardo Barreto do Rosário
Direito ao sossêgo – Oscar de Aragão

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

Jurisprudência Civil e Comercial
Jurisprudência Criminal
Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

LEIA:

Sobre o autor

Osvaldo Aranha Bandeira de Melo, professor catedrático da Faculdade Paulista de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

PARECERES

Juiz do trabalho – Nomeação – Promoção – Transferência – Remoção – Osvaldo Aranha Bandeira de Melo

– O ato denominado “provimento” tem caráter genérico, significando qualquer preenchimento de cargo público – a nomeação diz respeito ao provimento inicial; a promoção corresponde ao provimento mediante acesso; a transferência consiste no provimento através da passagem do titular de um cargo para outro; a remoção, em lotação de um funcionário de uma repartição ou serviço para outro.

– Não há direito à transferência ou remoção de cargo.

– O art. 124 da Constituição não se aplica à Justiça do Trabalho.

PARECER

Estando vago o cargo de juiz presidente da 7ª Junta de Conciliação e Julgamento da sede da 2ª Região da Justiça do Trabalho, houve por bem o egrégio Tribunal do Trabalho, de dita Região, determinar, consoante resolução tomada pelo colendo Colégio, a abertura de concurso para o seu provimento “por antiguidade”. Assim, para cumprimento da referida resolução e conforme ordem competente do Exmo. Sr. Dr. presidente do Tribunal Regional do Trabalho, o Sr. diretor da Secretaria fêz publicar, no “Diário Oficial do Estado”, seção do “Diário da Justiça”, na edição do dia 25 de maio de 1949, edital para o “concurso de remoção e promoção de juizes presidentes e juizes presidentes substitutos” para o cargo em apreço de juiz presidente da mencionada Junta de sede da 2ª Região, “nos têrmos do art. 654 da Consolidação das Leis do Trabalho”.

Não obstante reclamação dos juízes substitutos, de que pelo artigo referido no edital o cargo só poderia ser preenchido entre êles e, na hipótese, pelo princípio de antiguidade, manteve o egrégio Tribunal Regional a sua deliberação anterior, e, em sessão extraordinária, de 5 de setembro de 1949 indicava para a vaga o juiz presidente titular da Junta de Conciliação e Julgamento de Jundiaí, “por ser o juiz mais antigo inscrito no concurso”.

Não se conformando com a resolução e indicação ora consideradas, os juizes substitutos da sede da 2ª Região da Justiça do Trabalho, justamente os três que podem ser havidos como os mais antigos, segundo a orientação a ser adotada na contagem do seu tempo de serviço, ao se interpretar os textos legais a respeito de tal assunto, interpuseram inundado de segurança contra êsses atos do egrégio TribUnal Regional, sob fundamento de serem os únicos juizes que tinham direito de participar do concurso relativo ao provimento da vaga, cabendo a um dêles o direito de haver o seu preenchimento, mediante promoção por antiguidade.

O egrégio Tribunal Regional dó Trabalho, entretanto, por voto de desempate do Exmo. Sr. desembargador presidente, houve por bem denegar a ordem de segurança impetrada, ante a sustentação de que o § 5º do art. 654 da Consolidação assegurava aos então juizes presidentes de junta e juízes presidentes substitutos os direitos decorrentes da sua nomeação na forma da legislação vigente, e, portanto, o direito à remoção dos antigos juízes previdentes de junta, uma vez que a lei não diferenciava a sede das 1ª e 2ª regiões das demais localidades.

Inconformados se voltaram para o Superior Tribunal do Trabalho, mas sem melhor resultado, pois teve igual desfecho o julgamento do recurso interposto da decisão proferida no remédio judicial anteriormente utilizado, e, mais uma vez, pelo voto de desempate do Exmo. Sr. ministro presidente, viram desconhecido o direito pleiteado. Nessa eventualidade, além da razão invocada pela Côrte Regional, aduziu-se mais a de que, por fôrça do art. 124 da Constituição federal, não podia deixar de haver entrância na Justiça do Trabalho, e, nessas condições, os juízes das demais localidades estariam em hierarquia superior aos juizes substitutos.

Afinal, tanto em um como em outro julgamento, alguns dos votos denegatórios da segurança foram proferidos com base em outro argumento diferente dos ora expostos, isto é, sob a alegação de não parecer aos seus ilustres prolatores líquido e certo o direito dos impetrantes e recorrentes.

Em face do relatado, consultam-nos se, na verdade, não ocorreu violação de direito incontestável dos juízes substitutos, candidatos ao cargo a ser provido por promoção do mais antigo.

Justiça do trabalho e a constituição brasileira

As Constituições brasileiras de 1934 e 1937, respectivamente, nos arts. 122 e 129, constantes do capítulo relativo à “Ordem Econômica”, dispunham sôbre a Justiça do Trabalho e esclareciam que a sua organização seria regulada em lei. Por sua vez, a Constituição federal de 1946, nos arts. 94, 122 e 123, prevê os juizes e tribunais do trabalho, e, ao mesmo tempo que os integra no Poder Judiciário da União, estabelece, no § 5° do art. 122, citado, que a constituição, investidura, jurisdição, competência, garantia e condições do exercício dos seus órgãos se regularão por lei, assegurada a paridade de representação dos empregados e empregadores.

Em texto da Consolidação das Leis do Trabalho, de 1º de maio de 1943, ainda em vigor, – com modificações subseqüentes que se lhe fizeram pelos decs.-leis ns. 8.737 e 9.797, ambos de 1946, aquêle de 19 de janeiro e êste de 9 de setembro, – se considera, no seu título VIII, a organização dessa Justiça do Trabalho, agasalhada pelas Constituições federais referidas.

Constitui-se, ex vi do art. 644, dos seguintes órgãos, com a denominação da sua última redação, conforme disposição do dec.-lei nº 9.797: a) Tribunal Superior do Trabalho; b) tribunais regionais do trabalho; c) juntas de conciliação e julgamento ou juízes de direito.

Tantoas juntas como os tribunais se compõem de representantes classistas e de juizes alheios aos interêsses profissionais. Aquêles são designados dentre os nomes constantes de listas propostas pelas associações profissionais de empregados e empregadores. Êstes são nomeados pelo presidente da República. Antes do dec.-lei n° 9.797 tal nomeação era feita livremente entre os bacharéis em direito, de reconhecida idoneidade, especializados em legislação social, apreciados êsses requisitos, pelo chefe o govêrno, subjetivamente, segundo critério discricionário. Com a promulgação do mencionado dec.-lei n° 9.797, embora continuasse a competir ao presidente da República a prerrogativa, sujeitou-se o seu exercício a determinadas restrições legais. Isso se verifica pela simples leitura dos arts. 654, 670 e 693 da Consolidação, com as suas redações anteriores e posteriores ao dec.-lei nº 9.797, os quais regulam, respectivamente, a constituição das juntas de conciliação e julgamento, dos tribunais regionais e do Tribunal Superior.

