A Emenda Constitucional 72 estendeu diversos direitos ao empregado doméstico, inclusive o FGTS (parágrafo único e inciso III do artigo 7.º da Constituição). A lei do doméstico passou a ser a Lei Complementar 150, de 01.06.2015, que revogou a norma anterior, a Lei 5.859/72.

FGTS é o depósito bancário vinculado, pecuniário, compulsório, realizado pelo empregador em favor do trabalhador, visando formar uma espécie de poupança para este, que poderá ser sacada nas hipóteses previstas em lei (Martins, Sergio Pinto. Manual do FGTS. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 27).

O FGTS tem natureza híbrida. Para o empregado, inclusive o doméstico, é um direito assegurado no inciso III do artigo 7.º da Constituição.

Para o empregador, o FGTS é uma contribuição social, espécie de tributo, que tem fundamento no artigo 149 da Constituição.

Dispõe o artigo 149 da Constituição que “Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos artigos 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6.º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo”.

O FGTS é uma contribuição social de interesse de categoria profissional, que deve observar os incisos I e III do artigo 150 da Lei Maior.

A Constituição não pode, portanto, ser interpretada literalmente, mas em conjunto, sistematicamente, com outros dispositivos nela contidos. Deve ser feita a interpretação sistemática da Constituição. Não se pode interpretar literalmente o dispositivo constitucional, sob pena de ser subvertido o sistema. Ensina Eros Grau que “não se interpreta a Constituição em tiras aos pedaços”, mas no seu conjunto. Obtempera o mestre que “a interpretação de qualquer norma da Constituição impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dela – da norma – até a Constituição. Uma norma jurídica isolada, destacada, desprendida do sistema jurídico, não expressa significado normativo nenhum”. Não se interpreta a norma aos pedaços, mas no seu conjunto. Assevera Jorge Miranda que deve “assentar-se no postulado de que todas as normas constitucionais são verdadeiras normas jurídicas e desempenham uma função útil no ordenamento. A nenhuma pode dar-se uma interpretação que lhe retire ou diminua a razão de ser …”.

Adverte Carlos Maximiliano que “já se não admitia em Roma que o juiz decidisse tendo em mira apenas uma parte da lei; cumpria examinar a norma em conjunto: é contra Direito julgar ou emitir parecer, tendo diante dos olhos, ao invés da lei em conjunto, só uma parte” dela. Indica, ainda, Carlos Maximiliano que “não se interpretam as leis por palavras ou frases isoladas e, sim, confrontando os vários dispositivos e procurando conciliá-los”.

O FGTS vai ser devido ao doméstico quando houver a regulamentação da Lei Complementar 150/15 pelo regulamento a ser editado pelo Conselho Curador e pelo agente operador do FGTS, inclusive no que tange aos aspectos técnicos dos depósitos, saques, devolução de valores e emissão de extratos (art. 21 da Lei Complementar 150/2015).

O empregador doméstico somente passará a ter obrigação de promover a inscrição e de efetuar os recolhimentos referentes a seu empregado após a entrada em vigor do regulamento (parágrafo único do art. 15 da Lei Complementar 150/2015).

Entretanto, tem o FGTS natureza tributária. Só poderá passar a ser cobrado dos empregadores domésticos no primeiro dia útil do ano seguinte à publicação da lei, pois terá de ser observada a alínea b do inciso III do artigo 150 da Constituição, isto é, o princípio da anterioridade da lei. Assim, publicada a norma em 2015, só poderá haver a exigência a partir de 1º de janeiro de 2016. Isso se justifica para o contribuinte não ser pego de surpresa no curso do ano sobre a exigência de um novo ou de determinado tributo.

Dispõe a letra do inciso III do artigo 150 da Constituição: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III- cobrar tributos: c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumento, observado o disposto na alínea b”.

A letra c do inciso III do artigo 150 da Lei Maior exige que o tributo não pode ser exigido antes de decorridos 90 dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Isso significa que a lei que instituir o FGTS para o empregado doméstico deve ser publicada no Diário Oficial da União até aproximadamente 2 de outubro de 2015 para valer a partir de 1.º de janeiro de 2016, pois deve ser observada a letra b do inciso III do artigo 150 da Constituição, que trata do princípio da anterioridade tributária. Mostra-se, portanto, inconstitucional a Lei Complementar 150, de 01.06.2015, no ponto em que dispõe que o FGTS entrará em vigor em até 120, quando for publicado o regulamento (Martins, Sergio Pinto. Manual do trabalho doméstico. 13ª ed. São Paulo: GEN/Atlas, 2015, p. 67), ou seja, a partir de 1.º de outubro de 2015, com vencimento em 7 de novembro de 2015.

As empresas têm todo um aparato para fazer a folha de pagamento do empregado, recolher o FGTS e a contribuição previdenciária. O empregador doméstico não tem essa condição, nem conhecimentos específicos de Direito do Trabalho, tendo de se socorrer de um contador ou de uma pessoa especializada no assunto, o que implica custo adicional para o recolhimento do FGTS.

A Emenda Constitucional 72, ao estabelecer direitos ao empregado doméstico, aumenta o custo do contrato de trabalho doméstico, o que poderá trazer dispensas de empregados domésticos e contratação de diaristas. Nesse ponto, a norma, em vez de proteger, irá prejudicar o empregado. Todo excesso de proteção acaba em falta de proteção ou falta de aplicabilidade da norma. O aumento do custo para o empregador doméstico contratar empregados pode importar a contratação de diaristas ou mesmo ficar sem a empregada, em decorrência do custo adicional que representa. É o que ocorre nos Estados Unidos, em que só determinadas pessoas têm empregadas domésticas, pois o custo é muito alto.

Na regulamentação do FGTS ao empregado doméstico, deveria ser permitido ao empregador doméstico deduzir integralmente como despesa dedutível no seu imposto de renda todas as verbas trabalhistas pagas ao empregado doméstico, inclusive os depósitos fundiários. Isso, porém, não foi feito pela Lei Complementar 150/2015.

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