DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo)
Eduardo Arruda Alvim (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP)

SUMÁRIO VOLUME 429

Abreviaturas e siglas usadas
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HISTÓRIA DO DIREITO

DOUTRINAS

A. Direito Administrativo

B. Direito Civil

C. Direito do Trabalho

DA MIGRAÇÃO LABORAL – BUSCA DA PROMOÇÃO DO MÍNIMO EXISTENCIAL E CRÍTICA A LEI Nº 13.445/2017 – Susane Maciel de Oliveira, Kamilla Rafaely Rocha de Sena e Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson

D. Direito Processual Civil

E. Direito Tributário

F. Caderno Especial – Direito Digital e Inovação Tecnológica – Coordenador Marcelo Chiavassa de Paula Lima

ESTUDOS E COMENTÁRIOS

ESTUDOS DE CASOS E JULGADOS

LEIA O ARTIGO:

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

Professor Titular Aposentado da Faculdade de Direito da UFMG. Desembargador Aposentado do TJMG. Membro da Academia Mineira de Letras Jurídicas, do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, do Instituto dos Advogados Brasileiros, do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro, do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual e da International Association of Procedural Law e da Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française. Doutor em Direito. Advogado.

Resumo: O artigo trata de problemas de direito material ligados à prescrição, no tocante à sua interrupção por ato do devedor e aos efeitos intertemporais das inovações legislativas sobre os prazos prescricionais. Analisa a conduta processual contrária à boa-fé e ao dever de veracidade. Aborda, ainda, a preclusão como fenômeno endoprocessual distinto da prescrição.

Palavras-chave: Prescrição – Interrupção – Boa-fé – Preclusão.

Abstract: The article deals with substantive law issues regarding the statute of limitations, especially its interruption due to acts of the debtor and the intertemporal effects of legislative amendments on the statutory period. It analyzes procedural conduct not taken in good faith and the duty of veracity. Furthermore, it references the estoppel as a procedural phenomenon distinct from the statute of limitations.

Keywords: Statute of limitations – Interruption – Good Faith – Estoppel.

Sumário: 1. O objeto da presente análise jurídica. Parte I: Preclusão. 1.1 – Conceito e espécies. 1.2 – O caso analisado. Parte II: Litigancia de má-fé. 2.1 – Deveres das partes e dos procuradores. 2.2 – Litigante de má-fé. 2.3 – O caso analisado. Parte III: Prescrição. 3.1 – Conceito e fundamento. 3.2 – Decreto-lei nº 4.597/1942. 3.3 – Interrupção da prescrição. 3.4 – Prazos prescricionais. 3.5 – A prescrição e o direito intertemporal. 3.6 – Prescrição em face do sucessor. 3.7 – Conclusões sobre a prescrição no caso analisado. Referências bibliográficas.

1. O objeto da presente análise jurídica

Recebemos consulta de uma instituição financeira (que denominaremos “Financeira”, “Credora”, “Cessionária” ou “Sucessora”), a respeito de ação ordinária de cobrança de créditos por ela ajuizada, em face do responsável pela garantia dos saldos das cadernetas de poupança vinculadas ao SFH. Segundo a consulente, seu crédito originou-se de dois termos de compromisso firmados em março e abril de 1984 pelo BNH, na qualidade de administrador do Fundo garantidor de diversos agentes financeiros do Sistema Financeiro da Habitação, em regime de liquidação extrajudicial, cujas cadernetas de poupança tiveram seus saldos transferidos para a Consulente.

Nos dois termos de compromisso, que tiveram as mesmas cláusulas, foram estipulados:

a concordância de cada agente financeiro signatário em participar do reembolso aos depositantes em cadernetas de poupança das empresas que lhes viessem a ser indicadas pelo BNH, após a apuração dos saldos dessas contas referidos à data da decretação das respectivas liquidações;
a obrigação do BNH/Fundo se confessar devedor aos agentes financeiros, das quantias correspondentes ao total dos saldos das contas atribuídas a cada um deles, ficando estipulado que o pagamento pelo Fundo seria realizado da seguinte forma: 10% à vista e o saldo (90%) em 48 prestações mensais calculadas com juros de 6% ao ano e reajustadas pela variação das ORTN;
o compromisso do BNH de firmar com cada agente financeiro signatário do termo de compromisso, instrumento contratual específico onde ficariam identificados os valores devidos pelo fundo.

