Prerrogativa de foro e competência penal originária – Doutrina e Jurisprudência

O presente texto tem identidade com outro de nossa autoria publicado na obra A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – temas relevantes (Verbo Jurídico, Vilvana Damiani Zanellato org) no ano de 2013, muito antes de a discussão ter sido enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento paradigmático (ao menos para os chamados “cargos eletivos”) na Questão de Ordem na Ação Penal nº 937.

Manteremos na íntegra então defendida tentando demonstrar a originalidade da proposta, que, até então, não era sequer cogitada em julgamentos que envolvessem o tema da prerrogativa de foro no Brasil. Ao final iremos acrescer considerações sobre o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, em especial porque houve desdobramentos em julgamentos ulteriores ao precedente retromencionado.

A justificativa constitucional da existência da prerrogativa de foro

Trazendo à lume o que já dissemos noutra oportunidade [1], o Brasil, com Constituição com feições democráticas, paradoxalmente é um dos países mais pródigos na previsão de prerrogativas de foro de natureza penal em benefício de ocupantes de certos cargos que eventualmente cometam crimes, permitindo que sejam processados perante tribunais em instância originária, como se verá mais adiante.

A questão que impende análise em primeiro lugar é encontrar uma justificativa (racional e constitucionalmente justificável) de qual a razão da existência de dispositivos desse jaez. Numa afirmativa sintética e inicial, pode-se reconhecer que a ratio está em que, pela dignidade de certos cargos, se estabeleça aos ocupantes desses cargos (e enquanto neles estiverem ou no prazo previsto para lá estarem, no caso dos eletivos, segundo compreendemos) um julgamento inicial (ou até em instância única, como é o caso do STF) perante tribunais, embora não se tenha (sobretudo empiricamente) a demonstração de quais os eventuais benefícios que esta prerrogativa traria se comparada com o foro normal atribuído a todos os demais integrantes da sociedade que cometam delitos similares.

Não só: para se evitar eventuais má-compreensões (no sentido de que seria uma prerrogativa da pessoa e não do cargo), destaca-se que melhor seria falar em prerrogativa ratione muneris, como se verifica, dentre outros, no julgamento do Agravo Regimental no Inquérito nº 1.376-4-MG, Relator Ministro Celso de Mello, Plenário, publicado no DJ em 16/03/2007: “[…] A prerrogativa de foro é outorgada, constitucionalmente, ´ratione muneris´, a significar, portanto, que é deferida em razão de cargo ou de mandato ainda titularizado por aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado, sob pena de tal prerrogativa – descaracterizando-se em sua essência mesma – degradar-se à condição de inaceitável privilégio de caráter pessoal”.

Portanto, a razão maior da existência da prerrogativa é conferir uma proteção especial ao cargo titulado por determinadas pessoas e, na linha do que compreendemos e aqui defenderemos de forma mais enfática, exclusivamente quanto às condutas criminais praticadas no exercício do cargo e diretamente relacionadas a ele.

A prerrogativa de foro nas Constituições brasileiras

A Constituição Política do Império do Brasil de 1824 outorgava foro privilegiado no Senado aos membros da Família Imperial, Ministros de Estado, Conselheiros de Estado, Senadores e Deputados – esses durante o mandato – em relação aos “delitos individuais” que eventualmente cometessem e aos Secretários e Conselheiros de Estado para os crimes de responsabilidade (art. 47, I e II). Além disso, constava expressamente que o Imperador era “imune à lei”, nos termos do art. 99 (“A Pessoa do Imperador é inviolável, e Sagrada: Elle não está sujeito a responsabilidade alguma”).

A Constituição de 1891 previa foro privilegiado para o Presidente da República, nos crimes de responsabilidade perante o Senado, e, nos crimes comuns perante o Supremo Tribunal Federal (art. 53, caput e parágrafo único), cabendo à Câmara dos Deputados o juízo de procedência ou improcedência da acusação (art. 29). Aos Ministros de Estado (art. 52, § 2º) também era concedido foro privilegiado, sendo que nos crimes comuns e de responsabilidade seriam processados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal, e, nos conexos com os do Presidente da República, pela autoridade competente para o julgamento desse. Segundo o § 2º do art. 57, era ainda competência do Senado o julgamento dos membros do Supremo Tribunal Federal, que, por sua vez, era competente para julgar os “juízes federais inferiores” (a norma referia-se apenas aos crimes de responsabilidade). Além disso, competia originária e privativamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar (art. 59, I): a) o Presidente da República nos crimes comuns, e os Ministros de Estado nos casos do art. 52; b) os Ministros Diplomáticos nos crimes comuns e nos de responsabilidade.

Com a Constituição Brasileira de 1934, retirou-se do Senado da República a competência para o julgamento de crimes comuns e definiu-se um Tribunal Especial para o julgamento do Presidente da República e dos Ministros da Corte Suprema nos crimes de responsabilidade (arts. 58 e 75), que dispunham, respectivamente: “Art. 58 – O Presidente da República será processado e julgado nos crimes comuns, pela Corte Suprema, e nos de responsabilidade, por um Tribunal Especial, que terá como presidente o da referida Corte e se comporá de nove Juízes, sendo três Ministros da Corte Suprema, três membros do Senado Federal e três membros da Câmara dos Deputados. O Presidente terá apenas voto de qualidade” e “Art 75 – Nos crimes de responsabilidade, os Ministros da Corte Suprema serão processados e julgados pelo Tribunal Especial, a que se refere o art. 58”. À Corte Suprema – denominação atribuída ao Supremo Tribunal Federal – se assinalou a competência de processar e julgar originariamente (a) o Presidente da República e os Ministros da Corte Suprema nos crimes comuns, (b) os Ministros de Estado, o Procurador-Geral da República, os Juízes dos Tribunais federais, os Juízes das Cortes de Apelação dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, os Ministros do Tribunal de Contas, os Embaixadores e os Ministros diplomáticos nos crimes comuns e de responsabilidade, e, por fim, (c) os Juízes federais e seus substitutos nos crimes de responsabilidade.

Com o advento da Carta de 1937, o Supremo Tribunal Federal deixou de ser competente para o julgamento do Presidente da República, criando-se, para tal atribuição, um Conselho Federal (art. 50), sendo uma das suas principais funções, conforme o artigo 86, processar e julgar o Presidente da República, assim que a acusação fosse declarada procedente por dois terços de votos da Câmara dos Deputados. No art. 100, previa-se que os Ministros do Supremo Tribunal Federal, nos casos de crimes de responsabilidade, seriam julgados pelo Conselho Federal. Segundo o art. 101, o Supremo Tribunal Federal continuava competente para processar e julgar originariamente os Ministros do próprio Tribunal, os Ministros de Estado, o Procurador-Geral da República, os Juízes dos Tribunais de Apelação dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, os Ministros do Tribunal de Contas e os Embaixadores e Ministros diplomáticos nos casos de crimes comuns e de responsabilidade. Existia ainda uma ressalva (art. 89, § 2º) que expressamente previa que, nos crimes conexos com os praticados pelo Presidente da República, seriam processados pela autoridade competente para o julgamento desse .

Na Constituição de 1946, havia previsão de competência privativa do Senado Federal para processar e julgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidade, e os Ministros de Estado, em crimes de mesma natureza, quando conexos com o daquele; bem como para processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador-Geral da República também nos crimes de responsabilidade. Nos crimes comuns, o Presidente da República seria processado e julgado perante o STF, depois de declarada procedente a acusação pela maioria absoluta dos membros da Câmara dos Deputados (art. 88). Já no art. 101, previa-se que competia ao STF processar e julgar originariamente: a) o Presidente da República nos crimes comuns; b) os seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República nos crimes comuns; c) os Ministros de Estado, os Juízes dos Tribunais Superiores Federais, os Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, os Ministros do Tribunal de Contas e os Chefes de Missão Diplomática em caráter permanente, assim nos crimes comuns como nos de responsabilidade, ressalvado, quanto aos Ministros de Estado, o disposto no final do art. 92. Havia previsão de prerrogativa de foro para os juízes de inferior instância nos crimes comuns e de responsabilidade perante os Tribunais de Justiça (art. 124).

De forma geral, foram mantidas as competências estabelecidas na Constituição anterior. No entanto, foi ampliada a competência do STF (art. 119, I, “a”), que passou a julgar também originariamente “nos crimes comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os Deputados e Senadores, os Ministros de Estado e o Procurador-Geral da República”. Já o Tribunal Federal de Recursos passou a ser o órgão competente para processar e julgar os Juízes Federais, os Juízes do Trabalho e os membros dos Tribunais Regionais do Trabalho, bem como dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, e os do Ministério Público nos crimes comuns e nos de responsabilidade (art. 122, I, “b”). Com relação aos Tribunais de Justiça, manteve-se o foro para os juízes de inferior instância nos crimes comuns e nos de responsabilidade, estendendo-o aos membros do Tribunal de Alçada, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral (art. 144, § 3º).

Com a Constituição Federal de 1988 foram aumentadas, de maneira indelével, as hipóteses de prerrogativa de foro, especialmente quanto à competência criminal (Remetemos aos nossos Comentários ao CPP e sua Jurisprudência, 2021, 13ª edição, em coautoria com Eugênio Pacelli, no qual abordamos os entendimentos jurisprudenciais, especialmente nas anotações ao artigo 84 do CPP). Em síntese, a realidade atual é a seguinte:

Não podemos negar uma primeira conclusão: basta uma análise comparativa com outras Constituições Democráticas para se inferir, sem maiores detalhamentos, que a Brasileira é uma das que prevê mais hipóteses de prerrogativas de foro. Como exemplos, trazemos à colação: a) Portugal: o Supremo Tribunal de Justiça julga o Presidente da República apenas quanto aos crimes cometidos no exercício da função (art. 130, nº 1º, da Constituição Portuguesa); b) França: dispõe o art. 68-1 da Constituição Francesa que os membros do governo são responsáveis criminalmente por atos praticados no exercício de suas funções no momento em que foram cometidos, sendo julgados pela Corte de Justiça; c) Espanha: Tribunal Supremo (Sala de Lo Penal del Tribunal Supremo), com competência para julgar o Presidente da República, membros do Governo, Deputados e Senadores (art. 71, nº 3; e art. 102, nº 1); e d) Itália: Corte Constitucional tem atribuição para analisar exclusivamente as alegações contra o Presidente da República, nos termos da Constituição (art. 134).

Insistindo nos problemas trazidos pela aplicação de modo indistinto da Súmula 704, STF

Não é de hoje que, respeitosamente, criticamos o entendimento da Suprema Corte em aplicar, de forma indistinta e sem a devida observância dos critérios lógico-constitucionais, a extensão da prerrogativa de foro a outros agentes que não possuam a garantia em face da adoção de regras de conexão ou continência.

Em síntese, defendemos que normas infraconstitucionais de conexão ou continência, insertas no CPP, não poderiam modificar a competência que está explicitamente prevista em norma hierarquicamente superior, a Constituição Federal (tanto em razão da prerrogativa de foro, como em decorrência da matéria). Assim, mesmo prevendo a Carta Magna foros em diversas “graduações” (adotando-se a expressão constante nos julgados da Corte Suprema para justificar o deslocamento de competências constitucionais com base na Súmula nº 704), todas elas estariam calcadas em normas hierarquicamente idênticas, não podendo, por isso, serem alteradas mediante a incidência de regras infraconstitucionais. Sob tal fundamentação, a modificação de competência jurisdicional acolhida na Súmula 704, STF, nesses casos, compreendemos, ensejaria violação dos cânones objeto dos princípios do juiz natural e do devido processo legal.

No que se refere à conexão, temos a companhia de Eugênio Pacelli de Oliveira [2]: “relativamente à conexão, que diz respeito aos critérios utilizados para a garantia de uma instrução criminal de maior qualidade, a modificação de competência, para fins de otimização dos processos, pode esbarrar mesmo no princípio do juiz natural“. Sua compreensão quanto à continência, porém, é um pouco diversa, assentando que, quanto a ela, deveria “prevalecer a unidade de julgamento, sob pena de se oferecer respostas diferentes para um mesmo comportamento ilícito. Preponderaria aqui o princípio da coerência lógica dos atos do Poder Público, em face da impessoalidade no trato com o jurisdicionado/administrado“.

Insistimos que a (eventual) divergência de entendimentos pela separação dos processos em face da continência (objetiva ou subjetiva, art. 77, CPP) é natural ao sistema processual. Aliás, desde a decisão plenária no HC nº 69.325-GO [3], o STF vem reconhecendo que a prática de delito doloso contra a vida por pessoas (continência subjetiva) em que uma possua a prerrogativa e a outra não implicará a cisão processual, na medida em que a competência para esta última também está fixada em regra constitucional (em razão da matéria): Tribunal do Júri. Quanto à continência envolvendo delitos dolosos contra a vida não há maiores questionamentos desde então, inclusive no âmbito do STJ, que vem referendando posicionamento no sentido de que “a jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal tem proclamado que, em caso de crime doloso contra a vida cometido por mais de uma pessoa, aquele que não ostenta foro por prerrogativa de função deve ser julgado perante o Júri Popular, em consonância com o preceito normativo do art. 5º, XXXVIII, ´d´, da Consituição Federal” [4].