Só os provimentos dos cargos de ministro do Tribunal Superior permanecem no mesmo sistema de livre nomeação pelo presidente da República, atendidos aquêles atributos de apreciação pessoal. Já os provimentos dos cargos de desembargador dos tribunais regionais e de juizes de juntas passaram a se processar de modo diferente. Os desembargadores, mediante promoção dentre os juízes presidentes de Junta da respectiva Região, Quanto aos de juizes presidentes, se distinguiram os das juntas das sedes das 1ª e 2ª, regiões dos das demais localidades; para aquêles cargos o provimento se faz também mediante promoção, alternadamente, por antiguidade e merecimento, dentre os juízes substitutos das respectivas sedes, e para êstes se faz mediante nomeação por concurso. Essa diferenciação decorre da circunstância de nas sedes das 1ª e 2ª, regiões existirem juízes substitutos, com função privativa e permanente e com vencimentos fixados em lei, visto serem auxiliares dos juízes presidentes de junta, além do encargo de exercerem, nos impedimentos, as suas atribuições; enquanto nas demais localidades só há suplentes de presidente, sem função privativa e permanente e ainda sem vencimentos fixos, percebendo apenas vencimentos iguais aos dos juízes presidentes quando os substituírem, com a faculdade, todavia, de exercício da advocacia. Por isso, os cargos de juízes presidentes de juntas de outras localidades são iniciais de carreira, ao passo que os cargos de juízes presidentes de juntas nas sedes das 1ª e 2ª regiões são etapas hierárquicas superiores às de início de carreira, o qual se dá justamente nos cargos de juízes substitutos, providos mediante nomeação por concurso.

Os cargos de desembargadores e ministros dos tribunais regionais e superiores, criados pelo dec.-lei n° 9.797, correspondem aos dos antigos membros dos conselhos regionais ou nacional, dos textos legais anteriores. No entanto, ressalvado tão-sòmente o direito dos presidentes dos conselhos regionais, nomeados na forma da lei anterior, o primeiro provimento de todos os outros cargos de desembargadores, alheios aos interêsses profissionais, pois o de ministros assim sempre será, conforme disposição expressa do referido texto legal, ficou como livre prerrogativa do presidente da República, deixando-se, destarte, de reconhecer qualquer garantia efetiva aos antigos titulares.

Os cargos de juizes presidentes de junta e juizes substitutos, também criados pelo dec.-lei nº 9.797, correspondem aos previstos pelo dec.-lei nº 8.737, que por sua vez transformara os anteriores, de presidentes de juntas e suplentes de presidentes, existentes quando da promulgação da Consolidação. Embora êsses cargos de juízes presidentes de juntas e juízes substitutos constituam cargos novos, criados, como dissemos, pelo citado dec.-lei nº 9.797, são idênticos aos que os precederam e acima referidos, pois a êles passaram a competir iguais competências e ainda os respectivos titulares foram aproveitados de um para outro. Por isso, os decretos de nomeação de suplentes de presidente, substituto de presidente, juiz substituto, bem como de presidente de juntas e juiz presidente de juntas, foram simplesmente apostilados, com a transformação dos cargos e conseqüente alteração de nome, na adaptação de sua situação funcional para melhor atender aos interêsses dos serviços que lhes vinham sendo afetos, de conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre empregadores e empregados e as demais controvérsias oriundas das relações do trabalho regidas pela legislação social. E êsse aproveitamento decorreu de preceito expresso, que assegurou aos atuais juízes presidentes de juntas e juízes substitutos os direitos decorrentes da sua nomeação nos cargos anteriores, na forma da legislação então vigente.

Portanto, antes do dec.-lei nº 9.797, as vagas na Justiça do Trabalho, alheias às representações profissionais, eram preenchidas livremente pelo presidente da República, mediante nomeação, constituindo cargos isolados, isto é, não se integravam em classes ou graus, correspondendo tão-sòmente a certa e determinada função judicante. Todavia, após êsse dec.-lei nº 9.797, as vagas na Justiça do Trabalho, alheias às representações classistas, passaram a ser providas por sistemas diferentes, conforme a natureza do cargo, embora sempre por ato do presidente da República. Os cargos de ministros permaneceram como isolados e de livre nomeação. Já os outros formaram duas carreiras distintas, e, como cargos e carreira, se integram em classes e graus correspondentes a determinada profissão. Há a carreira de duas classes compreendendo os cargos da sede das 1ª e 2ª regiões, respectivamente, de juízes presidentes de juntas e juízes substitutos. E existe a carreira de dois graus de juízes presidentes de juntas, em geral, e de desembargadores do Tribunal Regional. Todos os juízes presidentes de juntas das sedes e de quaisquer outras localidades concorrem à promoção para os cargos de desembargador do Tribunal Regional respectivo e só os juizes substitutos concorrem à promoção, por antiguidade e merecimento, alternadamente, para os cargos de juiz presidente de juntas das 1ª e 2ª regiões.

Dizem o art. 654 e seu § 5°, que interessam à espécie, da seção III do título VIII da Justiça do Trabalho, seção essa denominada “Dos presidentes de juntas”:

“Art. 654. O ingresso na magistratura do trabalho far-se-á, nas sedes da 1ª e 2ª regiões da Justiça do Trabalho, para o cargo de juiz do trabalho substituto; as nomeações subseqüentes, por promoção alternadamente, por antiguidade e por merecimento. Nas demais localidades e regiões, o ingresso será feito para o cargo de juiz do trabalho, presidente de Junta.

5º Os cargos de juiz do trabalho, presidente de juntas nas sedes da 1ª e 2ª regiões da Justiça do Trabalho, serão preenchidos por promoção dentre os juízes substitutos. Nas demais localIdades e regiões, tais cargos serão providos por nomeação, obedecidos os requisitos do § 3°. Ficam assegurados aos atuais presidentes de junta e presidentes substitutos os direitos decorrentes de sua nomeação na forma da legislação vigente, feita a apostila, nos decretos de nomeação, da nova denominação dos cargos que ocupam”.