Após a celebração dos termos de compromisso, o BNH realizou o trabalho de apuração dos saldos das contas de poupança das empresas e identificou aquelas que seriam respectivamente transferidas para cada agente financeiro. Devidamente informados pelo BNH, os agentes financeiros, cumpriram suas obrigações compromissadas, assumindo, em nome e por conta do Fundo, as responsabilidades perante o público, que cabiam às liquidandas.

Após cumprirem sua parte na implementação dos termos de compromisso, as instituições financeiras, antecessoras da “Credora”, receberam a parcela à vista (10%) dos valores que lhes eram devidos pelo Fundo, mas não lhes foram pagas as subsequentes 48 prestações mensais representando 90% do total assumido.

Em 1990, por cisão parcial, foi criada a “Financeira”, à qual se transferiram os direitos da Credora Primitiva, junto ao Fundo de que se trata.

A “Cessionária”, como titular dos créditos contra o Fundo, tomou todas as atitudes e providências cabíveis para receber o que lhe era devido, primeiramente junto ao Banco Central, que sucedeu o BNH na administração do Fundo. O Banco Central era sempre evasivo quanto ao pleito da “Cessionária”, e, inexplicavelmente, não apresentava razões consistentes para não efetuar o pagamento imediato da dívida do Fundo.

Até que, em 1994, sobreveio uma Ação Civil Pública (ACP) proposta pelo Ministério Público Federal, tendo como réus, o Banco Central, a Caixa, a Credora Primitiva, a “Sucessora” e outros. Nessa ACP, o MPF requereu a declaração de nulidade de todos os contratos firmados pelo Banco Central e a Caixa com a Credora originária e o retorno desta e da “Sucessora” ao regime de liquidação extrajudicial.

Em abril de 1998, a “Cessionária” encaminhou ao Banco Central, carta cobrando seu crédito. Em 25 de setembro de 1998, o Banco Central, em função do parecer da sua Procuradoria, respondeu à carta-cobrança de 3 de abril de 1998 informando o seguinte: “A propósito, à luz do entendimento defendido pela Procuradoria-Geral deste Órgão, cumpre-nos informar que a conclusão do exame do pleito referido deverá aguardar o término dos trabalhos que vêm sendo desenvolvidos pela Caixa Econômica Federal relativamente à análise dos créditos junto ao FCVS, bem assim o trânsito em julgado da Ação Civil Pública impetrada pelo Ministério Público Federal”.

Em 3 de dezembro de 1998, a “Credora” encaminhou uma segunda correspondência ao Banco Central solicitando a reconsideração da decisão anterior. Somente em 2000, o Banco Central enviou-lhe correspondência, propondo um encontro de contas do crédito cobrado com um suposto débito que a “Cessionária” teria com o Fundo, com base em alegados trabalhos de auditoria realizados pela Caixa.

Em 2005, por Resolução do Conselho Monetário Nacional, o Banco Central transferiu para o Fundo II (pessoa jurídica de direito privado) todo o patrimônio do antigo Fundo devedor até então sob controle daquela autarquia federal.

Em 18 de dezembro de 2012, a “Credora” ajuizou, perante a justiça estadual de São Paulo, capital, ação ordinária de cobrança contra o Fundo II, requerendo o pagamento das obrigações do Fundo antes gerido pelo Banco Central que não foram honradas e as demais verbas moratórias e indenizatórias.

Num primeiro momento, a juíza da causa considerou obrigatória a intervenção da Caixa Econômica Federal como litisconsorte ativo necessário e decidiu que, por essa razão, a competência para julgamento do feito passaria a ser da Justiça Federal.