Encontra-se precedente do STF (1ª Turma) [5] em que se reconheceu explicitamente que “a competência por prerrogativa de foro é de Direito estrito, não se podendo, considerada conexão ou continência, estendê-la a ponto de alcançar inquérito ou ação penal relativos a cidadão comum”. No caso concreto, há se ressaltar, tratava-se novamente de delito doloso contra a vida em que apenas um dos envolvidos tinha prerrogativa de foro.

Esta distinção, porém, não vem (surpreendentemente e, para nós, sem justificativa racional) sendo feita quanto aos demais delitos. É dizer: se houver continência em qualquer outra situação que não envolva delitos de competência do Júri, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que deva haver a reunião processual, mesmo que previstas as competências (ambas) expressamente na Constituição Federal, em razão do foro ou matéria. É o que se verifica do julgamento no HC nº 91.437-PI [6], em que membro do Ministério Público Estadual (que tem foro por prerrogativa perante TJ, consoante regra do art. 96, III, CF- salvo se for crime eleitoral, que será perante o TRE) fora denunciado por conexão com fatos atribuídos a desembargador (cujo foro é no STJ: art. 105, I, “a”, CF).

Aliás, cumpre destacar que a 2ª Turma do STF, apreciando o HC nº 105.301-MT (publicado no DJ em 12.05.2011 –Relator Ministro Joaquim Barbosa), reconheceu que “um determinado acontecimento pode darorigem a mais de uma ação penal em âmbitos jurisdicionais distintos e especializados”, na medida que se faz presente a “improrrogabilidade e inderrogabilidade da competência absoluta”, pois  “a conexão e continência não constituem óbice à separação obrigatória de processos quando da ocorrência de concurso de crime militar e crime comum, conforme dispõe o art. 79, I, CPP”.

É fundamental se ver que a circunstância de a competência ser da Justiça Castrense e da comum (precedente acima) e de pessoas com foros diversos (anteriores) não altera a substância do tema, na medida em que (e este é o ponto central, insiste-se) não pode haver modificação de competência em razão da matéria ou em razão do foro (que são de natureza absoluta) por regras infraconstitucionais, de conexão ou continência.

Com todas as venias, não podemos concordar com o tratamento díspar nestas situações. Há contradição em suas conclusões: ou há separação sempre (que é o que defendemos), ou então a reunião obrigatória (sempre analisando-se, então, a eventual conveniência forte no art. 82, CPP).

E a separação será obrigatória também nas hipóteses em que se trate de continência subjetiva, inclusive se estiver em pauta discussões referentes à própria tipificação das condutas, como é o caso, por exemplo, de quadrilha (art. 288, CP: “Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes) ou o de associação para o tráfico de drogas (art. 35, Lei nº 11.343: Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1^o, e 34 desta Lei”). Pode-se argumentar, eventualmente, que tal critério poderia ensejar tratamentos díspares diante da ausência de garantia de uma unidade jurisdicional. De fato, pode haver. Mas não há nenhuma regra, sequer implícita, pensamos, que imponha a unidade jurisdicional. Aliás, é corriqueiro no sistema processual vigente separações processuais pelas mais variadas questões (inclusive por utilidade, forte no art. 80, CPP), e nem por isso se diz que está havendo uma violação a esta suposta necessidade. Importa referir  que a própria Corte Suprema (de forma correta, pensamos) vem há tempos assim reconhecendo, como se vê, exemplificativamente:

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PENAL. CRIME DE QUADRILHA. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. SEPARAÇÃO DOS PROCESSOS. CPP, ART. 80. NÚMERO EXCESSIVO DE ACUSADOS. PREJUÍZO DA DEFESA: INEXISTÊNCIA.

I – O fato de um dos corréus ser Deputado Federal não impede o desmembramento do feito com base no art. 80 do Código de Processo Penal.

II – A possibilidade de separação dos processos quando conveniente à instrução penal é aplicável também em relação ao crime de quadrilha ou bando (art. 288, CP). (Agravo Regimental na Ação penal n. 336-4-TO, Plenário, STF, Relator Ministro Carlos Velloso, julgado em 1º.09.2004, publicado no DJ em 10.12.2004)[7]

No recurso supramencionado, um dos argumentos do agravante era no sentido de que, se havia a imputação de quadrilha, seria fundamental “a demonstração de associação de caráter estável entre os seus supostos membros”, devidamente afastado pelo argumento (igualmente correto) que não há obrigatoriedade de processo simultâneo em relação a todos os réus, mesmo que em discussão a existência de um crime por eles perpetrado em que seria necessária a comprovação da participação de um número mínimo de agentes.

De outro bordo, não se pode olvidar em dias atuais o (agora expresso) Princípio da Celeridade Processual (art. 5º, LXXVIII, CF), que garante a  todos, no âmbito judicial e administrativo, sejam assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam celeridade em sua tramitação.

Nunca é demais dizer que há inúmeras situações em que ocorre desmembramento dos processos sem que sejam discutidos os eventuais efeitos de julgamentos diversos [8]. São casos, por exemplo, de separações (facultativas) embasadas no art. 80, CPP (excesso de réus ou presença de réus presos e soltos), ou quando há continência subjetiva e realizada suspensão ou transação processual em relação a um dos envolvidos, voltando o feito ao seu curso normal quanto a estes por descumprimento das condições estipuladas. É de se ver, igualmente, que a responsabilização criminal está diretamente relacionada à culpabilidade (aferida de modo individual), independentemente de o crime praticado ser o mesmo ou não. Ou seja, nesses casos em que as circunstâncias impõem ou facultam a separação é irrelevante que o julgamento se dê em juízos ou graus de jurisdição diversos. Não se olvida de destacar que uma decisão de forma definitiva e transitada em julgado proferida em nível mais graduado em favor de um determinado réu (se fundado em questões objetivas ou de natureza pessoal comum a todos os envolvidos), tal como previsto no art. 580, CPP (aplicável por analogia), deverá ser estendida a todos os demais. Noutras palavras, ao tempo em que não há a obrigatoriedade de julgamento conjunto de todos os envolvidos, o sistema jurídico tem inúmeros mecanismos para permitir o controle do tratamento final isonômico se efetivamente as peculiaridades do caso concreto assim determinarem.

Precisamos acrescer aqui anotações insertas em nossos Comentários ao CPP (2021, 13ª ed., p. 286) que “o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, como regra, devam permanecer no âmbito da sua competência apenas as pessoas que eventualmente dete­nham a prerrogativa de foro, realizando-se a cisão quanto às demais (Precedente no Inquérito nº 3.515, Plenário, julgado em 13.2.2014 – Observamos ainda que o teor da ementa do julgado pode indicar eventual entendimento no sentido de que a cisão seria obrigatória, mas este po­sicionamento é apenas do relator do caso, Ministro Marco Aurélio. Destaca-se a necessidade de observância do que fixado nos votos dos Ministros Roberto Barroso e Teori Zavascki). Além disso, o Supremo Tribunal Federal vem reiteradamente assentando que autoridades judiciais inferiores não podem realizar a cisão do feito com envio ao STF dos fatos que eventualmente estejam na sua competência. A competência para a realização ou não da análise da cisão é da autoridade judicial mais elevada”.

É o que se vê, exemplificativamente, da posição do Plenário do STF segundo a qual “cabe ao Supremo Tribunal Federal, ao exercer sua prerrogativa exclusiva de decidir sobre a cisão de processos envolvendo agentes com prerrogativa de foro, promover, em regra, o seu desmembramento, a fim de manter sob sua jurisdição apenas o que envolva especificamente essas autoridades, segundo as circunstâncias de cada caso (INQ 3.515 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe de 14.3.2014). Ressalvam-se, todavia, situações em que os fatos se revelem “de tal forma imbricados que a cisão por si só implique prejuízo a seu esclarecimento” (AP 853, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 22.5.2014), como ocorre no caso. […] (Inq. 3.984-DF, STF, 2ª Turma, unânime, Rel. Min Teori Zavascki, julgado em 6.12.2016, publicado no DJ em 16.12.2016).

A Súmula 394, STF e a (inconstitucional) disposição do § 1º do art. 84 do CPP (Lei nº 10.628/2002)

Constava originariamente na Súmula nº 394, STF que, “cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”.

A Súmula 394/STF foi cancelada em decisão Plenária do STF no julgamento da Questão de Ordem no Inquérito nº 687-SP (Relator Ministro Sydney Sanches, publicado no DJ em 09.11.2001), cujo aresto está assim ementado:

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. PROCESSO CRIMINAL CONTRA EX-DEPUTADO FEDERAL. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA. INEXISTÊNCIA DE FORO PRIVILEGIADO. COMPETÊNCIA DE JUÍZO DE 1º GRAU. NÃO MAIS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CANCELAMENTO DA SÚMULA 394.

1. Interpretando ampliativamente normas da Constituição Federal de 1946 e das Leis nºs 1.079/50 e 3.528/59, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência, consolidada na Súmula 394, segundo a qual, “cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício“.

2. A tese consubstanciada nessa Súmula não se refletiu na Constituição de 1988, ao menos às expressas, pois, no art. 102, I, “b”, estabeleceu competência originária do Supremo Tribunal Federal, para processar e julgar “os membros do Congresso Nacional”, nos crimes comuns. Continua a norma constitucional não contemplando os ex-membros do Congresso Nacional, assim como não contempla o ex-Presidente, o ex-Vice-Presidente, o ex-Procurador-Geral da República, nem os ex-Ministros de Estado (art. 102, I, “b” e “c”). Em outras palavras, a Constituição não é explícita em atribuir tal prerrogativa de foro às autoridades e mandatários, que, por qualquer razão, deixaram o exercício do cargo ou do mandato. Dir-se-á que a tese da Súmula 394 permanece válida, pois, com ela, ao menos de forma indireta, também se protege o exercício do cargo ou do mandato, se durante ele o delito foi praticado e o acusado não mais o exerce. Não se pode negar a relevância dessa argumentação, que, por tantos anos, foi aceita pelo Tribunal. Mas também não se pode, por outro lado, deixar de admitir que a prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do cargo ou do mandato, e não a proteger quem o exerce. Menos ainda quem deixa de exercê-lo. Aliás, a prerrogativa de foro perante a Corte Suprema, como expressa na Constituição brasileira, mesmo para os que se encontram no exercício do cargo ou mandato, não é encontradiça no Direito Constitucional Comparado. Menos, ainda, para ex-exercentes de cargos ou mandatos. Ademais, as prerrogativas de foro, pelo privilégio, que, de certa forma, conferem, não devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns, como são, também, os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos.

3. Questão de Ordem suscitada pelo Relator, propondo cancelamento da Súmula 394 e o reconhecimento, no caso, da competência do Juízo de 1º grau para o processo e julgamento de ação penal contra ex-Deputado Federal. Acolhimento de ambas as propostas, por decisão unânime do Plenário.

4. Ressalva, também unânime, de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, com base na Súmula 394, enquanto vigorou. (grifos nossos)

Ulteriormente, pretendeu-se sua repristinação (embora com amplitude menor e no âmbito da legislação) com a inserção do § 1º no art. 84, CPP (que interessa para as questões processuais penais) pela Lei nº 10.628/2002, cuja redação passou a ser a seguinte:

 Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crime comuns ou de responsabilidade.

§ 1º. A competência especial por prerrogativa de função, relativamente a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.

Voltaremos, em breve, ao tema da alteração processual declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, cabendo enfatizar apenas (o que será de relevo mais adiante) que, embora indevida a recriação da prerrogativa para ex-ocupantes de cargos, indelevelmente houve uma restrição (se comparada com os termos da Súmula nº 394/STF), pois a regra limitava que a prerrogativa seria ampliada para após o término da prerrogativa exclusivamente para os crimes cometidos no exercício das funções e que estivessem relacionados “a atos administrativos do agente”.

A Corte Suprema veio (corretamente) a declarar a inconstitucionalidade deste dispositivo, como se vê:

[…] O novo § 1º do art. 84 CPrPen constitui evidente reação legislativa ao cancelamento da Súmula 394 por decisão tomada pelo Supremo Tribunal no Inq 687-QO, 25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova contraria inequivocamente.

2. Tanto a Súmula 394, como a decisão do Supremo Tribunal, que a cancelou, derivaram de interpretação direta e exclusiva da Constituição Federal.

3. Não pode a lei ordinária pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretação da Constituição: a questão é de inconstitucionalidade formal, ínsita a toda norma de gradação inferior que se proponha a ditar interpretação da norma de hierarquia superior.

4. Quando, ao vício de inconstitucionalidade formal, a lei interpretativa da Constituição acresça o de opor-se ao entendimento da jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal – guarda da Constituição -, às razões dogmáticas acentuadas se impõem ao Tribunal razões de alta política institucional para repelir a usurpação pelo legislador de sua missão de intérprete final da Lei Fundamental: admitir pudesse a lei ordinária inverter a leitura pelo Supremo Tribunal da Constituição seria dizer que a interpretação constitucional da Corte estaria sujeita ao referendo do legislador, ou seja, que a Constituição – como entendida pelo órgão que ela própria erigiu em guarda da sua supremacia -, só constituiria o correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligência que lhe desse outro órgão constituído, o legislador ordinário, ao contrário, submetido aos seus ditames.

5. Inconstitucionalidade do § 1º do art. 84 C.Pr.Penal, acrescido pela lei questionada e, por arrastamento, da regra final do § 2º do mesmo artigo, que manda estender a regra à ação de improbidade administrativa .

[…] 

1. No plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua fixação.

2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justiça da União especial em relação às dos Estados, detentores de toda a jurisdição residual.