Claramente, prescreve a lei que os cargos de juiz presidente de junta, nas sedes das 1ª e 2ª regiões, serão preenchidos por promoção, alternadamente, por antiguidade e merecimento, dentre os juízes substitutos, isto é, mediante acesso, por um dos critérios referidos.

O texto é bastante explícito e a sua interpretação decorre do enunciado das próprias palavras. De modo preciso está instituído o quadro e a carreira da magistratura trabalhista da primeira instância, nas sedes das 1ª e 2ª regiões, bem caraterizadas as condições e meios para o ingresso nela como o processo para o seu desenvolvimento.

Iniciando alguém a carreira de magistrado nas sedes das 1ª e 2ª regiões no cargo de juiz substituto, se lhe assegura a promoção para juiz presidente de junta, também na sede da respectiva Região. Já nas demais localidades e nas mesmas sedes de outras regiões, o ingresso se faz diretamente para o cargo de juiz do trabalho presidente de junta. Todos êles, contudo, mesmo nas 1ª e 2ª regiões, concorrem, em igualdade de condição, isto é, os da sede e os das demais localidades, à promoção para o cargo de desembargador do tribunal respectivo.

É o que esclarecem o art. 670 e § 2° que transcrevemos:

“Art. 670. Os tribunais regionais da 1ª e 2ª regiões compõem-se de sete juizes, nomeados pelo presidente da República, dos quais dois serão representantes classistas, um dos empregadores e outro dos empregados.

2º Dentre os juízes dos tribunais regionais alheios aos interêsses profissionais, os quais serão nomeados, por promoção, dentre os juízes do trabalho presidentes de juntas da respectiva região, escolherá o presidente da República o presidente e o vice-presidente do Tribunal, assegurados os direitos dos atuais presidentes dos conselhos regionais, nomeados na forma da lei anterior”.

Alega-se, entretanto, e daí o motivo da consulta, que, para as vagas de juiz presidente das sedes das 1ª e 2ª regiões, podem concorrer os juízes presidentes de junta das demais localidades da mesma Região que tiverem os seus títulos de nomeação apostilados em virtude do dec.-lei n° 9.797. Isso sustentam sob o fundamento de que o final do § 5° do art. 654, transcrito, assegura aos juizes presidentes de junta, em geral, bem como aos juízes substitutos, os direitos decorrentes da sua nomeação na forma da legislação então vigente, feita a apostila nos decretos de nomeação da nova denominação dos cargos que ora ocupam.

Ao nosso ver, porém, com êsse preceito de garantia de situação jurídica em vigor, nos têrmos legais, anteriormente ao dec.-lei nº 9.797, aos juízes mencionados no citado § 5° do art. 654, se objetivara tão-sòmente dar-lhes o direito de serem aproveitados nos novos cargos criados, correspondentes aos de que eram titulares, ante a transformação havida. Para tanto se determinou, justamente, apostila dos seus títulos de nomeação, a qual consiste em simples declaração adicional a algum documento. De fato, a apostila em decreto de nomeação encerra anotações esclarecedoras de que, apesar de modificação da organização administrativa ou judicial havida, continua o titular de cargo público, a que ela se refere, com a posição anterior mantida, na nova ordem disposta, e nos têrmos determinados em lei. Constitui, na verdade, post scriptum naquele, reafirmando-o e explicando-o.

De modo algum poderia ter alcance de dilatar direitos, mas apenas o de reconhecer aos interessados aquêles direitos que já tinham, aliás conforme expressão do próprio texto, que declara: “ficam assegurados aos atuais presidentes de juntas e, presidentes substitutos os direitos decorrentes da sua nomeação na forma da legislação vigente“.

O ato jurídico-administrativo denominado provimento tem caráter genérico, significando qualquer preenchimento de cargo público. Já a nomeação diz respeito ao provimento inicial de cargo de carreira, ou, então, de cargo isolado. A promoção corresponde ao provimento de cargo mediante acesso em grau ou classe de carreira. A transferência, impròpriamente designada, às vêzes, com êrro de técnica, remoção, consiste no provimento de cargo, através da passagem do titular de um cargo para outro, e a remoção, na verdade, em lotação de um funcionário de uma repartição ou serviço para outro; assim, enquanto a transferência envolve provimento de cargo vago, a remoção diz respeito apenas à movimentação do funcionário segundo a economia interna da administração.

Em princípio, não se reconhece aos titulares de cargos públicos o poder de exigirem a sua transferência ou remoção para outro vago. A amovibilidade se processa, de regra, a critério da administração, no interêsse do serviço público, e conforme regulamentação legal, por razões de conveniência ou disciplina, ainda quando a pedido do interessado: Enfim, não há direito de transferência ou remoção de cargo.

É, aliás, o que leciona MODESTINO PETROZIELLO:

“Rispetto alla eventualità del trasferimento, sorge la questione si vi sia un diritto alla sede; e la questione puó presentarsi sotto due aspetti, a cioè:

a) se l’impiegato abbia diritto ad ottenere una determinata sede;

b) se abbia diritto a non essere allontanato de una determinata sede.

In geere, non esiste un diritto nel primo senso. Tranne i casi – non troppo frequenti – in cai la nomina sia stata fatta in inscindibile connessione con una sede oppure apposite norme sanciscano un diritto di preferenza per chi si trovi in certe condizioni o abbia certi riquisiti, di solito la P. Amministrazione ha la più larga facoltà discrezionale nell’assegnazione delle sedi, destinando all’una piuttosto che all’altra chi ritenga più utile al servizio. Che se pure, in certi casi, interpelli gl’interessati, ne promuova manifestazioni di volontà, cerchi di appagarne le aspirazioni: tutto ciò non ha giuridica rilevanza, nè lega in alcun modo la P. Amministrazione” (in V. E. ORLANDO, “Primo Trattato completo di Diritto Amministrativo Italiano”, 2º vol., parte 3ª – “Il Rapporto di Pubblico Impiego”, pág. CCXCVIII).

Por sua vez, a prerrogativa de promoção só deflui dos textos legais, ao se instituírem carreiras funcional, pois com referência aos cargos isolados isso não pode ocorrer. O estabelecimento de carreira faculta aos que a integram a possibilidade de serem promovidos, uma vez preencham os requisitos legais previstos, quando o poder público toma as providências para levar a efeito o provimento das vagas. Então, devem os governantes se sujeitarem às normas jurídicas que regem o processamento de acesso, pois se reconhece, na forma da lei, como garantia dos ocupantes dos cargos que integram a carreira, o direito de não serem preteridos.