A “Financeira” credora interpôs agravo de instrumento. Em março de 2013, o Tribunal de Justiça deu provimento ao referido recurso, reconhecendo, por unanimidade que:

“a questão dos autos (…) é privada e de natureza patrimonial”;
“o resultado do litígio não influiu na esfera patrimonial da autarquia federal, na medida em que o Banco Central não figurou em nome próprio no negócio jurídico em que se aparelhou a cobrança, e sim na qualidade de gestor do Fundo II, atribuição conferida pelo Decreto-lei 2.291/86 e Resolução 1.861/91 do Conselho Monetário Nacional, depois da extinção do Banco Nacional da Habitação (…)”;
“… a competência [é] da Justiça Estadual para a resolução de questão privada e de natureza patrimonial inclusive havendo a manifestação da própria Caixa Econômica Federal nesse sentido, instada por medida de cautela, págs. 420/421”.

O Fundo II interpôs embargos de declaração, que em dezembro de 2013 foram rejeitados por unanimidade.

Esclarecidos os fatos, a juíza de primeiro grau proferiu despacho saneador na ação de cobrança, do qual se extrai:

A questão relativa à incompetência da Justiça Estadual foi totalmente dirimida (fls. 450/474 e 512/570), permanecendo a competência desta Justiça para julgar o feito.

(…) Pela análise dos documentos acostados aos autos, constata-se que os termos de compromisso em questão foram firmados em 1984 (fls. 80/89) e restou incontroverso nos autos o não adimplemento do pactuado pelo Fundo.

(…) A alegação da prescrição será analisada sob a incidência do Código Civil Brasileiro, no que rege as relações privadas. Pela análise minuciosa de tudo o que foi exposto, este juízo entende que razão não assiste ao requerido, sendo medida de rigor o afastamento da alegada prescrição. Note-se que a pretensão inicial busca a cobrança de dívidas vencidas em 1988, amparadas na inadimplência de termos de compromissos firmados entre os antecessores da requerente e do requerido em 1984. Portanto, o prazo prescricional iniciou-se a partir do descumprimento da obrigação, ou seja, em abril de 1988. À evidência, como bem esclareceu a própria autora, tratando-se de ação de natureza privada, o prazo a ser computado seria o de 20 anos, previsto no CC/16. No entanto, com o advento do Novo Código Civil, o prazo prescricional foi reduzido para 10 anos e, observada a regra de transição do art. 2.028, como ainda não havia decorrido mais da metade do prazo, aplica-se o prazo decenal do novo Diploma Legal, considerando-se como início da contagem do prazo a data da sua entrada em vigor. Porém, na hipótese dos autos, há que ser considerada a causa de interrupção do prazo prescricional (CC/16, art. 202, VI) representada pelo reconhecimento da dívida em 10/03/2000, expressamente consignado na carta DEORF/DIRAI (fls. 161). Com o reconhecimento da dívida ainda na vigência do anterior Código Civil, ocorreu a interrupção da prescrição, com fundamento no artigo 172, inciso V do CC/16. Assim, o termo inicial da contagem do prazo prescricional recomeçou a correr em 11/01/2003 (data da entrada em vigor do Novo Código Civil de 2002) e seu termo final seria em 11/01/2013. In casu, a ação foi ajuizada em 18/12/2012, portanto dentro do lapso temporal a que a autora tinha direito. Nestes termos, impõe-se o afastamento da prescrição quinquenal alegada pelo réu, porque o prazo prescricional incidente no caso em apreço é aquele previsto no Código Civil.

Inconformado com o despacho saneador, o Fundo II interpôs Agravo de Instrumento junto ao TJ de São Paulo, requerendo:

No mérito, confia que será dado provimento ao agravo de instrumento interposto, reformando-se a respeitável decisão Recorrida de fls 722/728 para o fim de ser reconhecido que durante todo o período anterior à extinção do Fundo e a transferência do seu acervo ao Agravante Fundo II, a Recorrida sempre negociou e contratou com uma autarquia federal, no caso o BACEN, encontrando-se sujeita à aplicação das normas de direito público, notadamente no que concerne ao prazo prescricional de cinco anos com relação a sua pretensão (g.n.).