3. Acresce que a competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar […] (ADI nº 2.797-DF, STF, Plenário, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 15.09.2005, publicado no DJ em 19.12.2006)

Como se extrai de forma bastante clara dos retromencionados leading cases, não se poderia mais garantir a extensão (por tempo indefinido) da prerrogativa do julgamento perante tribunais para pessoas que não mais ocupantes dos cargos aos quais as Constituições (Federal e Estadual, estas por simetria – art. 125, CF [9]) garantem este tratamento dignitário [10]. Mas não se pode perder de vista que, quando do cancelamento da Súmula 394, STF, e do reconhecimento da inconstitucionalidade do § 1º do art. 84 do CPP, a discussão central posta em debate era que não poderia haver uma prorrogação para o futuro de forma indefinida da competência constitucional se o agente criminoso (mesmo que ainda não réu) não mais ocupasse o cargo que lhe garantisse (em função dele) a prerrogativa de foro.

O que se pretende aqui defender, salvo melhor juízo até hoje não enfrentado, é que há na própria Constituição um critério objetivo para a delimitação do marco temporal para a cessação deste benefício, bem como também nela existe um critério imanente e limitador para quais situações (crimes praticados) se deveria fazer prevalecer a garantia (interpretação conforme a Constituição), sem que haja uma violação do Princípio da Isonomia.

Sobre a necessidade de existência de critérios objetivos para a definição de competência constitucional penal, uma consideração que, pensamos, também seja de relevo reiterar.

Noutra oportunidade [11], já defendemos que não cabe e nem é permitido ao investigado/acusado escolher quem o julgará. Utilizamos bem lançados argumentos do Ministro Ayres Britto – embora quando invocado tratava de outra discussão, mas que calha na íntegra – no sentido de que “a Constituição não faria do Direito um sistema se, antes, sistema ela própria não fosse. Nós sabemos que toda Constituição rígida possibilita a montagem de um sistema jurídico de supra-infra-ordenação. E a nossa Constituição é sistema em si mesma, porque também dispõe dos atributos que são próprios do sistema, dentre ele avulta o da coerência ou da congruência, aptidão que tem o Direito de eliminar eventuais antinomias“.

Duplo grau de jurisdição e a competência originária do STF

Delineadas as razões que justificam a existência da prerrogativa de foro, é preciso perscrutar juridicamente qual o fundamento para a existência de previsões acerca do denominado duplo grau de jurisdição.

No art. 7º (Direito à liberdade pessoal), item 6, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (o Pacto de San José da Costa Rica, de 22.11.1969), prevê-se que “toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competentes, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados-Partes cujas leis preveem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competentes,  a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa”. Já no art. 8º (garantias judiciais), encontra-se no item 2, “h”, que “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: […] h) direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior“. E no art. 25 (que trata da “proteção judicial”), item 1, há previsão de que “toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízos ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais”.

Importante ver – ao menos em nossa compreensão – que uma leitura isolada (quando não apenas literal) dos dispositivos permitiria uma conclusão no sentido de que o duplo grau de jurisdição (ou um direito a recurso) caberia em todas as hipóteses. Não é assim. Como bem reconhece, dentre tantos, Leonardo Greco ao assentar que a única exceção quanto ao duplo grau “admitida pelas Cortes Internacionais de Direitos Humanos até mesmo em matéria criminal, é a dos processos da competência originária dos tribunais superiores porque, nesse caso, a colegialidade do juízo de grau único, a mais elevada qualificação, experiência e reputação dos juízes, a mais intensa transparência a que estão sujeitos os seus julgamentos, são suficientes para desestimular decisões arbitrárias e justificam a dispensa do duplo exame” [12].

Atuando como Amicus Curiae ante a Corte Interamericana dos Direitos Humanos no Caso n. 11.633, o Programa de Justiça Global e Direitos Humanos destacou com propriedade que “la garantía de la doble instancia debe entonces ser leída en conjunto con los principios de juez natural y otras características fundamentales del debido proceso“. Mais enfaticamente, assentou que os países membros do Sistema Europeu de Direitos Humanos reconhecem que o duplo grau de jurisdição “puede tener excepciones en determinados casos como “para las infracciones menores tal como están definidas por la ley o cuando el interesado haya sido Juzgado en primera Instancia por la jurisdicción suprema o haya sido declarado culpable y condenado como resultado de un recurso contra su absolución”.

Nessa linha, temos a firme convicção de que não existem direitos absolutos (tema já expressamente reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal em inúmeras situações [13][14]). Embora não previsto explicitamente e assim reconhecido na Constituição Federal, não se pode deixar de reconhecer que o direito ao duplo grau jurisdicional é imanente a um sistema Democrático de Direito e diretamente correlacionado com uma Constituição que se queira e interprete de forma “integralmente garantista”[15].

Exatamente por isso são aqui pertinentes as ponderações de Luigi Ferrajoli no sentido de ser necessária uma releitura de todos os espectros das garantias e deveres constitucionais. São suas palavras expressas: “El garantismo […] es en realidad la otra cara del constitucionalismo. […] una teoría del constitucionalismo es por eso, en gran parte, una teoría del garantismo” [16].  Defende que é essencial [17]“desarrollar, junto al sistema liberal de las garantías negativas como lo son en particular las penales, un sistema social de garantías positivas y un sistema correspondiente de funciones e instituciones de garantía, tanto primárias como secundárias, dirigidas a la satisfacción de los derechos sociales y a su tutela jurisdiccional”. E conclui [18] que não podem haver discriminações e privilégios jurídicos com políticas legislativas severas com a delinquência das ruas e indulgentes com a de poder.

Sempre compreendemos que o duplo grau de jurisdição não é uma garantia absoluta. Ele deve ser afastado quando incompatível jurídica e/ou estruturalmente com outro princípio de igual ou maior hierarquia. Insistimos em nosso posicionamento a respeito do tema [19]: o que “a Constituição garante é a possibilidade de que a decisão proferida monocraticamente seja revista, no mínimo, por um órgão colegiado (ou então proferida por um órgão colegiado em sede originária), evitando-se assim (ou tentando-se evitar ao máximo) eventuais injustiças nos provimentos condenatórios a partir de uma análise da causa em debate por apenas um magistrado”.  Ou seja: a decisão condenatória, se em instância inicial, deve passar, ao menos, se exercido o direito ao recurso, pelo crivo de julgamento colegiado, notadamente no que diz com as provas suficientes para a condenação e a análise jurídica dessa prova. Se o julgamento é colegiado na origem (competência por prerrogativa de função), já se atendeu à necessidade inicial de compatibilizar a garantia de julgamento de agentes em face da dignidade dos cargos que ocupam  e de que a decisão não seja apenas de um julgador, minorando-se a possibilidade (em tese) da ocorrência de erro na condenação, que seria situação corolária de violação do princípio constitucional da não responsabilização de pessoa contra a qual não existam elementos suficientes para tanto ou contra o que dispõe o ordenamento jurídico.  As prerrogativas de foro existentes relacionam-se a julgamentos perante os Tribunais de Apelação (TJ`s, TRE´s e TRF´s), perante o Superior Tribunal de Justiça ou então perante o Supremo Tribunal Federal. No caso das prerrogativas relacionadas aos tribunais de apelação, os únicos recursos cabíveis de eventual condenação são o extraordinário (STF) e o Especial (STJ), absolutamente restritos, sendo inviável qualquer tentativa de revolvimento do conteúdo probatório, no máximo a revaloração jurídica da prova. Quanto aos julgamentos em instância originária do STJ, apenas há se cogitar da possibilidade do recurso extraordinário, mais restrito que o especial, notadamente a partir de 3.5.2007, quando passou a ser exigível a demonstração da “repercussão geral”.

Mesmo com todas as restrições ao que poderá ser objeto de questionamento nestes recursos de natureza extraordinária (ou seja, há uma limitação indiscutível dos limites da irresignação), nem por isso se diz que há violação do duplo grau de jurisdição, porque, em tese, é possível uma reavaliação (e apenas) jurídica do tema.

O problema maior revela-se com os casos em que a condenação criminal se dá em sede originária do Supremo Tribunal Federal. Haveria uma garantia constitucional de duplo grau de jurisdição nestes casos ?

A resposta é objetiva e simples: não !

Não existe essa possibilidade por duas razões fundamentais.

A primeira é que a Corte Constitucional é o órgão máximo para a proteção dos direitos fundamentais (analisados apenas pelo prisma daqueles de primeira geração). Ora, o exercício da competência originária é, paradoxalmente (mas racionalmente justificável), muito mais amplo do que aqueles casos em que, em tese, é cabível uma análise em sede de recurso extraordinário. Exemplo bastante elucidativo é exatamente quanto à análise probatória: em sede originária, pode-se analisar e debater todo o contexto das provas, mas em sede de recurso extraordinário a análise é inaceitável (salvo, reitere-se, se se tratar de hipótese de revaloração jurídica da prova, o que é algo absolutamente diverso). Se quando há restrições dos casos recursais não se fala em violação ao duplo grau de jurisdição, inviável sustentar (com racionalidade) que haveria a violação (se analisada a ratio do instituto, insiste-se) quando existe uma possibilidade mais ampla de cognição do juízo originário acerca dos elementos essenciais do processo, notadamente da prova.

De outro bordo, e aqui o argumento central, o duplo grau de jurisdição é incompatível (sistemicamente falando) com a prerrogativa de foro do Supremo Tribunal Federal. Relembre-se: não há direito absoluto a nenhuma garantia constitucional (e nem tratados ou convenções asseguram direitos desse jaez). A análise de todas as garantias (de forma sistêmica, e não tópica) precisa ser sopesada e analisada de forma conjunta com os demais elementos dispositivos da Constituição. Revigoramos nossa posição[20] no sentido de que “sendo a Constituição complexa e plural, demandando uma interpretação sistêmica e mediante uma compreensão circular, há de se atentar para a advertência de Laurence Tribe e Michael Dorf, que destacam que o intérprete não pode incidir em duas falácias argumentativas fundamentais (two interpretive fallacies): a dis-integration e a hyperintegration. Incide-se na falácia da dis-integration quando se analisa a Constituição como sendo um feixe desconectado de princípios, valores e regras. A hyperintegration se verifica quando o intérprete tem uma visão limitada da amplitude do conjunto da obra constitucional, restringindo-se a compreendê-la como uma rede, porém sem qualquer costura, decorrente de nítida postura reducionista”.

Acrescemos ainda texto publicado aqui nesse espaço (vide https://temasjuridicospdf.com/a-corte-idh-exige-para-todos-os-casos-a-possibilidade-de-duplo-grau-de-jurisdicao/) em que defendemos compreensão no sentido de que nem a Corte IDH decidiu sobre a obrigatoriedade em casos similares aos que previstos na Constituição Federal de 1988 na competência penal originária do STF.

Repristinamos aqui:

“ Não se vê dos julgados acima nenhuma objetiva clara e expressa referência de que, no caso de julgamento na competência penal originária pela Corte Constitucional (tal como feito pelo plenário do STF no Brasil), e não pela Corte máxima de Justiça,  haveria violação dos princípios que embasam todas as construções do direito a um recurso de uma sentença (monocrática).

Mais que isso: como não dizer que aquele que é julgado em competência originária pelo Plenário da Suprema Corte (predominantemente) Constitucional não está contando com a realização efetiva e plena de todas as suas garantias?

É possível ver ainda a arguição em algumas teses que o “ideal” no Brasil seria o julgamento das ações penais pelas Turmas do STF (1ª e 2ª), com “embargos infringentes” para o plenário (já falamos anteriormente, mas deixamos para esse momento a necessidade de complementação). E que isso seria “sugerido” inclusive pela Corte IDH no Caso Liakat Ali Alibux vs Suriname.

No caso do Brasil, essa “formalidade” de um “grau revisional” é absolutamente ilusória. E a “tese geral” da Corte IDH parte de hipóteses que não as que embasaram o reconhecimento pelo STF de que o duplo grau não é absoluto.

Basta apenas não repetir dogmas (“tem que ter sempre direito a um recurso”), mas compreender a essência do direito e das coisas.

As turmas do STF são compostas por 5 ministros e o plenário, por 11 ministros.

Para haver uma condenação numa turma, a decisão tem que ser, em “placar mais apertado”, 3×2.

Se a competência fosse das turmas (como foi por breve período de tempo recente, modificado novamente em 2020), com dois votos absolutórios (em sentido estrito), caberiam “embargos infringentes” [7]. Aí (e só aí) a decisão seria passível de “embargos infringentes” ao órgão superior, o plenário.

Agora fica fácil compreender a razão pela qual, nos termos do parágrafo único do  art. 333 do RISTF são exigidos, pelo menos, 4 votos divergentes (absolutórios em sentido estrito). E o julgamento será feito no Plenário não por 10 (soma dos ministros das Turmas), mas por 11 (com o acréscimo do Presidente).

Ora, não vemos nenhuma violação aos precedentes (e jamais ela foi reconhecida expressamente pela Corte IDH) quando a competência penal é exercida originariamente pelo plenário da Corte (predominantemente). Ou seja, em obediência às obrigações processuais penais positivas[8], haverá desde logo julgamentos céleres, exigência constitucional e também convencional, sobretudo protegendo-se da melhor forma todas as garantias fundamentais do processado.

