Tem sido nosso ponto de insistência o fato de que a delação premiada foi regulada de modo pouco criterioso [1], a partir de forças que continuam a desconsiderar a estrutura latino-germânica do sistema penal sul-americano.

Expomos, então, uma nova latitude dessa trincheira para que as normas relativas à delação premiada não afrontem um entramado de garantias que a custo se implementaram, aqui especialmente a tutela judicial dos direitos cidadãos. Nessa batalha, tais grupos que respaldam, em desrespeito aos sistemas internos, o modelo radical de Justiça negociada contam com uma arma pouco honesta: a dissimulação textual, no micro e no macrotexto, que visa a encobrir as discrepâncias éticas do novo instituto.

**No microtexto: ‘Delação’ como nomen juris no pacote ‘anticrime’**

No que chamamos de microtexto, encontra-se o uso da linguagem eufêmica e, daí, artificial. Para nosso legislador, sempre esteve proscrito o uso do vocábulo “delação”, porque considerado popular e portanto não técnico, impondo-se a “colaboração” como nomen juris. Porém, a semântica tem força própria e, como já era de prever-se, acaba por prevalecer no momento em que a gramática da lei tenta adentrar a construções mais complexas. Foi assim que o pacote “anticrime”, ao ter de implementar a disjuntiva entre duas figuras processualmente opostas, obrigou-se a enunciar a distinção entre “réu delatado” e “réu que o delatou”, ou seja, “réu delator” [2]. Sob xeque de linguagem, não restou ao legislador alternativa senão a de reconhecer que a “delação” é o nome técnico de uma das formas de colaboração — e que para aquela não há sinonímia possível. Uma pequena vitória, dizemos com algum orgulho, para aqueles poucos que buscamos a precisão vocabular ao cuidar de um tema juridicamente tão delicado.

No macrotexto: o Poder Judiciário como mero ente de homologação

O fato não é isolado, e reverbera no macrotexto, na estrutura da lei. Sem dizê-lo propriamente, a norma aspira a restringir a interferência do Poder Judiciário nos acordos de delação, mas não ousa confrontar a irrenunciabilidade da tutela judicial dos direitos.

Em outras palavras, as leis de delação almejam, circunstancialmente, dissimular que seu verdadeiro propósito é o de afastar totalmente da apreciação do Poder Judiciário na aplicação da pena, e em sentido amplo: cominação legal, adequação típica, culpabilidade e função específica da sanção. Para isso, na mesma esteira de softening lingüístico, porém agora na configuração da lei como um todo, o objetivo é o de ocultar que, em nosso sistema, ao “dono da ação penal”, apesar de sua posição de domínio processual, não cabe a decisão sobre quantidade de castigo a um indivíduo, notadamente no instante em que tal regateio afete a direitos individuais de terceiros, externos ao assim chamado “negócio jurídico”.

Uma vez mais, aqui há de fazer prevalecer as bases acordadas na Constituição, que não podem ser alteradas pela vontade imediata de eficácia investigativa, de ganho de poder de algumas instituições ou até mesmo de uma fratricida disputa epistemológica [3], que tente impor o Direito processual, adjetivo como é, ao Direito punitivo material ou, claro, à Carta Magna.

Por isso, colocamos aqui uma humilde proposta de interpretação da Lei 12.850/2013, com sua redação atualizada em fins de 2019, para demonstrar que a intervenção judicial nos acordos de colaboração, especialmente nos que envolvam delatores, é muito mais ampla de o que a lei quer fazer parecer.

A fluidez da negativa de tutela pelo próprio STF

É em alguma medida compreensível que, nos momentos mais empolgados da “lava jato”, nossa Suprema Corte haja decidido que o Judiciário tivesse que renunciar ao controle dos acordos de delação premiada. E assim o fez, quando, em uma decisão de inspiração absolutamente privatista, negou a tutela dos direitos dos delatados em denunciar ilegalidades de algum acordo de delação. Naquele momento [4], falou mais alto a função política do STF em tentar dar continuidade à operação que renovava a esperança de um país melhor [5], em um instrumento de Justiça rápida e ampliada.