Ao apreciar o Agravo de Instrumento, o Relator no TJSP, confirmando o entendimento que firmara no Agravo anterior, fez constar do seu voto o seguinte:

Incontroverso o fato de que o Banco Central sucessor do Banco Nacional da Habitação (BNH), extinto em 1986, atuou apenas na condição de gestor do Fundo que, por sua vez foi absorvido pelo agravante, Fundo II, entidade de natureza privada, com patrimônio próprio e, portanto, submetida à lei civil comum, nos termos do art. 1º da Resolução 4.222/13, e não aos regramentos de direito público.

Entretanto, mesmo não tendo o recurso tratado de aspectos decorrentes da aplicação de normas do Código Civil, entendeu o Relator que a pretensão da Recorrida estaria prescrita por sujeitar-se à regra do art. 206, § 5º, I, do Código Civil (prescrição quinquenal), correspondente à cobrança de dívida líquida constante de instrumento público ou particular, tendo votado pela extinção do processo com conhecimento do mérito face à prescrição, conforme art. 487, II, do Código de Processo Civil.

Os integrantes da Turma julgadora analisaram a questão e, por maioria de votos, consideraram que o crédito de que se trata não era líquido, aplicando-se desse modo a prescrição decenal prevista no CC/2002, art. 205, razão pela qual a pretensão da agravada não estaria prescrita.

O Fundo II, então, interpôs Recurso Especial, requerendo:

a reforma do Acórdão Recorrido para o fim de ser reconhecido que durante o período anterior à extinção do Fundo e transferência do seu acervo ao Recorrente Fundo II, a Recorrida sempre negociou e contratou com uma autarquia federal, no caso, o BACEN, encontrando-se sujeita à aplicação das normas de direito público, notadamente no que concerne ao prazo prescricional de cinco anos com relação a sua pretensão, nos exatos termos do estabelecido pelo art. 196 do Código Civil.

Em face desses fatos, a “Financeira” credora indagou-nos: (i) se teria ocorrido preclusão a respeito da aplicação, ao caso dos autos, das regras de direito civil e não de direito público, em razão de decisão proferida pelo TJSP, contra a qual não foi interposto nenhum recurso; (ii) se a conduta do Fundo II poderia ser qualificada como de má-fé por ter falseado a verdade dos fatos, tentando comprovar uma inexistente relação com a autarquia federal para forçar a aplicação do Decreto-Lei nº 4.597/1942 ao processo; (iii) se seria aplicável ao caso analisado o Decreto-lei nº 4.597/1942 , para o fim de adotar-se a prescrição quinquenal sobre os créditos cobrados; (iv) se teria havido interrupção da prescrição, em razão do reconhecimento, pelo BACEN, do direito da “Cessionária”; (v) se seria aplicável, ao caso sub examine, o prazo prescricional de 5 anos previsto no art. 206, § 5º, I, do CC/2002; (vi) qual seria o prazo prescricional aplicável ao caso analisado.

Diante da complexidade das múltiplas indagações formuladas, a análise e a solução das questões propostas serão divididas em três partes distintas.

Parte I: Preclusão

1.1 – Conceito e espécies

O art. 507 do CPC/2015 dispõe ser “vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão”. Embora não se submetam as decisões interlocutórias, em regra, ao fenômeno da coisa julgada material, ocorre em face delas a preclusão, de que defluem consequências semelhantes às da coisa julgada formal.

Dessa forma, as questões incidentemente discutidas e apreciadas ao longo do curso processual não podem, após a respectiva decisão, voltar a ser tratadas em fases posteriores do processo. Não se conformando a parte com a decisão interlocutória proferida pelo juiz, cabe-lhe o direito de recurso por meio do agravo de instrumento (CPC/2015, art. 1.015) ou das preliminares da apelação (CPC/2015, art. 1.009, § 1º). Mas se não interpõe o recurso no prazo legal, ou se é ele rejeitado pelo tribunal, opera-se a preclusão, não sendo mais lícito à parte reabrir discussão, no mesmo processo, sobre a questão.