É o que ensina MARCELO CAETANO:

“O funcionário que faça parte de um “quadro constituído por diversas categorias hieràrquicamente ordenadas pode, nos têrmos legais, aspirar à promoção” (cf. MARCELO CAETANO, “Manual do Direito Administrativo”, ed. 1937, página 247).

A preocupação dominante no direito, portanto, com referência aos cargos de carreira, é regular o processamento de promoção de forma que se impeça o arbítrio no seu provimento, ficando os governantes obrigados a respeitarem as condições legais exigidas para o acesso.

Ora, os presidentes de junta nunca tiveram, por qualquer texto legal anterior, direito à promoção ou à remoção de cargo, ou melhor, à transferência. Ainda que se lhes tivesse atendido, em certas oportunidades, pedidos de tal natureza, isso envolveu mera liberalidade da alta administração, no exercício de prerrogativa discricionária, pois o presidente da República, como se viu, sempre teve, até a promulgação do dec.-lei nº 9.797, o poder de nomear livremente os presidentes de junta. Êles, por conseguinte, jamais desfrutaram dos direitos de promoção e de remoção, ou transferência, que só se admitem quando explicitamente consignados em lei e nos moldes por ela regulados. Cabia-lhes, é certo, a faculdade de pleitear tais favores. Mas, só os direitos foram assegurados e nos têrmos legais antes vigentes.

O que obtiveram pelo § 5° do art. 654, tanto os presidentes de junta como os presidentes substitutos, foi a segurança de continuarem no exercício das suas funções judicantes independentemente de concurso, a que estão obrigados os novos candidatos às vagas de juiz substituto da sede das 1ª e 2ª regiões e de juiz presidente de junta das demais localidades, nos dizeres estritos dos §§ 2° e 3° do mesmo art. 654.

Inexistindo na legislação anterior ao dec.-lei nº 9.797 qualquer dispositivo referente à, remoção de um cargo para outro na magistratura trabalhista, isto é, à transferência, ou à promoção, não se pode pretender direito algum relativo a êsses institutos, sob o fundamento de que aquêle texto, ao reformar a Justiça do Trabalho, garantiu aos antigos presidentes de junta os direitos decorrentes da sua nomeação nos têrmos da legislação então vigente. Já vimos que a situação anterior era a de livre provimento dos cargos de presidente de junta pelo presidente da República, e êsse direito de escolha do chefe do govêrno desapareceria se admitidos, em contraposição, os direitos de remoção ou transferência e de promoção dos presidentes de juntas.

Como o regime era o de livre escolha, não havia o direito de remoção ou transferência dos presidentes de juntas de qualquer localidade para outra nem o de promoção dos presidentes de juntas ou dos presidentes substitutos aos cargos de presidente de junta na sede da 2ª Região, os quais se preenchiam ad libilum do govêrno. Antes do dec.-lei n° 9.797, portanto, de tais direitos se não cogitara, logo os por êle assegurados, no § 5º do seu art. 654, não podem ser êsses até então desconhecidos. Outros foram os direitos ressalvados: o de permanecerem como titulares dos novos cargos em que se transformaram os seus antigos, independentemente de concurso e mediante simples apostila nos seus títulos.

A relação de emprêgo público deve ser havida como formada pelo acôrdo de vontades entre o ente político e o particular. As partes ajustam a execução do serviço público, assumindo direitos e obrigações. O Estado confia ao empregado o desempenho de uma parcela das suas atividades com o fim de manifestar a sua vontade, pois o ofício necessita de titular para expressar-se e o empregado concorda em executá-la com o fim de obter certa retribuição, julgada satisfatória aos seus interêsses.

Além da convenção que firma o acôrdo de execução de serviço público, há, todavia, o ato unilateral fixando a situação legal do serviço público e regendo as relações de ordem patrimonial, direta e imediata do funcionário. Cada um dos atos jurídicos referidos dispõe sôbre os assuntos de alçada que lhe é peculiar e ambos, com campo de ação próprio, se entrosam no instituto jurídico complexo, que é a relação de emprego.

Os agentes púbicos agem em nome e por conta do Estado na prestação de serviços públicos, no interêsse da coletividade, isto é, a favor dos próprios componentes desta, incumbindo-lhes obrigação potencial de prestação de atividade, ainda mesmo quando não a estão exercendo, pois são titulares de cargo público.

Por conseguinte, é de entender-se que os titulares são nomeados para desempenhar as atribuições dos cargos, não sendo, em absoluto, criados os cargos para satisfazer os interêsses dos titulares. E os estatutos que regem as relações recíprocas, focalizando seus direitos e deveres, não podem ter outra finalidade senão assegurar a posição jurídica do agente público amoldada ao bem da coletividade.

Isso porque o emprêgo público se institui mediante “ato-união” da moderna escola do direito público francês ou “ato bilateral” de alguns juristas italianos, em que as duas partes concordam em estabelecer as relações de determinado serviço público, assumindo o empregado a obrigação de levá-lo a efeito no interêsse coletivo, satisfeita a sua situação econômico-financeira, nos têrmos da lei, e assumindo o Estado a obrigação de outorgar a êle os necessários elementos para consecução do serviço público e garantir a equação econômico-financeira legalmente assegurada, exercido aquêle segundo o bem público.

A situação jurídica dos agentes públicos, portanto, é de caráter objetivo e impessoal, de extensão abstrata, por decorrer de textos legais e regulamentares, não envolvendo, por isso, em si, como regra geral, qualquer situação jurídica de caráter subjetivo e pessoal, de extensão concreta, salvo disposição legal expressa em contrário.

Conseqüentemente, as leis e regulamentos que venham a ser promulgados se aplicam imediatamente a todos êles, uma vez editados pelas entidades políticas competentes e sem desrespeito a textos hieràrquicamente superiores, na escala das regras jurídicas, ressalvados, apenas, o fato consumado, o ato jurídico perfeito e os direitos regularmente adquiridos ou as situações jurídicas definitivamente constituídas.

Vem a calhar a respeito êste tópico de PAUL ROUBIER:

“La situation de fonctionnaire public constitue un statut légal, qui peut toujours être modifié par les lois nouvelles in futurem (JÈZE, “Leu principes généraux du droit administratif”, 3ème. éd., pags. 133 et suiv., avec les arrêts cités en note): l’effet immédiat de la loi constitue ici la règle, mais bien entendu l’effet rétroactif demeure exclu, c’est-à-dire l’effet des lois nouvelles concernant un moment de la situation envisagée vis-à-vis deu situation qui ont déjà dépassé ce moment“.