Pouco a pouco, entretanto, esse autoencolhimento do Judiciário foi questionado pela própria corte, e agora não faltam decisões que tentam reverter o erro [6], sem assumi-lo como tal. Será uma questão de tempo que o próprio STF venha a rever sua posição sobre o caráter intocável e privado de um acordo que, não custa lembrar, barganha com o direito punitivo e afeta diretamente a terceiros em sua esfera de liberdade. Essa maturação é relevante para nossa interpretação aqui proposta.

O aparente controle formal na homologação

A rejeição da alta corte em imiscuir-se no acordo de delação se esfuma, mas a lei segue vigente. E, pela redação atual da Lei 12.850/2013, o Judiciário aparentemente continua com a função de apenas chancelar um concerto entre dois atores hostis à sua opinião. As mudanças que o pacote “anticrime” introduziu na norma, por motivos que antecipamos, não foram contundentes o bastante para impor que o acordo de colaboração seja competência judicial, portanto parcialmente renunciando a seu monopólio constitucional de aplicar pena. Porém, a real natureza dos elementos enunciados na norma volta a convencer-nos de que o Poder Judiciário segue sendo mais essencial do que ele mesmo e a própria lei especial o declaram.

Indo direto ao ponto, a Lei 13.964/2019 (pacote “anticrime”) introduziu alguns tópicos de intervenção do Poder Judiciário no acordo de delação. Basicamente, tenta evitar que a disposição extrapole mínimos limites legais, como vinha ocorrendo, o notar-se que um dos atores da barganha, pouco a pouco, abandona seu posto de fiscalizar o cumprimento da lei para ser somente uma parte interessada no êxito de seu trabalho acusatório. Esse mero controle de fronteiras que o pacote “anticrime” concedeu ao juiz, entretanto, não seria suficiente para permitir-lhe controlar o mérito da atribuição de pena leniente. Ao menos, claro, pelo que se insinua à primeira vista.

Dizemos isso porque nossa interpretação conclui de modo bastante diverso dessa interpretação inicial. Baseamo-nos no fato de que o legislador reforçou, pelo pacote “anticrime”, a necessidade de que o juiz, no acordo de delação, diligencie para assegurar-se da “voluntariedade” do particular do acordo [7]. Em nosso ponto de vista, não é um simples check-list porque obriga o magistrado a aferir a proporcionalidade da acusação e a razoabilidade do prêmio ao acusado, o que não é pouco. A seguir o demonstramos.

Critérios da voluntariedade no acordo processual penal

Para compreender nossa posição mais a fundo, há de se considerar o conceito de decisão substancialmente livre, algo com que o Direito Penal já lida há mais de século. A liberdade de decisão, em Direito Penal, mesmo em termos de voluntariedade, passa longe de resumir-se a uma ausência de coação para delatar ou alguma capacidade mental para fazê-lo. Ou seja, não se pode repetir o erro, já amplamente reconhecido, de interpretar essa voluntariedade processual penal como se fora matéria de direito privado. Aferir a voluntariedade psíquica do delator, no Direito Penal e processual, importa saber se este foi, no momento da decisão, colocado frente uma escolha razoável[8]. Do contrário, está-se diante da constrição de sua liberdade de decidir.

Em termos mais analíticos, para dizer se existe voluntariedade no acordo, a homologação judicial tem de enfrentar termos materiais específicos, em uma apreciação bifurcada. De um lado: 1), deve aquilatar se a acusação, mesmo preliminar, que o Ministério Público promove encontra justa causa, e se o enquadramento típico desenhado está comedido. Isso porque uma acusação inflacionada, quando apresentada ao delator, compele-o à delação, de modo a anular sua liberdade real de escolha [9]; no outro extremo, 2) o juiz tem de saber se a oferta de tratamento leniente não está desproporcional, o que não interessaria ao conjunto da sociedade. Isso porque também a irrazoabilidade do prêmio, ainda que pro reo, desequilibra os fatores de decisão interna e faz com que a opção do acusado — exceptuadas atitudes heroicas, inexigíveis no Direito Penal — abandone os parâmetros da voluntariedade. Em palavras lhanas, uma oferta “irrecusável”, por sua própria etimologia, não admite sopesamento livre.