A essência da preclusão, para Chiovenda, vem a ser a perda, extinção ou consumação de uma faculdade processual pelo fato de se haverem alcançado os limites assinalados por lei ao seu exercício[1]. Decorre a preclusão do fato de ser o processo uma sucessão de atos que devem ser ordenados por fases lógicas, a fim de que se obtenha a prestação jurisdicional, com precisão e rapidez. Sem uma ordenação temporal desses atos e sem um limite de tempo para que as partes os pratiquem, o processo se transformaria numa rixa infindável.

A preclusão, como adverte Couture, está, no processo moderno, erigida à classe de um princípio básico ou fundamental do procedimento. Manifesta-se em razão da necessidade de que as diversas etapas do processo se desenvolvam de maneira sucessiva, sempre para frente, “mediante fechamento definitivo de cada uma delas, impedindo-se o regresso a etapas e momentos processuais já extintos e consumados”[2]. Com esse método, evita-se o desenvolvimento arbitrário do processo, que só geraria a balbúrdia, o caos e a perplexidade para as partes e para o próprio juiz.

Justifica-se, pois, a preclusão pela aspiração de certeza e segurança que, em matéria de processo, muitas vezes prevalece sobre o ideal de justiça pura ou absoluta[3]. Trata-se, porém, de um fenômeno interno, que só diz respeito ao processo em curso e às suas partes. Não atinge, obviamente, direitos de terceiros e nem sempre trará repercussões para as próprias partes em outros processos, em que a mesma questão venha a ser incidentalmente tratada, mas a propósito de lide diferente[4].

A preclusão classifica-se em temporal, lógica e consumativa[5], a saber:

Preclusão temporal: O processo é um caminhar sempre para frente, subordinando-se a prazos contínuos e peremptórios. “Em processo, a capacidade da parte está sempre condicionada pelo tempo.” Assim, “decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente de declaração judicial” (CPC/2015, art. 223). Tem-se, de tal forma, a preclusão temporal, que se apresenta como “um dos efeitos da inércia da parte, acarretando a perda da faculdade de praticar o ato processual”[6].
Preclusão lógica: É a que “decorre da incompatibilidade entre o ato praticado e outro, que se queria praticar também”[7]. Quem, por exemplo, aceitou uma sentença, expressa ou tacitamente, não mais poderá interpor recurso contra ela (CPC/2015, art. 1.000, caput).
Preclusão consumativa: É a de que fala o art. 507. Origina-se de “já ter sido realizado um ato, não importa se com mau ou bom êxito, não sendo possível tornar a realizá-lo”[8]. Pense-se no caso de um recurso flagrantemente incabível ou num recurso cabível, mas incompletamente elaborado: a faculdade de recorrer teria sido exercitada, pouco importando a má utilização do meio impugnativo manejado, de sorte que preclusa restaria a possibilidade de novamente recorrer.

A preclusão é, pois, fenômeno que se relaciona apenas com as decisões interlocutórias e as faculdades conferidas às partes com prazo certo de exercício. Mesmo quando o juiz não enfrenta o mérito, e, portanto, sua decisão não pode fazer coisa julgada material, o ato judicial não fica sujeito a ser, livremente, desfeito ou ignorado por seu prolator ou por outros juízes. Há, em relação a todas as decisões processuais, a chamada preclusão pro iudicato, segundo a qual, com ou sem solução de mérito, “nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide” (CPC/2015, art. 505). Somente pelas vias recursais próprias, e no devido tempo e forma da lei, é que se pode provocar a revisão e a reforma das decisões judiciais.

É certo que a preclusão temporal se destina apenas às partes, mesmo porque os prazos para a prática de atos do juiz são “impróprios”, isto é, quando ultrapassados não lhe acarretam perda do poder de realizá-los tardiamente. Assim, em matéria de prova, por exemplo, é tranquilo que o juiz possa, a qualquer tempo, ordenar sua produção, embora as partes já tenham incorrido em preclusão a seu respeito. O mesmo, porém, não se passa com a preclusão consumativa, de sorte que, quando o juiz enfrenta uma questão incidental e a soluciona por meio de decisão interlocutória, não se pode deixar de reconhecer que, por força do art. 505, está formada, também para o órgão judicial, a preclusão pro iudicato, de modo a impedi-lo, fora das vias recursais, de voltar ao reexame e rejulgamento da mesma questão em novos pronunciamentos no processo[9]. Somente não ocorrerá esse tipo de preclusão quando afastada por regra legal extraordinária, como se dá, v.g., com as condições da ação e os pressupostos processuais (CPC/2015, art. 485, § 3º)[10].