Êste grande publicista, – cujo tratado sôbre aplicação da lei no tempo é havido como o melhor publicado nos últimos anos, na matéria, e capaz de ombrear com as obras clássicas, – em seguida à fixação do princípio geral, nas considerações ora transcritas, aborda casos concretos admissíveis, que se ajustam à espécie em exame:

“Si, par exemple, une loi change les conditions du recrutement de certaines fonctions publiques, cette loi n’aura pas d’effet vis-à-vis dés fonctionnaires déjà nommés, mais elle aura effet immédiat pour toutes leu nominations ultérieures, et mérne dans le cas oìs une procédure serait engagée en vue d’une nomination; sauf disposition contraire expresse, comme celle de la Déclaration du 7 janvier 1703 concernant l’élection deu docteurs agrégés deu Facultés de Droit:… “voulons que la disposition de notre présente déclaration (recruteanent au concours, à la majorité ded voix, âge de vingtcinq anu requis deu candidats) soit observée à l’égard des places de docteurs agrégés qui sont actuellement vacantes dans les Universités, en cas néanmoins que la dispute qui se doit faire pour les remplir ne soit pas encore commercée, au jour des présentes” (ISAMBERT, XX, pags. 428 et suiv.).

S’il s’agit, non plus deu conditions d’ac= cès aux fonctions publiques, mais de 1’exercice de ces fonctions, il convient de noter que l’incompatibilité d’une fonction publique avec telle ou telle situation peut toujours être établie par une loi nouvelle; ainsi Ia loi du 22 juin 1886 a déclaré incapables de servir dans l’armée leu membres des familles ayant régné sur la France: leu personnes retrat dans ce groupe on été aussitôt exclues de l’armée et rayées deu cadres (C. d’État, 20 mai 1887, Duc d’Aumale, Lebon, pag. 409).

De même les lois nouvelles peuvent modifier pour l’avenir les pouvoirs et les devoirs deu fonctionnaires publics (A. GUILLOIS, “Th.” cit., pag. 17); ainsi jugé pour leu devoirs militaires des officiers de réserve, qui sont définis par les diférentes lois successivement en vigueur, même au regard des officiers antérieurement nommés(C. d’Etat, 5 mai 1911, Lebon, pag. 522 et concl. BLUM, “Rev. du Droit Publique”, 1911, pag. 476 et note JÊZE)” (cf. PAUL ROUBIER, “Les Conflits de Lois dans le Temps”, ed. 1933, vol. II, págs. 471-472).

Direito de remoção do cargo, de transferência e de promoção

Só se pode, ante o exposto, falar em direito de remoção de cargo, isto é, de transferência, e de promoção, se previstos e assegurados no novo texto legal. Quanto à remoção de cargo, isto é, à transferência, o legislador silenciou; mas relativamente à promoção, acolheu orientação diferente, regulamentando-a. Assim, diante do decreto-lei nº 9.797 continua a inexistir o direito de remoção de cargo, isto é, de transferência, enquanto o de promoção ficou reconhecido.

Ao conrário do sistema anterior de cargos isolados, providos livremente pelo presidente da República, criou o dec.-lei nº 9.797 duas carreiras distintas: uma de juiz substituto e juiz presidente das sedes das 1ª e 2ª regiões e outra de juiz presidente em geral e desembargador. Portanto, para os cargos de desembargador de cada Região concorrem os presidentes de junta em geral da Região respectiva, mediante promoção; e para os cargos de juiz presidente das sedes das 1ª e 2ª regiões concorrem os juízes substitutos da Região respectiva, também mediante promoção.

A transferência ou remoção de cargo, – apesar da ação discricionária do governo, e segundo a necessidade do serviço e a situação pessoal do interessado, através de iniciativa da administração ou de pedido da parte, – se procede em obediência a normas que disciplinam o próprio instituto.

Encerrando deslocação horizontal no quadro, em oposição à promoção que constitui movimento vertical, só se efetiva quando do seu ato não ocorrer alteração no padrão de vencimento ou modificação na hierarquia, sob pena de envolver acesso disfarçado, com preterição de direitos de outros a que competia tal promoção.

Por isso, escreve RUIZ Y GOMEZ, ao conceituar a transferência ou remoção de cargo:

“…es el cambio de atribuciones o de funciones o de plaza, pasando de un cargo a otro del servicio público, conservando el mismo grado en la jerarquia administrativa y la misma consideración y retribución o sueldo que en el cargo anterior...” (cf. JULIAN M. RUIZ Y GOMEZ, “Princípios Generales de Derecho Administrativo”, ed. 1935, pág. 200).

Observe-se, os juizes presidentes de juntas das sedes das 1ª e 2ª regiões recebem mensalmente, no momento, e em face do texto legal próprio, Cr$ 12.678,00, enquanto os juízes presidentes de juntas das demais localidades apenas Cr$ 10.640,00. Os vencimentos dêstes são quase iguais aos dos juízes substitutos, a saber: Cr$ 10.214,40.

Percebendo, portanto, juiz presidente de junta das demais localidades menor vencimento que juiz presidente de junta das sedes das 1ª e 2ª regiões, por fôrça da lei nº 499, de 28 de novembro de 1948, artigos 4º e 5º, que fixam os respectivos vencimentos, regulamentando o disposto no art. 657 da Consolidação, não podem ser transferidos ou removidos dos seus cargos de juiz presidente de junta para os cargos também de juiz presidente de junta, mas das sedes das 1ª e 2ª regiões. Isso porque, sob a capa de transferência, ou remoção do cargo, estariam obtendo promoção, o que implicaria lesar os direitos dos juízes substitutos – únicos componentes da classe inferior da carreira dos Juízes das sedes das 1ª e 2ª regiões.

Enqanto a promoção por merecimento depende da apuração subjetiva das qualidades dos candidatos pelos órgãos superiores competentes, a por antiguidade se verifica com a simples apuração do tempo de serviço na entrância inferior. Por isso, a promoção por merecimento envolve expectativa de direito; já a por antiguidade é diferente, pois o mais antigo deve ser promovido.

É o pronunciamento de GASTON JÈZE:

“Le pouvoir de promotion d’avancement peut être considérablement réduit et méme à peu près complétement aboli pour l’obligation de promouvoir à l’ancienneté”… “Bien plus, si un avaneement eût dú certainement lui survenir à raison de l’ancienneté, l’autorité devra lui assurer cet avancement à la date à laquelle il se serait produit” (cf. GASTON JÈZE, “Les Principes Généraux du Droit Administratif”, ed. 1930, vol. II, págs. 504 e 651).

