Tratando-se de prisão provisória, assim compreendida toda forma de prisão que ocorra antes do trânsito em julgado da sentença condenatória (englobando, portanto, a prisão preventiva e a prisão temporária), é certo que o respectivo tempo deve ser abatido da pena privativa de liberdade, ex vi do art. 42 do Código Penal e do art. 387, § 2.º, do CPP. Inclusive, de acordo com o art. 1.º da Lei 12.736/2012, a detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença.

Dúvidas, porém, existem em relação à possibilidade de detração das medidas cautelares diversas da prisão estipuladas nos arts. 319 e 320 do CPP, uma vez que a Lei 12.403/2011, ao modificar o Código de Processo Penal, nada estabeleceu a respeito.

Ora, a detração apenas pode ocorrer entre penas da mesma espécie. Sendo assim, compreendemos que, na ausência de uma disciplina legal expressa, não é aceitável que medidas cautelares que não acarretem privação da liberdade possam implicar abatimento da pena de prisão imposta ao réu condenado.

Na verdade, é preciso verificar caso a caso.

Assim, a internação provisória do acusado (art. 319, VII, do CPP), evidentemente, deve permitir a detração, a partir, inclusive, do que dispõe o próprio art. 42 do Código Penal quando refere que se computa na pena privativa de liberdade e na medida de segurança o tempo de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou outro estabelecimento adequado.

No tocante ao recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga (art. 319, V, do CPP), consideramos que o respectivo período poderá ser objeto de detração apenas na hipótese em que fixado o regime inicial aberto, isto mesmo a partir de cálculo proporcional que deverá levar em conta o tempo efetivo no qual o apenado esteve submetido à restrição cautelar. Previsão semelhante, aliás, existe no texto do Projeto de Lei do Senado 156/2009, que reforma o Código de Processo Penal (atualmente em tramitação na Câmara dos Deputados sob o n.º 8.045/2010), estabelecendo o seu art. 607 que “o tempo de recolhimento domiciliar será computado no cumprimento da pena privativa de liberdade, na hipótese de fixação inicial do regime aberto na sentença condenatória”.

No que concerne às demais medidas cautelares restritivas estabelecidas no art. 319 do CPP, pensamos que a possibilidade de detração deve ser condicionada à observância de dois fatores:

Primeiro, que tenha sido a pena privativa de liberdade imposta ao condenado substituída por restritiva de direitos; e
Segundo, que a pena restritiva de direitos aplicada apresente identidade ou, ao menos, compatibilidade lógica com a medida cautelar restritiva a que submetido o réu no curso da investigação ou do processo.

Levando em conta esses critérios, pode-se admitir, por exemplo, a detração da providência cautelar de proibição de acesso ou frequência a determinados lugares (art. 319, II, do CPP) em relação à pena restritiva de interdição temporária de direitos consistente na proibição de frequentar determinados lugares (art. 47, IV, do CP); do mesmo modo, a medida cautelar de suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira (art. 319, VI, do CPP) pode ser detraída da pena restritiva de proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública (art. 47, I, do CP).

Não se deve admitir, por outro lado, a detração da monitoração eletrônica (art. 319, IX, do CPP), pois as hipóteses que autorizam o uso do equipamento eletrônico na fase da execução penal têm por objetivo permitir ao juiz o controle do apenado nas situações previstas no art. 146-B da Lei 7.210/1984 – saída temporária no regime semiaberto e cumprimento de pena em prisão domiciliar. Do mesmo modo, absolutamente despropositado falar em detração da fiança (art. 319, VIII, do CPP), mesmo porque esta consiste em garantia que ou é restituída ao apenado após os descontos legais (arts. 336 e 347 do CPP) ou é julgada perdida na hipótese de não se apresentar o condenado para cumprimento da pena definitivamente imposta (art. 344 do CPP).

Por fim, também não são passíveis de detração as medidas de comparecimento obrigatório em juízo (art. 319, I, do CPP), de proibição de contato com pessoa determinada (art. 319, III, do CPP), de proibição de ausentar-se da Comarca (art. 319, IV) e de proibição de ausentar-se do País(art. 320), primeiro em razão da ausência de uma pena restritiva de direitos que possa ser considerada da mesma espécie ou simétrica a estas cautelares; e, segundo, por oferecerem grau reduzido de restrição à liberdade do indivíduo em comparação com outras medidas de maior caráter restritivo (v.g., internação e recolhimento domiciliar).