Noutras palavras, se a finalidade é exatamente evitar erros (arbitrariedades), não há como juridicamente conceder um “duplo grau” a quem já é julgado na mais alta composição da Corte suprema brasileira, uma “corte eminentemente constitucional”. É um paradoxo insuperável, embora a razão de ser (ampla defesa) já esteja assegurada pela forma e local em que é realizado o julgamento, com a proteção efetiva de todas as garantias fundamentais.

Se tudo que está dito aqui ainda não foi suficiente para convencimento, embora do sistema europeu, reportamos ao disposto no Protocolo nº 7 à Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, que, ao tratar do “direito a um duplo grau de jurisdição em matéria penal” é mais explícito sobre o tema e dispõe:

2.1 Qualquer pessoa declarada culpada de uma infracção penal por um tribunal tem o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade ou a condenação. O exercício deste direito, bem como os fundamentos pelos quais ele pode ser exercido, são regulados pela lei.

2.2 Este direito pode ser objecto de excepções em relação a infracções menores, definidas nos termos da lei, ou quando o interessado tenha sido julgado em primeira instância pela mais alta jurisdição ou declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição.

”Exigir” a obrigatoriedade de previsão de “algum” recurso das decisões do Plenário do STF (embora existam os embargos infringentes) tecnicamente não é fundamento que embasa os pronunciamentos da Corte IDH, pelo menos na nossa leitura e diante das razões específicas que levaram aos pronunciamentos do tribunal.

Vamos insistir: num sistema de justiça que preveja o julgamento originário pela Corte Constitucional, ela já exerce e cumpre na máxima medida a determinação do art. 25.1 da Convenção Americana, que prevê o direito à proteção judicial “contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção”.

Essa a simples razão de ser pela qual a afirmativa do STF em seus julgados que o duplo grau de jurisdição não é absoluto não se apresenta contraditória ao que se tem decidido, sobretudo diante da ratio do duplo grau.

E tal circunstância específica do Brasil, salvo melhor juízo, não foi objeto de enfrentamento expresso pela Corte IDH,  que reconhece sim direito a um recurso, mas as premissas e casos por ela tratados são diversos, não havendo espaço, então, para se falar em violação à Convenção no caso de julgamento pelo STF em competência colegiada sem possibilidade de “revisão” por um órgão superior”.

A renúncia do foro: a unidade constitucional a iluminar um marco temporal necessário para a alteração da competência constitucional em face de ato unilateral

Diante de todas as ponderações já destacadas em manifestações da Corte Suprema até o precedente da Questão de Ordem na AP nº 937 (embora, insiste-se), a discordância do rol absurdamente ampliativo dos foros privilegiados, notadamente pela aplicação de regras de conexão e continência, para além do que já excessivamente previsto), deve-se considerar que a prerrogativa é do cargo da pessoa que nele está investido, daí, como dito originariamente, o melhor seria se falar de prerrogativa ratione muneris.

Para uma proposta de solução do problema, também é necessário partir de uma consideração sistêmica  da própria Constituição de que, malgrado o parlamentar possa dispor de toda outorga que lhe foi conferida pelo poder popular nas eleições, há se fazer o devido temperamento e eficácia das consequências do ato unilateral de eventual renúncia, especialmente no que se refere à fixação (e modificação) da competência penal pela prerrogativa deforo. E não se entrará aqui na discussão se o eventual ato de renúncia tem a finalidade (espúria) de exclusivamente burlar as regras do jogo. A abordagem será, como dito, a partir de uma compreensão sistêmica do mandato parlamentar e da importância da eleição para (todos) os fins democráticos que dele emanam.

Com efeito, segundo previsto no art. 46, § 1º, CF, os senadores terão mandato de 8 (oito) anos. Já o Presidente da República terá mandato de 4 (quatro) anos (art. 82, CF). Igualmente com 4 (quatro) anos de mandato os Deputados Federais (art. 44, parágrafo único, DF), os governadores dos Estados e do Distrito Federal (art. 28 e art. 32, § 2º, ambos da CF), os Deputados Estaduais (art. 27, § 1º, CF),  os Prefeitos e os Vereadores (art. 29, I, CF).

Noutras letras: a Constituição Federal fixou regras – e bem claras – de qual será a duração regular dos mandatos (que são do interesse coletivo, não privado do eleito), dentro do qual deverá ser exercido o múnus respectivo.

Compreende-se que são estes os marcos que deveriam ser utilizados para fins de fixação e duração da competência dos tribunais em caso de prerrogativa de foro.

Poder-se-á argumentar que a proposta implicaria numa repristinação da (revogada) Súmula 394, STF. Assim não vemos.

É que, analisada a (então) jurisprudência consolidada no comando sumulado 394 (emitido numa realidade social e constitucional completamente diversa), bastante claro visualizar que a (correta) revogação ocorreu por se entender que a prerrogativa não se poderia alongar além do regular prazo dos mandatos fixados para o exercício do cargo público para o qual houve a eleição. O que se pretendia com a Súmula era a garantia de que, após expirado o mandato, a prerrogativa se perpetuaria na Corte originariamente competente para julgamento. Na leitura dos dois precedentes anteriormente mencionados, tais conclusões nos parecem absolutamente hialinas.

Assim, se o (então) delegado do poder do povo não for mais eleito, impossível a perpetuação da prerrogativa naquele foro (ou até em outro, dependendo do cargo) diante da inexistência de ratificação da outorga popular (independentemente do motivo, inclusive a ausência de vontade do cidadão que era parlamentar em submeter novamente seu nome ao sufrágio).

Impende frisar que a utilização de marcos limitadores como propostos nos julgamentos acima vistos (inclusão do feito em pauta, encerramento da instrução processual, início do julgamento, v.g.) não trazem em si, maxima venia, nenhum critério constitucionalmente objetivo. De fato, poderia ser eleito um critério que pudesse parecer o mais razoável (fosse essa a premissa, cremos que o encerramento da instrução se revelaria como a mais adequada; ou, nas palavras de Chaïm Pelerman, a menos inadequada).

Mas a questão posta aqui está em tentar buscar – insiste-se – um critério definidor da amplitude temporal da competência que escape ao alvedrio subjetivo do ocupante do mandato. E esse – parece-nos– está exatamente na Constituição Federal (e, por simetria, também nas demais Constituições Estaduais) que fixam qual, a princípio, será o prazo (“regra do jogo previamente estabelecida”) de duração do mandato e dentro do qual, a princípio, haverá a outorga (também constitucional) da prerrogativa de foro.

Essas “regras do jogo” poderão ser alteradas em duas hipóteses, mas ambas (repise-se) fora da esfera discricionária do postulante ao cargo: a) ou por reeleição ou eleição para outro cargo que igualmente confere prerrogativa de foro; b) ou naquelas hipóteses em que há previsão expressa de que os ocupantes de mandatos eletivos poderão perder seus cargos, como é o caso, por exemplo, dos ocupantes dos cargos de Presidente ou Vice-Presidente da República (art. 52, I, e parágrafo único, CF), dos Deputados e Senadores (art. 55, CF), de Governadores (art. 28, § 1º, CF), Prefeitos (art. 29, XIV, CF) e, por regra específica de renúncia para concorrer a outros cargos, a situação do Presidente da República, Governadores e Prefeitos, na forma do art. 14, § 6º, CF.

Há se atentar que estas exceções – também amparadas na previsão do constituinte originário – permitem que a outorga popular não seja ultimada. Ou seja, fica bastante claro que a perda do cargo não estará ao alvedrio do delegado do poder do povo.

Mas a questão posta ora em discussão é não permitir que, por simples renúncia (ato unilateral), o parlamentar possa modificar a competência penal para julgamento do feito em relação ao qual está envolvido. Daí a razão pela qual nos alinhamos especialmente às considerações do Ministro Peluso quando ponderou que a renúncia “produzirá todos os efeitos típicos na área parlamentar e no status do réu, não, porém, em relação à competência desta Corte” [21]. Ou, nas palavras da Ministra Cármen Lúcia, a “renúncia de mandato é ato legítimo, porém não se presta a ser subterfúgio para se deslocarem competências constitucionalmente definidas e que não podem ser objeto de escolha pessoal” [22].

Uma proposta de (re)interpretação  das regras que tratam da prerrogativa de foro

Já em 2003 propusemos que se há fundamentos de cariz constitucional para o tratamento diferenciado a justificar a prerrogativa de foro, é preciso – vez por todas – analisar mais detida e criticamente o tema.

Ao se abordar o tema da prerrogativa de foro (um benefício limitado a determinados cargos ocupados), não se pode olvidar que a Constituição brasileira, quando enuncia (implícita ou explicitamente) direitos e garantias fundamentais, reconhece também como vetor paradigmático que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Saber o significado de tal ordenação e qual sua extensão é tarefa que reclama ao menos mínima explicitação e compreensão, nada obstante já há muito se venha enfrentando tema de difícil parametrização e conceituação. E essa distinção racional é de extrema importância ao caso.

Desenvolvemos mais detalhadamente o tema noutra oportunidade [23], momento em que assentamos que é “elementar reconhecer não ser possível uma concepção do Princípio da Igualdade como decorrente de um inquebrantável tratamento idêntico a todas as pessoas e fatos [24]. Há iguais e, em relação a estes, desiguais, bem assim reciprocamente. Na senda de Borowski, “es bien sabido que del principio general de igualdad no sólo se deriva un deber de trato igual sino también un deber de trato desigual”[25]. A pedra de toque está em saber qual o critério racional e razoável – sem arbitrariedade[26]–, devidamente justificado, que, atendendo estrita e materialmente aos ditames constitucionais, permita estabelecer discriminações entre pessoas e fatos de modo não a fragilizar o princípio em voga, mas, do contrário, reforçá-lo[27]. Deve-se perscrutar quais discriminações são tidas como compatíveis com a cláusula da igualdade apenas e exclusivamente quando se demonstrar a existência de um vínculo de correlação lógica entre “a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto e a desigualdade de tratamento em função dela conferida” (correlação lógico-abstrata). Também é necessário que essa discriminação atenda aos valores maiores insertos na Constituição (correlação lógico-material)”.

De fato, e com acerto, Bandeira de Mello[28] sintetiza em cinco os cânones caracterizadores da violação ao preceito constitucional da isonomia, que se dá quando: a) a norma singulariza atual e definitivamente um destinatário determinado, em vez de abranger uma categoria de pessoas ou uma pessoa futura e indeterminada; b) a norma adota como critério discriminador, para fins de diferenciação de regimes, elemento não-residente nos fatos, situações ou pessoas desequiparadas; c) a norma atribui tratamentos jurídicos diversos em atenção a fator de discrímen adotado que não guarda relação de pertinência lógica com a disparidade de regimes outorgados; d) a norma supõe relação de pertinência lógica em abstrato, mas a discriminação estabelecida conduz a efeitos contrapostos ou dissonantes dos interesses prestigiados constitucionalmente; e) a interpretação da norma extrai distinções, discriminações, desequiparações que não foram assumidas por ela, seja implícita seja explicitamente.

Concatenada umbilicalmente com o Princípio da Justiça [29], a Equidade funciona como uma metanorma que tem por escopo estruturar a aplicação de outras, estando direcionada tanto ao legislador quanto ao aplicador da lei.

Sendo a Corte Constitucional a última destinatária da norma da equidade para a solução de controvérsias trazidas a lume – por isso, compreende-se, com função mais importante e destacada [30] -, convém relembrar Bobbio, para quem “a lei deve ser imparcialmente aplicada, e deve ser imparcialmente aplicada porque apenas desse modo assegura igual tratamento dos iguais. A lei, enquanto norma geral e abstrata, estabelece qual seja a categoria à qual deve ser reservado um determinado tratamento. Cabe ao juiz estabelecer em cada situação quem deve ser incluído na categoria e quem deve ser dela excluído”[31].

Embora tratando, no caso, da impossibilidade de manutenção da prerrogativa de foro após cessado o exercício do cargo correlato, foram exatamente estes argumentos lançados pelo Ministro Celso de Mello no julgamento do Agravo Regimental no Inquérito n. 1.376-4-MG (Plenário, DJ 16.03.2007) quando afirmou, de forma certeira e correta, que “nada pode autorizar o desequilíbrio entre os cidadãos da República. O reconhecimento da prerrogativa de foro, perante o Supremo Tribunal Federal, nos ilícitos penais comuns, em favor de ex-ocupantes de cargos públicos ou de ex-titulares de mandatos eletivos transgride valor fundamental à própria configuração da ideia republicana, que se orienta pelo vetor axiológico da igualdade”. Em complemento, e com igual precisão, assentou noutra oportunidade o Ministro Celso de Mello que “o princípio da isonomia, que se reveste de autoaplicabilidade, não é – enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica – suscetível de regulamentação ou de complementação normativa. Esse princípio – cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público – deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei – que opera numa fase de generalidade puramente abstrata – constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade” (MI nº 58-DF, STF, Plenário, julgado em 14.12.1990, publicado no DJ em 19.4.1991).

Revigorando novamente nossas conclusões parciais em obra já aqui utilizada anteriormente [32], a “equidade, vista sob a dimensão substancial [33] (e não puramente formal[34]), precisa ser compreendida como distribuição proporcional de ônus e vantagens. Está ligada ao razoável, ao que convém ao bem comum e aos fins sociais a que se destina a norma legal[35]. Perelman, já se declinou, defende que o irrazoável não é de direito. Em consonância, Recaséns Siches enceta: “el problema de la equidad no es propriamente el de corregir la ley al aplicarla a determinados casos particulares. No se trata de corregir la ley. Se trata de otra cosa: se trata de interpretarla razonablemente”[36]. E prossegue:”el juez debe atenerse no tanto al texto de la regla – lo qual frecuentemente le llevaria a disparates o injusticias – sino sobre todo y principalmente a las valoraciones efectivas sobre las cuales la regla está de hecho fundada” [37].