A preclusão, sobretudo a temporal, está intrinsecamente relacionada com a disponibilidade do direito ou faculdade processual conferidos à parte pela lei. Há, pois, um consenso em torno de sua não aplicabilidade às questões ou matérias que envolvem a ordem pública. É por isso que o legislador processual, quando se depara com temas dessa natureza, afasta-se do sistema geral da preclusão para conferir ao juiz o poder-dever de conhecer da matéria, sem depender de provocação da parte, isto é, de ofício. É que, em tais situações, mais do que o interesse do litigante, sobressai o interesse público no bom e adequado desempenho da jurisdição. Não se pode esquecer que o processo é o instrumento de atuação de uma das funções soberanas do Estado Democrático de Direito. Não opera a preclusão, portanto, pelo simples motivo de que o litigante não tem disponibilidade da ordem pública. Logo, diante de um ato processual de interesse público, seu exercício, ainda que a destempo, não é atingido pela preclusão, pela óbvia razão de que, em semelhante conjuntura, ao juiz incumbe o dever de atuar de ofício, sem as peias do tempo[11]. É o que se passa, por exemplo, em face das condições da ação e dos pressupostos processuais, que sabidamente se apresentam como requisitos de legitimação da própria função jurisdicional (art. 485, § 3º).

Todavia, se não há preclusão para o enfrentamento das questões de ordem pública, isto só diz respeito à preclusão temporal, nunca para a preclusão consumativa, já que, seja a matéria de ordem privada ou pública, submeter-se-á sempre à regra de que “nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide” (art. 505, caput, do CPC/2015), salvo apenas as exceções previstas em lei (incisos I e II do mesmo art. 505).

1.2 – O caso analisado

No caso sub examine ocorreu, sem sombra de dúvidas, a preclusão temporal para a parte vencida em relação à aplicação das normas de direito privado à ação de cobrança ajuizada pela “Credora”. Para o juízo, por sua vez, se deu a preclusão consumativa, já que o tema foi definitivamente julgado dentro do processo.

Conforme relatado pela “Credora”, em março de 2013, o Tribunal de Justiça Estadual decidiu, ao analisar agravo de instrumento interposto pela ora “Financeira” contra decisão do juiz de primeiro grau que determinou a remessa dos autos à Justiça Federal, manter a competência da Justiça comum e excluir a Caixa Econômica Federal, aos seguintes argumentos:

“a questão dos autos (…) é privada e de natureza patrimonial” (…);
“o resultado do litígio não influiu na esfera patrimonial da autarquia federal, na medida em que o Banco Central não figurou em nome próprio no negócio jurídico em que se aparelhou a cobrança, e sim na qualidade de gestor do Fundo, atribuição conferida pelo Decreto-lei 2.291/86 e daResolução 1.861/91 do Conselho Monetário Nacional, depois da extinção do Banco Nacional da Habitação (…)”;
“… a competência [é] da Justiça Estadual para a resolução de questão privada e de natureza patrimonial inclusive havendo a manifestação da própria Caixa Econômica Federal nesse sentido, instada por medida de cautela, págs. 420/421.” (g.n.).

O Fundo devedor, então, opôs embargos de declaração, que foram rejeitados por unanimidade. Contra o v. acórdão não foi interposto nenhum recurso, razão pela qual ocorreu a preclusão pro iudicato em relação à matéria. Vale dizer, nos autos da ação de cobrança não se admite mais qualquer discussão a respeito da (i) natureza privada da controvérsia, e, (ii) participação do Banco Central apenas como gestor do Fundo e, não, como parte no negócio. Assim, em razão da ausência de participação direta do Banco Central, não há falar em aplicação da lei especial ao caso analisado, devendo-se aplicar a legislação civil comum.