Não á, como se viu, direito de qualquer juiz pretender transferência ou remoção de cargo, de igual ou inferior entrância, salvo quando expressamente em lei se lhe assegura êsse direito. A remoção de cargo ou transferência, entretanto, se admitida, poderá se lhe deferir, uma vez não fira direito subjetivo de outro magistrado.

Nos casos de promoção por antiguidade, há direito subjetivo ao preenchimento do cargo pelo juiz mais antigo que para êle se inscreveu. Portanto, nas vagas de promoção por antiguidade não se pode fazer transferência ou remoção de cargo. E no caso se trata, justamente, de vaga a ser preenchida por antiguidade.

A remoção facultativa se realiza após apreciação das qualidades pessoais de cada candidato e a escolha de um dêles indica preferência pelos seus atributos, envolvendo um prêmio pela capacidade. Isso se poderia dar em vagas de provimento por merecimento, jamais nas de provimento por antiguidade, porque estaria se preenchendo um cargo desta natureza por processo próprio daquele. É verdade, para elidir tal dificuldade se falou em remoção de cargo por antiguidade, o que sem dúvida constitui novidade no nosso direito, desconhecida pela doutrina, legislação e jurisprudência!

Mas, mesmo nos casos de promoção por merecimento, essa prerrogativa de transferência ou remoção de cargo só é de aceitar-se quando prevista em lei, porque, valendo-se dessa arma, à sua vontade, pode, realmente, o govêrno proferir golpe de morte no instituto da promoção. Frustra-se, assim, o processo de provimento dos cargos de grau e classe superior na carreira mediante promoção, através da pseudo faculdade de transferência ou remoção de cargo.

Na verdade, prover o cargo de juiz presidente de junta das sedes das 1ª ou 2ª regiões com juiz presidente de junta das demais localidades, sob a alegação de direito de transferência ou remoção de cargo, não só envolve preterição ao direito de promoção dos juízes substitutos como se confere ainda àqueles o direito de promoção para, cargo de carreira a que não pertencem. Realmente, como se verifica dos textos do art. 654, a carreira nas sedes das 1ª e 2ª regiões é formada tão-sòmente de juízes substitutos na etapa inicial e de juízes presidentes de junta das sedes de ditas regiões na escala superior. Os juízes presidentes de junta das demais localidades integram outra carreira e para efeito de promoção ao Tribunal Regional do Trabalho. Por conseguinte, haveria não só desnaturamento do instituto de transferência ou remoção de cargo como também do da promoção.

Art. 124 da Constituição Federal

Não obstante, a fim de reforçar o argumento anterior, relativo ao direito de transferência ou promoção de cargo dos juízes presidentes de junta das demais localidades para as sedes das 1ª e 2ª regiões, sustentou-se, ainda, que, pelo art. 124 da Constituição federal, não podia deixar de haver entrância na Justiça do Trabalho e, nessas condições, os juizes das demais localidades estariam em hierarquia superior aos juízes substitutos.

Com base nesse salutar princípio da carreira na magistratura, caracterizada pela hierarquia das entrâncias, entendeu-se que os juízes presidentes de junta estão escalonados entre os juízes substitutos e os juízes presidentes de junta das sedes das 1ª e 2ª regiões. Por conseguinte, lhes cabe o direito de promoção para esta classe ou grau mais elevado e antes dos juízes substitutos em posição inferior a êles.

De início, é de ponderar-se que tal argumento, em vez de completar o anterior robustecendo-o, com êle se choca, contrapondo-se. Isso porque ninguém pode pretender ter, com referência do mesmo cargo vago, o direito de promoção ou remoção, isto é, de transferência, ante os conceitos clássicos dêsses institutos jurídicos.

Realmente, a remoção de cargo ou transferência é a passagem horizontal do titular de um cargo para outro, isto é, de um cargo de certo grau de hierarquia funcional ou determinada classe no padrão de vencimento para outro do mesmo grau ou de igual classe. Já a promoção é a passagem vertical de titular de um cargo para outro, isto é, de um cargo de certo grau de hierarquia funcional ou determinada classe no padrão de vencimento para outro de grau superior ou de classe mais elevada. Conseqüentemente, nenhum titular de dado cargo pode se achar com referência a outro ao mesmo tempo, em posição horizontal e vertical para efeito do seu provimento.

Portanto, se se pretende que os juízes presidentes de junta das demais localidades têm direito à remoção para cargos vagos de juízes presidentes das sedes das 1ª e 2ª regiões respectivas, é de se lhes negar o direito de promoção para ditos cargos. Ao contrário, se se pretende que os juízes presidentes de junta das demais localidades têm direito à promoção para cargos vagos de juízes presidentes das sedes das 1ª e 2ª regiões respectivas, é de se lhes negar o direito de remoção para ditos cargos. Impossível é conciliar, ao mesmo tempo, e com referência a igual cargo, o de juiz presidente de junta das sedes das 1ª e 2ª regiões, o direito dos titulares de juiz presidente de junta das demais localidades de promoção ou de remoção, isto é, de transferência para êle.

Ademais, o art. 124, nº IV, da Constituição federal, constante do seu título II, “Da Justiça dos Estados”, pelo qual se determina sejam as promoções dos juízes feitas de entrância para entrância, e invocado como pertinente à espécie, nela não tem, data venia, qualquer aplicação.

Desde logo é de observar-se que o referido preceito, bem como todos os outros constantes do título, diz respeito à Justiça dos Estados. Ora, a Justiça do Trabalho é da União, tanto que faz parte do título I da Constituição federal, denominado “Da organização federal”, como ainda está, pelo art. 94, do capítulo IV dêste último título, integrada entre os órgãos do seu Poder Judiciário. Disposições, ainda que da Constituição federal, relativas aos órgãos estaduais não têm aplicação aos órgãos federais de qualquer dos seus poderes. Por interpretação, poder-se-ão estender aos Estados normas constitucionais prescritas para a União, se consideradas como princípios constitucionais, isto é, como regras cardeais do regime instituído. Jamais, entretanto, será lícito estender à União preceitos que a Constituição federal prescreveu ao Estados. Tese contrária subverte o regime federativo, adotado no país, pois, apesar de autônomos, os Estados federados se acham em posição hierárquica inferior ao Estado federal, entidade soberana.