É preciso utilizar estas premissas para fazer a (re)interpretação da  extensão da prerrogativa de foro, pois, do modo como está (irrestrita e para todos os crimes, independentemente da natureza), compreendemos (e já adiantamos), revela-se uma verdadeira quebra da ruptura isonômica (e, portanto, do Princípio maior da Democracia) pela ausência de racionalidade na discriminação. O que se propõe é que se faça uma interpretação consentânea dos princípios (todos) que regem a garantia da prerrogativa de foro em concatenação com outros estampados na Constituição, notadamente a Equidade.

Deixamos novamente grifado que não se olvida dos entendimentos de que a finalidade da prerrogativa de foro deveria ser a proteção do cargo, independentemente do crime que seja cometido pelo agente que ele está ocupando. Mas o corte (pela reinterpretação proposta) está exatamente aqui.

Foi absolutamente correta a decisão do STF no julgamento da ADI nº 2.797 no momento em que reconheceu que  “a competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar”. Mas a solução do problema está exatamente aí: é possível e impositivo ao próprio STF, (re)interpretando sistemicamente a Constituição, maximizar o Princípio da Isonomia ao analisar a prerrogativa de foro, sem que isso caracterize a violação reconhecida no julgamento (porque o tema não está sendo tratando em sede de regulamentação infraconstitucional).

Daí a razão pela qual compreendemos que não há fundamento constitucional racional para assentar que, independentemente do crime cometido, sempre deverá ser conferida a garantia da prerrogativa de foro. Se o motivo central do discrímen (isonomicamente aceitável) está na proteção do cargo (e não da pessoa que lho ocupa), deve ela ser o mesmo vetor para estabelecer, em (re)leitura que se propõe, o delimitador para em quais situações será justificável o quebramento da isonomia e o tratamento diferenciado.

O art. 5º caput, CF assenta que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. A não excepcionalidade de tratamento diverso não pode ser lida isoladamente: “sem distinção de qualquer natureza” precisa ser compreendida (interpretado) como sendo “sem razão constitucionalmente aceitável” para o tratamento diferenciado.

Assim, e numa síntese, para nós, a prerrogativa de foro somente se apresenta justificável ante o Princípio da Isonomia em relação aos crimes cometidos e diretamente relacionados às atividades do agente (cujo cargo está em proteção, nunca é demais assinalar). No que se refere a outros delitos  que não se relacionem intrínseca e diretamente às funções exercidas pelo agente público não pode haver o tratamento diferenciado pela prerrogativa de foro. Aqui, portanto, o corte reinterpretativo proposto, sem que implique qualquer alteração de redação das normas constitucionais, mas unicamente uma leitura conforme e maximizadora do Princípio da Isonomia.

Essa foi a posição que então defendemos e veio a ser acolhida pelo STF na Questão de Ordem na AP 937 e precedentes subsequentes, como veremos no item a seguir.

Por fim, em eventuais casos de desvirtuamento na realidade dos fatos mediante a instauração de investigações ou ações penais perante foros que não os competentes (na linha do que proposto), sempre caberá a Reclamação (como atualmente cabe, ante previsões de prerrogativas indistintas). No caso do STF, a previsão encontra-se expressa no art. 102, I, “l”, cujo instituto é admitido para preservar sua competência e garantir a autoridade de suas decisões.

Comparativa e exemplificativamente, impende dizer que a figura da prerrogativa de foro é muito restrita no direito federal norte-americano. De acordo com a Seção 2 do Artigo III da Constituição dos EUA [38], pode-se verificar, em síntese, que a possuem apenas embaixadores, ministros públicos (chefes de legações, espécies “não tão elevadas” de embaixadas) e cônsules (exclusivamente os estrangeiros, os nacionais não gozam dessa prerrogativa). Mais: a definição de quem tem a “qualidade” de embaixador, ministro ou cônsul compete ao Poder Executivo (In re Baiz, 135 U.S. 403, 432 (1890)).

O critério de prerrogativa de foro do constituinte norte-americano baseou-se na cortesia internacional, prevendo-se que, se um representante (embaixador ou ministro) ou assemelhado (cônsul) de Estado estrangeiro tivesse sua imunidade afastada nos EUA e lá devesse figurar em relação processual, a competência seria da United States Sentencing Comission.

No que se refere à prerrogativa de função, a interpretação é ainda mais restritiva. O Congresso dos EUA legislou no sentido de que a previsão constitucional de competência originária não torna exclusiva essa competência. E a USSC referenda a constitucionalidade desse entendimento (Ames v. Kansas ex rel. Johnston, 111 U.S. 449, 469 (1884)). A única competência originária da USSC que a legislação hoje considera exclusiva é a de causas que envolvam dois ou mais Estados federados.

Em relação ao Presidente da República, destaca-se que a denominada presidentialimmunity veda a responsabilização do Presidente por atos cometidos no exercício de suas funções. Esse “privilégio” se limita, no entanto, à proteção de atos oficiais, não sendo passíveis de oposição para a proteção de atos privados do mandatário. Mesmo assim, a Supreme Court of The United States já relativizou a imunidade e o privilégio presidencial quando identificou a necessidade de tutelar um interesse público considerado por ela como relevante. Assim foi em United States v. Burr (25 F. Cas. 30) e, nas últimas três décadas do século XX, em United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974), Nixon v. Fitzgerald, 457 U.S. 731 (1982), e Clinton v. Jones, 520 U.S. 681 (1997).

Uma proposta de (re)interpretação das regras que tratam da prerrogativa de foro

A consequência das regras de prerrogativa ratione muneris – presente exclusivamente em face da dignidade de certos cargos – é o estabelecimento aos seus ocupantes de um julgamento inicial perante tribunais, não obstante, por vezes, se desrespeite (segundo compreendemos) o princípio constitucional do juiz natural com fundamento infraconstitucional, resultante de reunião processual em face de  normas que disciplinam a conexão e a continência.

Se é certo que, no sistema constitucional, não cabe e nem é facultado ao investigado/acusado escolher quem o julgará, compreendemos que se deve buscar na própria Constituição um critério objetivo para a delimitação do marco temporal para a cessação do benefício da prerrogativa perante os tribunais, que, afinal, não é da pessoa (que dele, portanto, não pode dispor enquanto estiver no cargo), mas sim (e apenas) em face da dignidade do cargo que ocupa(va) como resultado de processo eleitoral democrático.

Conforme destacado nos fundamentos citados nos votos (à época) minoritários  de relevante julgamento perante o Supremo Tribunal Federal (Ação Penal nº 333), o marco de definição concernente à competência penal [39] deve ser preconizado também em virtude do plano da validade e da eficácia do legítimo ato de renúncia, que produzirá “todos os efeitos típicos na área parlamentar e no status do réu, não, porém, em relação à competência desta Corte”, o que significa, em outras palavras, dizer-se que a duração da competência dos tribunais em caso de prerrogativa de foro em razão do exercício de cargo decorrente de mandato eletivo deve equivaler exatamente ao mesmo lapso que este findaria caso não houvesse a renúncia, mas nunca submetido ao alvedrio subjetivo do ocupante do mandato.

Continuamos na esperança de que a Corte Suprema afaste terminantemente o efeito automático da possibilidade de ocupantes de cargo oriundo de mandatos eletivos, mediante o desvio de finalidade da renúncia, escolherem o juízo que os julgarão, traduzindo-se em verdadeira burla à competência penal definida previamente nas regras constitucionais.

Como exceção que são (ou deveriam ser), as prerrogativas em questão devem ser limitadas aos prazos fixados previamente nas próprias Constituições aos mandatos correspondentes, de modo que especialmente questões subjetivas não poderiam influenciar ou modificar uma competência processual que já foi estabelecida constitucionalmente, critério que nem de longe – frise-se – implicará restabelecimento da revogada Súmula 394/STF.

Em síntese, defendemos na época (e ora reiteramos) que:

a) o foro por prerrogativa de função deveria ser exclusivamente para aqueles que são os ocupantes dos mandatos, devendo haver a cisão obrigatória se outros agentes participarem das práticas criminosas apuradas ou em razão de fatos conexos, na medida em que a Súmula 704, STF, não pode(ria) autorizar a modificação de competências constitucionais por regras infraconstitucionais (conexão ou continência);

b) a prerrogativa deveria durar exclusivamente durante o período do mandato previamente estabelecido nas regras constitucionais, sendo absolutamente irrelevantes (para fins de modificação de competência) eventuais atos de natureza subjetiva, como é o caso de renúncia;

c) a ratio do duplo grau de jurisdição – imanente a um sistema Democrático –  está em que a Constituição procura garantir a possibilidade de que a decisão proferida (notadamente a monocrática) seja revista, pelo menos, por um colegiado, tentando-se evitar injustiças nos provimentos condenatórios a partir da análise da causa por apenas um magistrado. Porém, o duplo grau de jurisdição não é uma garantia absoluta, podendo ser afastado quando incompatível jurídica e/ou estruturalmente com outro princípio de igual ou maior hierarquia. Daí a razão, inclusive no âmbito do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, que o duplo grau de jurisdição comporta exceções, especialmente quando a prerrogativa de foro encontra-se na Corte Suprema, de máxima jurisdição hierárquica;

d) forte no Princípio da Isonomia (art. 5º, caput), não é facultado a nenhum Poder de Estado (inclusive ao Judiciário na interpretação da Constituição) incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. Por esta razão, não existe fundamento constitucional racional para assentar que, independentemente do crime cometido, sempre deverá ser conferida a garantia da prerrogativa de foro. Se o motivo central do tratamento diferenciado está na proteção do cargo (e não da pessoa que lho ocupa), deve ela ser o mesmo vetor para estabelecer o delimitador para em quais situações será justificável o quebramento da isonomia e o tratamento diferenciado.  Assim, o foro por prerrogativa somente se apresenta justificável ante o Princípio da Isonomia em relação aos crimes cometidos e diretamente relacionados às atividades do agente. No que se refere a outros delitos que não se relacionem intrínseca e diretamente às funções exercidas pelo agente público não pode haver o tratamento diferenciado pela prerrogativa de foro.

O entendimento atual do STF e do STJ a respeito da prerrogativa de foro

Como veremos, a proposta que então apresentamos em 2003 (e na época nada existia a respeito dessa releitura) foi acolhida quase na íntegra pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Questão de Ordem na Ação Penal nº 937.

Nos Comentários ao CPP e sua Jurisprudência (2021, 13ª ed, item 84.4.1), ao tratarmos da “limitação do foro por prerrogativa de função a partir do precedente da Ques­tão de Ordem na Ação Penal n. 937”, destacamos que, em 3.5.2018, por votação majoritária, o Supremo Tribunal Federal passou a compreender que a prerrogativa de foro de parlamentares deva ser analisada de forma mais restritiva à luz, sobretu­do, do princípio da isonomia. Nessa linha, a Corte Suprema assentou algumas teses fundamentais:

a) “o foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo E relacionados às funções desempenhadas;

b) após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qual­quer que seja o motivo”, com o entendimento de que esta nova linha interpretativa deve se aplicar imediatamente aos processos em curso, com a ressalva de todos os atos praticados e decisões pro­feridas pelo STF e pelos demais juízos com base na jurisprudência anterior, conforme precedente firmado na Questão de Ordem no Inquérito n. 687 (Rel. Min. Sydney Sanches, j. 25.8.1999).

A divergência estabeleceu-se nos seguintes termos: 1) em relação ao item “a”, ficaram venci­dos os Ministros Alexandre de Moraes e Ricardo Lewandowski; 2) em relação ao item “b” supra, vencido o Min. Marco Aurélio; e, em parte, o Min. Dias Toffoli, que, de forma mais restritiva, compreendeu que se devia fixar a competência do STF para processar e julgar os membros do Congresso Nacional exclusivamente quanto aos crimes praticados após a diplomação, indepen­dentemente de sua relação ou não com a função pública em questão; fixar a competência por prerrogativa de foro, prevista na Constituição Federal, quanto aos demais cargos, exclusivamente quanto aos crimes praticados após a diplomação ou a nomeação (conforme o caso), indepen­dentemente de sua relação ou não com a função pública em questão; serem inaplicáveis as regras constitucionais de prerrogativa de foro quanto aos crimes praticados anteriormente à diplo­mação ou à nomeação (conforme o caso), hipótese em que os processos deverão ser remetidos ao juízo de primeira instância competente, independentemente da fase em que se encontrem; reconhecer a inconstitucionalidade das normas previstas nas Constituições estaduais e na Lei Orgânica do Distrito Federal que contemplem hipóteses de prerrogativa de foro não previstas expressamente na Constituição Federal, vedada a invocação de simetria; estabelecer, quando aplicável a competência por prerrogativa de foro, que a renúncia ou a cessação, por qualquer outro motivo, da função pública que atraia a causa penal ao foro especial, após o encerramento da fase do art. 10 da Lei nº 8.038/90, com a determinação de abertura de vista às partes para ale­gações finais, não altera a competência para o julgamento da ação penal; 3) em relação ao item “b”, vencido em parte o Min. Gilmar Mendes, que assentou que a prerrogativa de foro alcança todos os delitos imputados ao destinatário da prerrogativa, desde que durante a investidura, sendo desnecessária a ligação com o ofício, e, ao final, propôs o início de procedimento para a adoção de Súmula Vinculante em que restasse assentada a inconstitucionalidade de normas de Constituições Estaduais que dispusessem sobre a competência do Tribunal de Justiça para jul­gar autoridades sem cargo similar contemplado pela Constituição Federal e a declaração inci­dental de inconstitucionalidade dos incisos II e VII do art. 22 da Lei nº 13.502/2017 (revogada pela Lei n. 13.844/2019); dos incisos II e III e parágrafo único do art. 33 da Lei Complementar nº 35/79; dos arts. 40, III, V, e 41, II, parágrafo único, da Lei nº 8.625/93; e do art. 18, II, d, e, f, parágrafo único, da Lei Complementar nº 75/93.