Nesse segundo aspecto, não há como dizer de modo menos contundente: o juiz, para cumprir a obrigação legal de aferir a voluntariedade do delator, é compelido, sob pena de negativa de exercício jurisdicional, a fiscalizar a aplicação da lei penal e os motivos de eventual renúncia a ela [10], posição que o Ministério Público, ao ser parte interessada no jogo negocial, voluntariamente abandonara.

Conclusão

A Lei de Delação Premiada tenta, também em seu modo de estrutura, suavizar os conflitos éticos do instituto, mas sucumbe em muitas de suas pretensões, quando submetida a interpretação sistêmica.

Daí que o procedimento de homologação judicial do acordo não pode ser uma simples chancela, restrita à averiguação da capacidade do delator e da ausência de alguma coação física. Nesse sentido, há de se diferenciar o que é a liberdade de contratar, nos termos civis, e o que é a voluntariedade de decisão em matéria específica de Direito Penal.

Para este último caso, o juiz vê-se obrigado a aquilatar se a proposta foi equilibrada, pois a ausência desse predicativo repele a liberdade de decisão. Que isso implique adentrar ao mérito dos fatos imputados, da adequação típica e da quantidade premial, entretanto, não é mais que o cumprimento mínimo da irrenunciabilidade de tutela jurisdicional penal.

FONTE: CONJUR

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LEIA TAMBÉM

[1] Este texto é parte de um trabalho mais amplo sobre leis de delação premiada na América Latina, realizado na Universidad Autónoma de Madrid, com financiamento pela CAPES/Print.

[2] Referimo-nos ao § 10-A do artigo 4º da lei 12.850/2013, com redação dada pela lei 13.964/2019

[3] Antecipando o processo penal como forma de controle da política criminal, já há décadas se pronunciava Fernando Fernandes, em monografia de leitura obrigatória para o presente tema. FERNANDES, Fernando Andrade, O processo penal como instrumento de política criminal, Coimbra: Almedina, 2001

[4] Sobre a possibilidade de alteração do posicionamento do julgado do HC STF 127.483, veja-se nosso texto na ConJur. https://www.conjur.com.br/2019-jun-04/victor-rodriguez-direitos-delatado-ea-precipitada-posicao-stf, àquele tempo.

[5] Acerca desse assunto, recente artigo nosso na imprensa internacional: https://www.abc.es/opinion/abci-victor-gabriel-rodriguez-controvertida-eficacia-delatores-caso-lula-silva-y-ineludible-leccion-para-espana-202103300008_noticia.html.

[6] Veja-se, por ex., HCs STF 151.605 e 142.205, rel. Min. Gilmar Mendes

[7] Cuida-se do §7º do artigo 4º da lei 12.850/2013. O Pacote anticrime aumenta a necessidade de diligência do juiz, mas o caráter compulsório da voluntariedade do delator já era previsto na redação original, de 2013.

[8] Sobre os processos de decisão interna do indivíduo em Direito Penal, veja-se nosso RODRÍGUEZ, Víctor Gabriel, Livre Arbitrio e Direito Penal: revisão frente aos aportes da neurociência e à evolução dogmática, São Paulo: Marcial Pons, 2018

[9] Neste ponto específico, sacrifica seu direito de não ofertar prova contra si mesmo, que será objeto de outro texto nosso.

[10] Aqui não se pode aceitar o argumento de que a lei, quando autoriza que o MP não ofereça denúncia, pelo § 4º do artigo 4º da Lei 12.850/2013, tem o poder de negociar amplamente o acordo de delação premiada, sem intervenção material do Judiciário. Naquele caso se trata do whistleblower em sentido estrito, aquele que promove a denúncia às autoridades antes de que elas conheçam a imputação. Nessa hipótese, as legislações de outros países são repletas de previsões de não aplicação de pena, por tratar-se de absoluta desnecessidade dela. Também será objeto de outro texto de nossa autoria.

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