Sujeitando-se a organização da Justiça do Trabalho à exigência do art. 124, nº IV, da Constituição federal, dever-se-á obrigá-la ao respeito de todos os outros itens dêle constantes, entre os quais destacamos: a inalterabilidade de divisão judiciária durante os cinco anos da data da lei que a estabelecer, salvo proposta do Tribunal (art. 124, nº I); e a reserva de um quinto dos lugares na composição de qualquer Tribunal aos advogados e membros do Ministério Público, de notório merecimento e reputação ilibada, com 10 anos, pelo menos, de prática forense (artigo 124, nº V), o que, certamente, constitui tese absurda ainda não defendida, e pensamos se não defenderá. Mas a lógica imporia tal conclusão aos que insistem na aplicação do art. 124, nº IV, do título II da Constituição federal, relativo à Justiça dos Estados, à Justiça do Trabalho.

TEMÍSTOCLES CAVALCÂNTI bem esclarece, todavia, que êsse texto, em todos os seus itens, só tem validade com referência à Justiça dos Estados, porque para êles legislou e de modo expresso a Constituição federal:

“O artigo em exame trata da organização da Justiça dos Estados e ali se encontram as limitações constitucionais à competência legislativa dos Estados nesta matéria” (cf. TEMÍSTOCLES CAVALCÂNTI, “A Constituição Federal Comentada”, vol. II, pág. 406).

Com referência à Justiça do Trabalho, a Constituição federal de 1946, no art. 122, § 5°, consoante já haviam feito as anteriores, estabelece:

“Art. 122. Os órgãos da Justiça do Trabalho são os seguintes:

I – Tribunal Superior do Trabalho;

II – Tribunais Regionais do Trabalho;

III – Juntas ou juízes de conciliação e julgamento.

5° A constituição, investidura, jurisdição, competência, garantias e condições de exercício dos órgãos da Justiça do Trabalho serão reguladas por lei, ficando assegurada a paridade de representação de empregados e empregadores”.

Embora integrando a Justiça do Trabalho no Poder Judiciário, manteve-lhe o mesmo caráter de Justiça autônoma, de função eminentemente socializante, em vez de considerá-la simples órgão especial da Justiça comum. Por isso, entendeu retirá-la dos rígidos princípios a que está moldada a Justiça comum, a fim de colocá-la dentro de um quadro de normas peculiares a essa nova Justiça de caráter próprio. E essa diferenciação se explica porque, apesar de Justiça federal, é de ação local; assim, ao mesmo tempo que se situa em âmbito nacional, se sujeita aos influxos sociais e econômicamente regionais. Daí, em virtude de grande influência do areio em que atua essa Justiça ter relegado à lei ordinária tôda a matéria relativa à investidura, jurisdição, competência, garantias e condições de exercício dos seus órgãos, para poder mais fàcilmente adaptar-se às evoluções contínuas dêsse novel ramo jurídico que é o direito social. Só três restrições impôs a Constituição federal: especificação dos seus órgãos judiciários (art. 122); fixação da sua atribuição judicante (art. 123); e competência privativa federal para legislar a respeito (arts. 5º, nº XV, letra a, e 94).

Compreendeu perfeitamente tal alcance do texto o então consultor geral da República e hoje desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ODILON DA COSTA MANSO, quando, em parecer, disse:

“…porque esta Justiça compõe uma jurisdição especial e autônoma, e age sob o influxo de princípios econômico-sociais por sua natureza eminentemente evolutivos, o legislador constituinte, sabiamente, pôsto a inscrevesse no capítulo do Poder Judiciário, e deixasse assegurada a representação classista paritária, deferiu à lei ordinária e regulamentar a sua constituiçÃo, investidura, jurisdição, competência, garantias e condições de exercício” (§ 2° do art. 122).

“Vale dizer, a essa magistratura só se aplicam os textos constitucionais que a ela se reterem de modo expresso. Tudo mais se regula pela legislação ordinária. Pois que, na realidade, nada sobra de substancial, além da constituição, investidura, jurisdição, competência, garantias e condições de exercício dos órgãos da Justiça do Trabalho…”

“Não é que se atribua a esta Justiça uma situação inferior à das outras. O de que se trata é de uma Justiça diferente ” (cf. ODILON DA COSTA MANSO, “Pareceres do Consultor Geral da República (1947)”, págs. 419-420).

Portanto, cabe ao legislador ordinário e federal, ex vi dos arts. 5°, nº XV, letra a, e 94 da Constituição, dispor livremente na matéria, salvo as restrições constitucionais referidas nos arts. 122 e 123. Por isso, a organização dessa Justiça se acha delineada na Consolidação do Trabalho, com as modificações subseqüentes dos dec.-leis federais ns. 8.737 e 9.797, ambos de 1946.

Só se pode, pois, falar em direito de promoção se previsto e assegurado por leses textos.

Assim, não há que cogitar, com referência à Justiça do Trabalho, de qualquer dos itens do art. 124, inclusive, também, do de n° IV, visto que êsses dispositivos constituem restrições estabelecidas às leis estaduais na organização das respectivas justiças. Êles não alcançam as leis federais de organização das suas justiças: por conseguinte, não limitam a livre ação do legislador da União com referência à Justiça do Trabalho, a qual teve, aliás, tôda matéria referente à sua estruturação entregue à lei ordinária, ressalvados apenas os princípios inscritos nos arts. 5º, número XV, letra a, 94, n.° V, 122 e 123 da Constituição federal.

Contudo, êsse preceito da hierarquia de entrâncias, previsto para a Justiça dos Estados, no a.rt. 124, nº IV, citado, está reconhecido com relação à Justiça do Trabalho, em artigo próprio da Consolidação, na última redação que lhes deu o dec.-lei nº 9.797. Realmente, nos arts. 654 e 670 se prevêem duas carreiras, constituídas de duas etapas, na magistratura trabalhista. De um lado temos a de juiz presidente de junta em geral e desembargador do Tribunal Regional, e de outro a de juiz substituto e de juiz presidente de junta das sedes das 1ª e 2ª regiões. Assim, se reconhece o princípio de duas entrâncias, de grau ou de classe, na sua organização, e mesmo se admitisse, por absurdo, a aplicabilidade do art. 124, nº IV, à Justiça do Trabalho, não estariam revogados os arts. 654 e 670, que respeitam até a orientação preconizada no texto constitucional.