Com a publicação do acórdão da Questão de Ordem na Ação Penal no 937, no final do ano de 2018, muitas discus­sões foram estabelecidas sobre as consequências do que foi decidido e a mudança ou perda do cargo do suposto autor de fato criminoso.

No leading case, analisou exclusivamente o caso concreto que envolvia um parlamentar fe­deral (que antes era prefeito municipal). Ele fora condenado por captação ilícita de votos, antes de ser eleito prefeito. Ao ser eleito, deslocou-se a competência ao tribunal local e, posteriormente, com sua eleição a Câmara dos Deputados, para o STF.

Da análise não apenas da ementa do julgado, mas de todos os votos proferidos, podem ser extraídas algumas conclusões.

O Ministro Roberto Barroso foi expresso no sentido de que “a regra geral em Direito, pelo princípio republicano, é que as pessoas devem estar sujeitas à jurisdição de primeiro grau como todo mundo, salvo as situações expressamente contempladas na Constituição. Portanto, sem me comprometer, porque não tratei especificamente dessa questão, se o fato foi praticado quando era governador, a competência, em nenhuma hipótese, passará para o Supremo se ele vier a ser Depu­tado Federal. Isto está claro no meu voto. E, se ele não é mais o governador, a competência deixou de ser do Superior Tribunal de Justiça. Assim, em linha de princípio, eu mandaria para o primeiro grau. Mas devo dizer que não enfrentei essa questão e também não quero me comprometer com a tese, porque todos sabemos que julgar in abstracto é sempre um risco. Por isso que procurei demarcar uma tese tão próxima do caso concreto quanto possível, mas, filosoficamente, sou de entendimento de que a regra geral deve ser a jurisdição de primeiro grau”.

Uma das grandes preocupações trazidas ao debate diz como é o denominado “elevador processual”: deslocamento de competências (notadamente para tribunais diversos) em razão da modificação (posterior) do cargo ocupado pelo autor do fato cometido originariamente.

A questão foi muito bem analisada no voto do Ministro Marco Aurélio, que assentou: “Em tese, é possível figurar o seguinte: alguém comete o crime quando ocupante do cargo de Prefeito – e crime ligado ao cargo, portanto, existente o nexo de causalidade. Ao término desse mandato, con­siderado o precedente na questão de ordem que resultou no cancelamento do verbete de Súmula nº 394, passa ele à jurisdição da primeira instância. Mas, se vier a ser eleito Deputado Estadual, o processo-crime é deslocado para o Tribunal de Justiça, segundo a jurisprudência até aqui assenta­da, a interpretação até aqui prevalecente. Se, por acaso, é eleito Deputado Federal, chega a Brasí­lia, deixando, portanto, o Poder Judiciário do Estado, atuando o Supremo. Se, findo o mandato de Deputado Federal, vem a ser escolhido, a dedo, Secretário de Estado, passa a deter a prerrogativa de ser julgado pelo Tribunal de Justiça. Vindo, ante o desempenho como Secretário de Estado, a ser eleito Governador, e não encerrado ainda o processo-crime, este é deslocado para o Superior Tribu­nal de Justiça. Terminado o mandato, desce à primeira instância, e, eleito Senador, não encerrado ainda o processo-crime, devido à morosidade da Justiça, volta a contar com a prerrogativa de ser julgado pelo Supremo. Será que a Constituição Federal em vigor enseja interpretação que leve a esse resultado? Para mim, não, Presidente. A fixação da competência está necessariamente ligada ao cargo ocupado na data do cometimento da prática criminosa. E essa competência, em termos de prerrogativa, é única, não flexível, no que viria uma eleição posterior, após o término do mandato ou desincompatibilização, a implicar o deslocamento do processo da primeira instância para outro Tribunal, ressoando o novo mandato, para alguns – não sei por que acreditam tanto no taco dos Tribunais, com menosprezo à pedreira da magistratura, que é a primeira instância –, como verda­deiro escudo”. (grifos nossos). E concluiu: “A premissa qual é? É a de que a prerrogativa de foro encerra exceção, e, como exceção, deve ser interpretada de forma estrita. Vale dizer que, havendo a prerrogativa de foro, é definitiva até o término do mandato que a gerou. Caso, posteriormente, aquele que detinha a prerrogativa é eleito para cargo diverso, o fato não implica o deslocamento do processo. Com isso, afasta-se, do cenário jurídico, o denominado elevador processual, o sobe e desce de inquéritos e ações penais”.

Não foi objeto de decisão a questão de sucessão de mandatos (ou então a mudança de man­dato de deputado federal para senador, por exemplo) – veremos a seguir.

Dos debates, exsurge que o Ministro Alexandre de Moraes entende que se prorrogaria a competência do foro. Já o Ministro Fachin, reportando-se ao que decidido na Questão de Or­dem no Inquérito 687 em 9.11.2001, enfatizou que “a proteção que se dá foro é atual: perdura apenas aos atos praticados em determinada legislatura” (grifos nossos).

Na ordem dos debates, o Ministro Dias Toffoli indagou como se procederia alguém que fos­se governador e, atualmente, senador, com fatos em tese cometidos no mandato de governador.

Novamente sem haver expressa deliberação, o Relator enfatizou seu ponto de vista com os seguintes acréscimos: “a regra geral em Direito, pelo princípio republicano, é que as pessoas devem estar sujeitas à jurisdição de primeiro grau como todo mundo, salvo as situações expressamente contempladas na Constituição. Portanto, sem me comprometer, porque não tratei especificamente dessa questão, se o fato foi praticado quando era governador, a competência, em nenhuma hipó­tese, passará para o Supremo se ele vier a ser Deputado Federal. Isto está claro no meu voto. E, se ele não é mais o governador, a competência deixou de ser do Superior Tribunal de Justiça. Assim, em linha de princípio, eu mandaria para o primeiro grau”.

Externando seu entendimento, disse o Ministro Celso de Mello: “Tenho para mim que todas as autoridades públicas hão de ser submetidas a julgamento, nas causas penais, perante os magis­trados de primeiro grau, mas penso que o Supremo Tribunal Federal deva, enquanto a Constituição mantiver essas inúmeras hipóteses de prerrogativa de foro, interpretar a regra constitucional nos seguintes termos: a prerrogativa de foro somente terá pertinência nos delitos cometidos em razão do ofício e em estreita relação com o desempenho da função pública que justifica a outorga dessa medida extraordinária, sob pena de tal prerrogativa – descaracterizando-se em sua essência mes­ma – degradar-se à condição de inaceitável privilégio de caráter pessoal”.

Em nosso entendimento, a prerrogativa está ligada ao cometimento do fato durante o car­go (determinada legislatura ou mandato) e desde que ele esteja relacionado com as funções. Se vier a ocupar cargos diversos no futuro, essa circunstância não pode alterar a premissa inicial de que a regra deva ser o estabelecimento da prerrogativa em primeiro grau. Ou seja, se não estiver mais no exercício do cargo durante o qual cometeu o fato criminoso ligado às funções, o feito deverá ser remetido, necessariamente, ao primeiro grau.

Se é essa a premissa (evitando-se o deslocamento de competências entre diversas instân­cias de modo sucessivo), a eventual reeleição para o mesmo cargo não pode afastar a premissa central, na medida em que a prerrogativa está em relação ao fato cometido em determinada legislatura ou determinado exercício de mandato. Do contrário, estaria se estabelecendo um tra­tamento diverso para quem é eventualmente reeleito no mesmo cargo sucessivamente daqueles que passam a ocupar cargos diversos e que, pela alteração do cargo, perderiam a prerrogativa, com remessa dos autos ao primeiro grau.

Portanto, firmamos compreensão no sentido expresso de que, além de o crime objeto de apuração ou processamento tenha ocorrido no exercício do cargo ou mandato e relacionado a ele, eventual sucessão de cargos (iguais ou não) implicará o deslocamento da competência para a apuração daquele fato ao juízo de primeiro grau (respeitadas as regras de competência em razão da matéria e do lugar).

Ocorre que, atualmente, o entendimento é no sentido de que a “reeleição” e havendo hipótese de “mandatos cruzados” (deputado para senador, ou vice-versa, por exemplo) deveria ser mantida a prerrogativa de foro.

Vejamos aqui os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. QUEIXACRIME. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO. QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL 937/RJ. REINTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL DO ALCANCE DA PRERROGATIVA DE FORO. FATOS NÃO RELACIONADOS AO EXERCÍCIO DO MANDATO PARLAMENTAR. SUPOSTA PRÁTICA DE CRIME CONTRA HONRA EM QUE NÃO HÁ LIGAÇÃO CONCRETA ENTRE A FIGURA TÍPICA E O CARGO DE DEPUTADO FEDERAL. AUSÊNCIA DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – Diante da reinterpretação constitucional do alcance do disposto no art. 102, I, b, da Constituição Federal de 1988, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento, no julgamento da QO-AP 937/RJ, de que o foro por prerrogativa de função dos parlamentares restringe-se aos crimes praticados no exercício e em razão do cargo.

II -No caso em apreço, não se verifica ligação concreta entre a conduta imputada ao recorrente e o cargo parlamentar ocupado.

III – Ausência de usurpação de competência desta Suprema Corte.

IV – Agravo regimental a que se nega provimento. (Agravo Regimental na Reclamação nº 44.030/RJ, STF, 2ª Turma, unânime, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em sessão virtual 4.6.2021 a 11.6.2021, publicado no DJ em 16.6.2021)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA JULGAR AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA EM QUE FIGURA COMO RÉ PROMOTORA DE JUSTIÇA, ANTE A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO, AO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO DE MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ENTENDIMENTO FIXADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA QO NA AP 937/RJ. ATO APONTADO COMO COATOR: DESPACHO DO RELATOR QUE DETERMINOU A NOTIFICAÇÃO DA DEFESA PARA APRESENTAR RESPOSTA À ACUSAÇÃO. DENÚNCIA AINDA NÃO RECEBIDA. INEXISTÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO TRIBUNAL A QUO SOBRE A CONTROVÉRSIA. INVIABILIDADE DE MANIFESTAÇÃO DO STJ SOBRE O TEMA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A ausência de prévia manifestação das instâncias ordinárias sobre os temas objeto de controvérsia no habeas corpus inviabiliza seu conhecimento pelo Superior Tribunal de Justiça, porquanto estar-se-ia atuando em afronta à competência constitucional atribuída a esta Corte pelo art. 105 da Carta Magna, assim como promovendo indevida supressão de instância, em patente desprestígio às instâncias ordinárias e inequívoco intento de desvirtuamento do ordenamento recursal ordinário, o que efetivamente tem se buscado coibir. Precedentes.

2. Ainda que nesta Corte haja precedentes em que se admite, de forma excepcionalíssima, a supressão de instância ou mesmo a manifestação desta instância superior sem o prévio esgotamento das instâncias ordinárias, ditas exceções somente encontram guarida em hipóteses nas quais o constrangimento ilegal é flagrante e inquestionável.

3. No caso concreto, entretanto, ainda não houve deliberação da Corte a quo sobre os argumentos que refutam sua competência para o julgamento de ação originária em que figura, como ré, promotora de justiça do mesmo Estado. O ato apontado como coator corresponde a simples despacho do relator do feito, notificando a defesa para apresentar resposta à acusação, no prazo de 15 (quinze) dias, na forma do art. 4º da Lei 8.038/90, manifestação essa que precede o recebimento da denúncia.

4. Ademais, não foi demonstrado de maneira patente e inquestionável que o precedente estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da QO na AP 937/RJ, limitando o foro por prerrogativa de função às hipóteses de crimes praticados no exercício da função ou em razão dela, se aplicaria à paciente, posto que a Corte Suprema, na ocasião, não deliberou expressamente sobre o foro para processo e julgamento de magistrados e membros do Ministério Público, limitando-se a estabelecer tese em relação ao foro por prerrogativa de função de autoridades indicadas na Constituição Federal que ocupam cargo eletivo. De igual forma, na Questão de Ordem no Inquérito 4.703-DF, Primeira Turma, Rel. Ministro LUIZ FUX, os eminentes Ministros LUÍS ROBERTO BARROSO e ALEXANDRE DE MORAES ressalvaram a pendência deliberativa da questão, em relação aos magistrados e membros do Ministério Público (CF/88, art. 96, III). Também essa Corte Superior de Justiça, no julgamento da Questão de Ordem na Ação Penal n. 857, já teve oportunidade de afirmar que as razões de decidir e a conclusão postas na Questão de Ordem na AP 937/RJ não se aplicam aos ocupantes de cargos com foro por prerrogativa de função estruturados em carreira de estado (desembargadores, juízes do TRF, TRT e TRE, procuradores da república que oficiam em tribunais), em votos-vista proferidos pelo Min. LUIS FELIPE SALOMÃO e pelo Min. FELIX FISCHER. Nessa linha, a Corte Especial do STJ reconheceu a competência do STJ para o julgamento de delito cometido por desembargador, entendendo inabalada a existência de foro por prerrogativa de função, ainda que o crime a ele imputado não estivesse relacionado às funções institucionais de referido cargo público e não tenha sido praticado no exercício do cargo. Precedentes: QO na Apn 878/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/11/2018, Dje 19/12/2018; QO no Inq 1.188/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/11/2018, DJe 19/12/2018; QO na Sd 705/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/11/2018, DJe 19/12/2018; APn 895/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/05/2019, DJe 07/06/2019; Sd 699/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 14/03/2019, DJe 16/04/2019; QO na APn 885/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/08/2018, DJe 28/08/2018. Em tais julgados, salientou-se ser recomendável a manutenção do foro por prerrogativa de função de desembargador, perante o Superior Tribunal de Justiça, ainda que o suposto crime não tenha sido praticado em razão e durante o exercício do cargo ou função, uma vez que “o julgamento de Desembargador por Juiz vinculado ao mesmo Tribunal gera situação, no mínimo, delicada, tanto para o julgador como para a hierarquia do Judiciário, uma vez que os juízes de primeira instância têm seus atos administrativos e suas decisões judiciais imediatamente submetidas ao crivo dos juízes do respectivo Tribunal de superior instância” e que “A atuação profissional do juiz e até sua conduta pessoal, podem vir a ser sindicados, inclusive para fins de ascensão funcional, pelos desembargadores do respectivo Tribunal. Essa condição, inerente à vida profissional dos magistrados, na realidade prática, tende a comprometer a independência e imparcialidade do julgador de instância inferior ao conduzir processo criminal em que figure como réu um desembargador do Tribunal ao qual está vinculado o juiz singular” (QO na Sd 705/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/11/2018, DJe 19/12/2018).

5. De consequência, é necessário que a Corte de origem estabeleça as premissas fáticas e jurídicas que entende aplicáveis à hipótese em exame, manifestando-se sobre os temas aventados pela defesa, para que, somente em seguida, no exercício de sua competência revisional, o Superior Tribunal de Justiça examine o suposto constrangimento ilegal apontado, tanto mais que, além da alegação de inexistência de competência ratione personae no caso concreto, a controvérsia exige a verificação da existência, ou não, de conexão das condutas ilícitas imputadas à paciente e aos demais corréus com possíveis ações penais e/ou investigações em curso na Justiça Federal.

6. Não se pode desconsiderar, tampouco que, no exame da competência da Justiça Federal, envolvendo magistrado ou membro do Ministério Público estadual, é preciso recordar a orientação do Excelso Pretório em hipóteses envolvendo o disposto no art. 96, III, da CF/88 (RHC 81.944-3-RJ, Rel. Ministro Carlos Velloso, DJ de 04/06/2002 e HC 68.846-RJ, Rel. Ministro ILMAR GALVÃO, DJ de 16.06.1995, HC 72.686-RJ, Rel. Ministro NERI DA SILVEIRA, DJ de 19.04.1996 e HC 74.573-RJ e HC 74.573-RJ, Rel. Ministro CARLOS VELLOSO, DJ de 30.04.1998).

7. Recomendação, todavia, à Corte Especial do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo celeridade na apreciação da exceção de incompetência n. 0013186-61.2021.8.26.0000 suscitada por corré na mesma ação penal originária, na qual se questiona exatamente a competência do Tribunal de Justiça para o julgamento da ação penal em formatação (denúncia ainda não apreciada).

8. Agravo regimental a que se nega provimento. (Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 647.437/SP, STJ, 5ª Turma, unânime, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 25.5.2021, publicado no DJ em 1.6.2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. NULIDADE POR FALTA DE JULGAMENTO PELO COLEGIADO. NÃO OCORRÊNCIA. PREFEITO MUNICIPAL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO TRIBUNAL DE ORIGEM. ENTENDIMENTO DO STF NA QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL 937. CRIME PRATICADO POR PREFEITO EM MANDATO ANTERIOR. REELEIÇÃO. ORDEM SEQUENCIAL E ININTERRUPTA DOS MANDATOS. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte estabeleceu-se no sentido de que não enseja nulidade a decisão monocrática do relator calcada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do órgão colegiado, mediante a interposição de agravo regimental, sem falar que a opção de julgamento tem expressa previsão regimental.

2. Conforme inteligência do Supremo Tribunal Federal, o foro por prerrogativa de função restringe-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas. (AP 937 QO, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 3/5/2018, DJe 10/12/2018).

3. Praticado o crime em um mandato e existindo reeleição ao mesmo cargo, verifica-se a prorrogação do foro por prerrogativa de função acaso os diferentes mandatos sejam exercidos em ordem sequencial e ininterrupta. (Inq 4.127, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, TRIBUNAL PLENO, julgado em 20/11/2018, DJe 23/11/2018).

4. Imputados ao paciente fatos delitivos praticados no curso do mandato anterior (2017-2020) e sobrevindo a reeleição para o mesmo cargo (2021-2024), não há falar em quebra de continuidade na função e em incompetência do Tribunal de origem.

5. Agravo improvido, e prejudicado o pedido de fls. 181-183.(Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 648.439/SP, STJ, 6ª Turma, unânime, Rel. Min. Convocado Olindo Menezes, julgado em 1.6.2021, publicado no DJ em 7.6.2021)

TERCEIRO AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO PENAL. PROCESSO PENAL E PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. REFORMA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COMPETÊNCIA. PRORROGAÇÃO. ACOLHIMENTO. PRECEDENTES DO PLENÁRIO DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1. No julgamento da Questão de Ordem na Ação Penal n. 937/RJ, o Plenário desta Corte fixou as seguintes teses: “(i) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados as funções desempenhadas; e (ii) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo“, com o entendimento de que essa nova linha interpretativa deve ser aplicada imediatamente aos processos em curso, com a ressalva de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo STF e pelos demais juízos com base na jurisprudência anterior.

2. E dizer: restou claramente estabelecido, pela colegialidade máxima deste Supremo Tribunal, que o marco temporal para o declínio da competência e “a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais”.

3. No caso concreto, estando concluída a instrução criminal, no âmbito deste Supremo Tribunal, desde setembro de 2011, e já ofertadas as alegações finais pela acusação, não apenas compete como urge a esta Corte dar continuidade a tramitação da acho penal em questão, para seu julgamento com a maior brevidade possível.

4. Agravo regimental provido, a fim de que, respeitando-se o que decidido na QO na AP 937/RJ, seja reconhecida a persistência da competência deste Supremo Tribunal Federal para processamento e julgamento da presente acho penal. (Terceiro Agravo Regimental na Ação Penal nº 508/AP, STF, Plenário, por maioria, vencido o Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em sessão virtual de 4.12.2020 a 14.12.2020, publicado no DJ em 30.3.2021)

HABEAS CORPUS. CRIME DE RESPONSABILIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA. PREFEITO MUNICIPAL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO TRIBUNAL DE ORIGEM. ENTENDIMENTO DO STF NA QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL 937. CRIME PRATICADO POR PREFEITO EM MANDATO ANTERIOR. REELEIÇÃO. ORDEM SEQUENCIAL E ININTERRUPTA DOS MANDATOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A DECRETAÇÃO DAS SANÇÕES PREVISTAS NO ART. 1º, § 2º, DO DECRETO-LEI 201/67. EFEITO NÃO AUTOMÁTICO DA CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE DELIMITAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO PARA EXECUÇÃO DAS SANÇÕES. PREJUDICIALIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1. Conforme inteligência do Supremo Tribunal Federal, o foro por prerrogativa de função restringe-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas. (AP 937 QO, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 3/5/2018, DJe 10/12/2018).

2. Praticado o crime em um mandato e existindo reeleição ao mesmo cargo, verifica-se a prorrogação do foro por prerrogativa de função acaso os diferentes mandatos sejam exercidos em ordem sequencial e ininterrupta. (Inq 4.127, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, TRIBUNAL PLENO, julgado em 20/11/2018, DJe 23/11/2018).

3. Imputado ao paciente fatos delitivos no curso do mandato anterior (2012-2016) e sobrevindo a reeleição para o mesmo cargo (2017-2020), não há falar em quebra de continuidade na função e em incompetência do Tribunal de origem.

4. O § 2º do art. 1º do Decreto-Lei 201/67 prevê efeito específico e não automático da condenação definitiva, exigindo, portanto, fundamentação adequada para a aplicação das penas acessórias de perda de cargo e inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública. Precedentes do STF e do STJ.

5. Ordem concedida para afastar as sanções de perda do mandato e inabilitação para o exercício de cargo ou função pública pelo prazo de cinco anos. (Habeas Corpus nº 529.095/SC, STJ, 3ª Seção, por maioria, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 28.10.2020, publicado no DJ em 24.11.2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREFEITO MUNICIPAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. CRIMES COMETIDOS DURANTE O EXERCÍCIO DO PRIMEIRO MANDATO ELETIVO. REELEIÇÃO PARA O MANDATO IMEDIATAMENTE SUBSEQUENTE AO ANTERIOR. AUSÊNCIA DE SOLUÇÃO DE DESCONTINUIDADE. QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL 937. OBEDIÊNCIA AO REQUISITO DA ATUALIDADE DA FUNÇÃO. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO, NOS TERMOS DO ART. 29, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

[…]3. Não havendo solução de descontinuidade entre os mandatos exercidos por Prefeito municipal, em virtude de sua reeleição para o mandato imediatamente subsequente ao anterior, a competência para processar e julgar os crimes por ele cometidos durante o exercício do primeiro mandato, em obediência ao requisito da atualidade da função, é do Tribunal de Justiça.

4. No caso em apreço, os crimes supostamente praticados pelo ora recorrente foram cometidos durante o exercício do cargo e se relacionam com as funções desempenhadas. Além disso, não houve solução de descontinuidade entre os mandatos de Prefeito municipal por ele exercidos, pois houve a sua reeleição para mandato imediatamente consecutivo ao anterior, fato que permite fixar a competência do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará para o processamento e julgamento da denúncia formulada em seu desfavor.

5. Agravo Regimental a que se dá provimento para dar provimento ao Recurso Extraordinário e, por via de consequência, determinar o envio dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, nos termos do art. 29, X, da Constituição Federal. (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 1.240.599/CE, STF, 1ª Turma, por maioria, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgado em sessão virtual de 29.5.2020 a 5.6.2020, publicado no DJ em 9.11.2020)

PENAL E PROCESSO PENAL. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO E CRIME DE RESPONSABILIDADE. PREFEITO MUNICIPAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. CRIME COMETIDO EM MANDATO ANTERIOR. LAPSO TEMPORAL DE 4 ANOS ENTRE O TÉRMINO DE UM MANDATO E O INÍCIO DO OUTRO. QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL 937. DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS À PRIMEIRA INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O Plenário desta CORTE, no julgamento da questão de ordem na Ação Penal 937, fixou as seguintes teses: ‘(i) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas; e (ii) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo’.

2. Agravante investigado perante o Tribunal de Justica, por ter dispensado licitação fora das hipóteses previstas em lei e ter cometido crime de responsabilidade, quando exercia o cargo de prefeito do Município de Pau de Ferros. Recorrido que não foi reeleito, vindo ocupar o cargo novamente após lapso temporal de 4 anos.

3. Delitos atribuídos ao agravante que não foram cometidos durante o exercício do atual cargo e não estão relacionadas às funções agora desempenhadas.

4. Determinação de imediata remessa dos autos à primeira instância. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 1.288.052/RN, STF, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em sessão virtual de 9.10.2020 a 19.10.2020, publicado no DJ em 27.10.2020)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. INQUÉRITO CRIMINAL. DECLÍNIO DE COMPETÊNCIA. APLICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA QUESTÃO DE ORDEM DA AÇÃO PENAL 937. PARLAMENTAR FEDERAL. “MANDATOS CRUZADOS”. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar Questão de Ordem suscitada nos autos da AP 937, de relatoria do eminente Ministro Luís Roberto Barroso, decidiu que a competência desta Corte para processar e julgar parlamentares, nos termos do art. 102, I, b, da Constituição Federal, restringe-se aos delitos praticados no exercício e em razão da função pública.

2. Vislumbrada a presença das balizas estabelecidas pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, o foro por prerrogativa de função alcança os casos denominados de “mandatos cruzados” de parlamentar federal.

3. Agravo regimental desprovido. (Embargos de Declaração no Inquérito n° 4.342/ PR, STF, 2ª Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em sessão virtual de 18.10.2019 a 24.10.2019, publicado no DJ em 2.12.2019)

Em síntese, podemos assentar as seguintes conclusões, a partir do entendimento especialmente do STF:

1) Quanto a cargos eletivos:

– a regra é que  “o foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo E relacionados às funções desempenhadas”;

– excepciona-se esse entendimento quando:

a) após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qual­quer que seja o motivo”; ou

b)  houver reeleição para o mesmo cargo ou presente a hipótese de eleição para outro cargo que mantenha o foro no mesmo local;

Quanto as cargos não eletivos, o entendimento (notadamente do STF, com dissídio parcial do STJ) é de que não há se fazer a distinção, mantida sempre a prerrogativa de foro.