Conseqüentemente:

a) os direitos assegurados aos antigos presidentes de junta e presidentes substitutos e atuais juizes presidentes de junta e juízes substitutos, – direitos decorrentes da sua nomeação na forma da legislação então vigente, feita a apostila no decreto de nomeação da nova denominação do cargo que passaram a ocupar, a que se refere o final do parág. único do art. 654 – dizem respeito tão-sòmente aos direitos de uns e de outros continuarem no exercício das suas funções judicantes, independentemente de concurso, exigido pelos §§ 3º e 5º do mesmo art. 654;

b) o direito de promoção para, cargo vago só existe, e nos têrmos legais, em cargo:3 de carreira; por sua vez, o direito de remoção ou transferência para cargo vago também só existe quando, excepcionalmente e de modo expresso, previsto em lei; por isso, jamais se pode reconhecê-los por ilações, para cargos isolados e de livre nomeação do presidente da República;

c) a lei que regula o preenchimento de um cargo vago é a lei nova, e não a antiga, em virtude do princípio da sua aplicação imediata, ressalvados, entretanto, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e o fato consumado;

d) a violação do direito adquirido só ocorre, todavia, se, ao prover-se o cargo vago, se desconhece situação jurídica definitivamente constituída, segundo a lei anterior, a qual regulava, de modo expresso, direito que se incorporou no patrimônio do interessado;

e) não é possível remoção ou transferência para cargo vago de vencimento superior ao do cargo ocupado, portanto, do cargo de juiz presidente de junta de qualquer localidade para o de juiz presidente de junta das sedes das 1ª e 2ª regiões, sob pena de envolver promoção disfarçada, com prejuízo de direitos do que fazem jus a ela;

f) o art. 124 da Constituição federal de 1946 só se aplica à Justiça dos Estados, não se estende à Justiça do Trabalho, integrante do Poder Judiciário da União, mas, mesmo se admitisse, por absurdo, tal aplicabilidade, apesar disso continuaria a vigir, em todos os seus têrmos, o art. 654 da Consolidação, na redação inovada pelo dec.-lei nº 9.797, de 1946.

Ao contrário, é de entender-se que os juízes substitutos têm direito líquido e certo ao processamento das promoções ao cargo vago de juiz presidente de junta das respectivas sedes das 1ª e 2ª regiões, e tão-sòmente êles; e o juiz substituto mais antigo, uma vez feita as competentes apreciações, tem direito líquido e certo à promoção ao mesmo. Desrespeitadas tais situações jurídicas, se impõe para resguardá-las o mandado de segurança.

O art. 141, § 24, da Constituição federal estabeleceu êsse remédio judiciário para a defesa do direito subjetivo ofendido, por atos da autoridade, quando líquido e certo. Êsse decorre de relação jurídica baseada em lei e em razões de dado fato. A lei é certa, pois a ninguém é lícito ignorá-la e o juiz se não exime de decidir sob a alegação de sua obscuridade, pois só excepcionalmente se exige a sua prova, com referência ao direito objetivo estrangeiro e ao local. Assim, cumpre ao juiz sempre esclarecer o seu alcance ante os princípios de hermenêutica, por inadmissível a alegação de estar incapaz, de plano, de resolver a controvérsia jurídica referente a uma relação de direito pela dificuldade de aferir o direito objetivo vigente. Já o fato pode ser contestável, por complexo ou duvidoso, só deslindável ou apreciável depois de provas cabais, de acurada discussão, em que as parte, através de alta indagação, tragam luz sôbre êle, esclarecendo o direito subjetivo nêle fundado.

A ordem de segurança só se concede quando os fatos a que se refere a relação jurídica sejam estremes de dúvida, líquidos, ante a sua ausência de complexidade, porque o direito subjetivo em que se funda a mesma relação é sempre certo, embora intricada a sua interpretação, permitindo divergência de opiniões, pois do debate se chega a um sentido preciso no entender do julgador.

Pontes de Miranda

Essa é a lição de PONTES DE MIRANDA, ao examinar o texto constitucional:

“Mas que se há de entender por liquidez? Abramos o dicionário de PEREIRA E SOUSA e lá encontraremos a. seguinte definição jurídica que vale por uma dissertação: “líquido é o que consta ao certo”. Nem mais uma palavra. E é, sem dúvida, o bastante. O direito, como a dúvida, só por ser contestado não deixa de ser líquido, A contestação por si só não o torna ilíquido. Litigioso, sim; porém não ilíquido ou incerto. É líquida uma obrigação quando à vista dela não se pode duvidar: an, quid, quale, quantum debeatur. Líquidas são as dúvidas de uma coisa certa, obligatio rei certas. Líquidos são os direitos quando a sua existência, é atestada sem incertezas ou sem dúvidas, quando o paciente mostra que a sua posição legal é evidente, sem precisar para o mostrar de diligências e delongas probatórias. Direito líquido e certo é aquêle que não desperta dúvidas, que está isento de obscuridades, que não precisa ser aclarado com o exame de provas em dilações, que é, de si mesmo, concludente e inconcusso.

E prossegue:

“Desde que, com os documentos juntos, fica patente o direito do suplicante, líquido e certo é o seu direito. Não deixa de ser certo e incontestável se a controvérsia estabelecida sòmente concerne à interpretação da lei ou à revelação do direito objetivo, porque, aí, a incerteza ou contestabilidade é só subjetiva, – é simples insuficiência do juiz. Por mais grave que seja a dúvida sôbre a questão jurídica, não torna não-certo e não-incontestável o direito das partes. A lei, a regra jurídica, incidiu quando devia incidir; trata-se agora de dizer o que é que incidiu, qual foi a regra. Se o juiz não está a par do direito, isso nada tem a ver com as relações jurídicas” (cf. PONTES DE MIRANDA, “Comentários à Constituição de 1946”, vol. III, páginas 335 e 336).

Na hiótese não há divergência quanto ao fato, discute-se apenas a questão de direito. E esta se demonstrou estar fundada em texto legal de cuja interpretação decorre deverem os cargos de juiz presidente de junta das sedes das 1ª e 2ª regiões ser providos, tão-sòmente, mediante promoção, alternadamente, por antiguidade e merecimento, dos juízes substitutos, inexistindo com referência aos juízes presidentes de junta das demais localidades qualquer direito a êles.

Em conclusão: o provimento das vagas dos cargos de juiz de Junta de Conciliação e Julgamento das sedes das 1ª e 2ª regiões por juiz presidente de junta das demais localidades fere direito líquido e certo dos juízes substitutos de concorrerem em exclusividade a ditas vagas e de serem promovidos a tais cargos, direito êsse resguardável mediante mandado de segurança.

São Paulo, 28 de junho de 1951.

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