FONTE: TEMAS JURÍDICOS

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[1]           FISCHER, Douglas. Renúncia a mandatos eletivos e a alteração da competência penal em razão da função: uma limitação à luz dos preceitos constitucionais. 2011. Revista de Interesse Público, v. 69, p. 49-66.

[2]           OLIVEIRA, Eugênio Pacelli; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 13. ed. São Paulo: Gen/Atlas, 2021.

[3]           HC. nº 69.325-3-GO, Relator p/ acórdão Ministro Marco Aurélio Mello, Tribunal Pleno, julgado em 17.06.1992, publicado no DJ em 04.12.1992.

[4]           Habeas Corpus nº 52.105-ES,  STJ, 6ª Turma, Relator Ministro Og Fernandes, julgado em 10.05.2011, publicado no DJ em 13.06.2011.

[5]          Habeas Corpus n.º 89.056-3/MS, Relator Ministro Marco Aurélio, 1ª Turma, unânime, julgado em 12.08.2008, publicado no DJ em 03.10.2008.

[6]           STF, 2ª Turma, Relator Ministro Cezar Peluso, julgado em 04.09.2007, publicado no DJ em 18.10.2007.

[7]             No mesmo sentido: a) Agravo Regimental no Inquérito n. 2.051-6DF, Plenário, Relatora Ministra Ellen Gracie, publicado no DJ em 28.11.2008 (inclusive sendo recorrente o mesmo réu, porém noutra ação penal); b) Agravo Regimental no Inquérito n. 2.527/PA, Plenário, Relatora Ministra Ellen Gracie, publicado no DJ em 26.03.2010.

[8]           “[…] A competência do Tribunal do Júri não é absoluta. Afasta-a a própria Constituição Federal, no que prevê, em face da dignidade de certos cargos e da relevância destes para o Estado, a competência de tribunais – artigos 29, inciso VIII; 96, inciso III; 108, inciso I, alínea ´a´; 105, inciso I, alínea ´a´ e 102, inciso I, alíneas ´b´e ´c´. A conexão e a continência – artigos 76 e 77 do Código de Processo Penal – não consubstanciam formas de fixação da competência, mas de alteração, sendo que nem sempre resultam na unidade de julgamentos – artigos 79, incisos I, II e §§ 1º e 2º e 80 do Código de Processo Penal. […]  A atuação de órgãos diversos integrantes do Judiciário, com duplicidade de julgamento, decorre do próprio texto constitucional, isto por não se lhe poder sobrepor preceito de natureza estritamente legal. […]”(Habeas Corpus nº 69.325-3-GO, STF, Plenário, Relator para o acórdão Ministro Marco Aurélio Mello, Tribunal Pleno, julgado em 17.6.1992, publicado no DJ em 4.12.1992)

[9]           V.g. Conflito de Competência nº 105.227–TO, STJ, 3ª Seção, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 24.11.2010, publicado no DJ em 25.03.2011.

[10]         A propósito, vide decisão exarada monocraticamente pelo Ministro Celso de Mello no Inquérito 2.800-RJ, assentando não haver foro por prerrogativa de função ao suplente de Senador, na medida em que “o suplente, enquanto ostentar essa específica condição – que lhe confere mera expectativa de direito -, não só não dispõe da garantia constitucional da imunidade parlamentar, como também não se lhe estende a prerrogativa de foro prevista na Constituição Federal, cujo art. 53, § 1º, revela-se unicamente aplicável a quem esteja no exercício do mandato de Deputado Federal ou de Senador da República. Cabe registrar, neste ponto, que o suplente, em sua posição de substituto eventual do congressista, não goza – enquanto permanecer nessa condição – das prerrogativas constitucionais deferidas ao titular do mandato legislativo, tanto quanto não se lhe estendem as incompatibilidades, que, previstas no texto da Carta Política (CF, art. 54), incidem, apenas, sobre aqueles que estão no desempenho do ofício parlamentar. […]” (vide Informativo STF nº 595, 19 de agosto de 2010)

[11]         FISCHER, Douglas. Renúncia a mandatos eletivos e a alteração da competência penal em razão da função: uma limitação à luz dos preceitos constitucionais. Revista de Interesse Público, 2011, v. 69, p. 49-66.

[12]         GREGO, Leonardo.  Princípio de Uma Teoria Geral dos Recursos. In: Tributo a Afrânio Silva Jardim: escritos e estudos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 329.

[13]“[…] Na contemporaneidade, não se reconhece a presença de direitos absolutos, mesmo de estatura de direitos fundamentais previstos no art. 5º, da Constituição Federal, e em textos de Tratados e Convenções Internacionais em matéria de direitos humanos. Os critérios e métodos da razoabilidade e da proporcionalidade se afiguram fundamentais neste contexto, de modo a não permitir que haja prevalência de determinado direito ou interesse sobre outro de igual ou maior estatura jurídico-valorativa”. (Habeas Corpus nº 93.250-MS, STF, Relatora Ministra Ellen Gracie, julgado em 10.06.2008, publicado no DJ em 27.06.2008)

[14]“[…] Não se pode esquecer que não há direitos absolutos, ilimitados e ilimitáveis. Caberá, então, ao intérprete dos fatos e da norma, no contexto global em que se insere, no exame de casos concretos, no controle difuso de constitucionalidade e legalidade, nas instâncias próprias, verificar se ocorreu, ou não, com o proselitismo, desvirtuamento das finalidades da lei […]” (Medida Cautelar na ADI nº 2.566-DF, STF, Relator Ministro Cezar Peluso, julgado, em 22.05.2002, publicado no DJ em 27.02.2004).

[15]         FISCHER, Douglas. O que é garantismo penal (integral) ? In: GARANTISMO PENAL INTEGRAL – Questões penais e processuais, criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil. Salvador: Jus Podivm, 2010, p. 31.

[16]         FERRAJOLI, Luigi. Princípia Iuris – Teoria da Democracia. La Democracia Constitucional. Editorial Trotta, 2011. Tradução de Perfecto Andrés Ibañez, Carlos Bayón, Marina Gascón, Luís Prieto Sanchís y Alfonso Ruiz Miguel, p. 85.

[17]         Op. cit., p. 88

[18]         Op. cit., p. 364.

[19]         OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. FISCHER, Douglas.Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 13 ed. São Paulo: Gen/Atlas, 2021.

[20]         FISCHER, Douglas. Delinquência Econômica e Estado Social e Democrático de Direito. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006, p. 42.

[21]         Ação Penal nº 333-PB, STF, Plenário, Relator Ministro Joaquim Barbosa, julgado em 5.11.2007, p. 103.

[22]         Ação Penal nº 333-PB, STF, Plenário, Relator Ministro Joaquim Barbosa, julgado em 5.11.2007, p. 122.

[23]         FISCHER, Douglas. Delinquência Econômica e Estado Social e Democrático de Direito. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006, p. 68.

[24]         “Coexisten una serie de igualdades y desigualdades que no pueden ni deben ser soslayadas. Si no tuviera presentes esas condiciones estructurales de la realidad vital, la igualdad sería una noción vacía, inútil e injusta. Es más, la igualdad entendida mecánicamente y aplicada de modo uniforme, como un criterio formal y abstracto, podría degenerar en una sucesión de desigualdades reales. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Dimensiones de la igualdad. Madrid: Dykinson, 2005, p. 108.

[25]         BOROWSKI, Martin. La Estructura de los derechos fundamentales. Colombia: Universidad Externado de Colombia,  2003, p. 191.

[26]         A fórmula utilizada pelo Tribunal Constitucional Alemão, neste diapasão, é a de que o legislador está vinculado ao princípio geral da igualdade no sentido de que não pode tratar arbitrariamente de forma desigual o que é essencialmente igual, como não pode tratar arbitrariamente igual o que é essencialmente desigual. BOROWSKI, Martin. La Estructura de los derechos fundamentales. Colombia: Universidad Externado de Colombia,  2003, p. 191.

[27]         “O debate sobre as diferenças relevantes ou irrelevantes que permitem julgar se uma desigualdade é justificada ou não, […] se uma desigualdade justifica ou legitima uma discriminação, constitui a ponte que faz a passagem do conceito puramente formal de igualdade […] para os diferentes modos de conceber a igualdade segundo os diferentes critérios que são adotados para distinguir os iguais dos desiguais. Trata-se da passagem da regra de justiça aos critérios de justiça”. BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política. Rio de Janeiro: Campus, 2000, p. 315.

[28]         BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 47-8.

[29]         “O princípio generalíssimo que prescreve o igual tratamento dos iguais (e o desigual dos desiguais) recebe o nome de regra de justiça”. BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política. Rio de Janeiro: Campus, 2000, p. 311. Analisando o pensamento Aristotélico, sintetiza Elaine Nassif: “Para Aristóteles, há três modos de ser injusto: quando se viola a lei; quando se toma mais do que devido e quando se falta com a igualdade. […] Então cumpre perguntar o que é aplicar uma lei de forma justa ? A resposta de Aristóteles a essa questão está em praticar a eqüidade. A equidade é a justiça não segundo a lei, mas sim como um corretivo da justiça legal. É que sendo a lei uma disposição genérica e abstrata, sua aplicação sem a consideração dos elementos específicos do caso concreto levaria a uma aplicação rígida, porém, injusta. Uma aplicação flexível da lei consiste em proceder à subsunção do fato à lei, e depois dos fundamentos dessa lei ao fato, de modo a se conseguir a tão desejada proporcionalidade, característica da justiça. Uma forma de se chegar ao meio-termo, à realização da prudência, da sabedoria prática, do discernimento […].” NASSIF, Elaine Noronha. A phrónesis Aristotélica, a Equidade e a atividade do juiz na racionalidade do discurso processual.  Boletim Científico da Escola Superior do Ministério Público da União, ano 1, n. 3, abr./jun.2002, p. 36-7.

[30]         Como salienta Recaséns Siches, reportando-se a Carnelutti, “no os dejéis seducir por el mito del legislador. Más bien pensad en el Juez, que es verdaderamente la figura central del Derecho. Un ordenamiento jurídico se puede conseguir sin reglas legislativas, pero no sin jueces. […] Es el Juez, no el legislador, quien tiene ante sí al hombre vivo, mientras que el hombre del legislador es desgraciadamente una marioneta o un títere. Y sólo el contacto con el hombre vivo y auténtico, con sus fuerzas y debilidades, con sus alegrías y sus sufrimientos, con su bien y su mal, pueden inspirar esa visión suprema que es la intuición de la justicia”. RECASÉNS SICHES, Luis. Nueva Filosofia de la interpretación del Derecho. 2 ed. México: Porrúa, 1973, p. 130.

[31]         BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política. Rio de Janeiro: Campus, 2000, p. 313.

[32]         FISCHER, Douglas. Delinquência Econômica e Estado Social e Democrático de Direito. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006, p. 70.

[33]         “La interpretación material de los principios de libertad e igualdad en un Estado social exige encomendar al Estado la misión de hacer realidad esos principios”. CARMONA CUENCA, Encarnación. El Estado Social de Derecho en la Constitucion. Madrid: Consejo Economico y Social, 2000, p. 146.

[34]         “La igualdad formal de la democracia política, aplicada a situaciones jurídicas desiguales, produce un Derecho material desigual, contra el cual declara su hostilidad la democracia social”. H. Heller, apud CARMONA CUENCA, Encarnación. El Estado Social de Derecho en la Constitucion. Madrid: Consejo Economico y Social, 2000, p.146.

[35]         PRATA, Edson. Equidade. Revista Brasileira de Direito Processual, v. 51, 3º trimestre, Rio de Janeiro, 1986, p. 37-8.

[36]         RECASÉNS SICHES, Luis. Equidad. Enclicopedia Jurídica Omeba. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, Tomo X, p. 427-37.

[37]RECASÉNS SICHES, Luis. Nueva Filosofia de la interpretación del Derecho. 2 ed., México: Purrúa, 1973, p. 289.

[38]         The judicial power shall extend to all cases, in law and equity, arising under this Constitution, the laws of the United States, and treaties made, or which shall be made, under their authority;–to all cases affecting ambassadors, other public ministers and consuls;–to all cases of admiralty and maritime jurisdiction;–to controversies to which the United States shall be a party;–to controversies between two or more states;–between a state and citizens of another state;–between citizens of different states;–between citizens of the same state claiming lands under grants of different states, and between a state, or the citizens thereof, and foreign states, citizens or subjects.

In all cases affecting ambassadors, other public ministers and consuls, and those in which a state shall be party, the Supreme Court shall have original jurisdiction. In all the other cases before mentioned, the Supreme Court shall have appellate jurisdiction, both as to law and fact, with such exceptions, and under such regulations as the Congress shall make.

The trial of all crimes, except in cases of impeachment, shall be by jury; and such trial shall be held in the state where the said crimes shall have been committed; but when not committed within any state, the trial shall be at such place or places as the Congress may by law have directed.

[39]         Exceto nas duas hipóteses fora da esfera discricionária do postulante ao cargo: a) ou por reeleição ou eleição para outro cargo que igualmente confere prerrogativa de foro; b) ou naquelas hipóteses em que há previsão expressa de que os ocupantes de mandatos eletivos poderão perder seus cargos e, por regra específica de renúncia para concorrer a outros cargos.