Se “nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide” (CPC/2015, art. 505), e se “é vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão” (CPC/215, art. 507), mostram-se caprichosas e infundadas, data maxima venia, as alegações do Fundo II – no agravo de instrumento interposto contra o despacho saneador e agora em sede de recurso especial – no sentido de que a participação do Banco Central nos negócios discutidos exigiria a aplicação do Decreto-lei nº 4.597/1942 e, por conseguinte, da prescrição quinquenal prevista para a Administração Pública em geral.

Ora, se já se decidiu, em acórdão contra o qual não foi interposto recurso, que a questão é de natureza privada e patrimonial e que o Banco Central não é parte do negócio, é evidente a obrigatoriedade da aplicação do Código Civil ao caso dos autos (CF, art. 173, § 1º, II). Assim, a tentativa do Fundo II em rediscutir a matéria para se determinar a aplicação do Decreto-lei nº 4.597/1942 é totalmente incabível, permissa venia.

Parte II: Litigância de Má-Fé

2.1 – Deveres das partes e dos procuradores

Compete às partes, aos seus procuradores e a todos aqueles que de qualquer forma participam do processo (CPC/2015, art. 77):

I – expor os fatos em juízo conforme a verdade;

II – não formular pretensão ou apresentar defesa, quando cientes de que são destituídas de fundamento;

III – não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito;

IV – cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação;

V – declinar, no primeiro momento que lhes couber falar nos autos, o endereço residencial ou profissional onde receberão intimações, atualizando essa informação sempre que ocorrer qualquer modificação temporária ou definitiva;

VI – não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso (g.n.).

Dentro da sistemática do processo civil moderno, as partes são livres para escolher os meios mais idôneos à consecução de seus objetivos. Mas essa liberdade há de ser disciplinada pelo respeito aos fins superiores que inspiram o processo, como método oficial de procura da justa e célere composição do litígio.

Daí a exigência legal de que as partes se conduzam segundo os princípios da lealdade e probidade, figuras que resumem os itens do art. 77 do CPC, em sua acepção mais larga, e decorrem da norma fundamental do art. 5º do mesmo diploma legal. Como ensina Andrioli, do dever de agir segundo a boa-fé decorrem as noções de lealdade e probidade que, entretanto, não são jurídicas, mas sim da experiência social. “A lealdade é o hábito de quem é sincero e, naturalmente, abomina a máfé e a traição; enquanto a probidade é própria de quem atua com retidão, segundo os ditames da consciência”[12].

Exemplo de improbidade encontramos nas expressões ofensivas, cujo emprego nos escritos do processo é expressamente vedado às partes, a seus advogados, aos juízes, aos membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e a qualquer pessoa que participe da ação, cabendo ao juiz mandar riscá-las, de ofício ou a requerimento do ofendido (CPC/2015, art. 78, § 2º). Quando a manifestação ofensiva for feita oral ou presencialmente, o juiz deverá advertir o ofensor para não mais repeti-la, sob pena de lhe ser cassada a palavra (art. 78, § 1º).

Ocorre, outrossim, violação do dever de lealdade em todo e qualquer ato inspirado na malícia ou máfé e principalmente naqueles que procuram desviar o processo da observância do contraditório. Isto se dá quando a parte desvia, astuciosamente, o processo do objetivo principal e procura agir de modo a transformá-lo numa relação apenas bilateral, em que só os seus interesses devam prevalecer perante o juiz[13].

É importante ressaltar que a exigência de um comportamento em juízo segundo a boa-fé, atualmente, não cuida apenas da repressão à conduta maliciosa ou dolosa da parte. O Código de Processo Civil, na preocupação de instituir o processo justo nos moldes preconizados pela Constituição, inclui entre as normas fundamentais o princípio da boa-fé objetiva (art. 5º), que valoriza o comportamento ético de todos os sujeitos da relação processual. Exige-se, portanto, que as atitudes tomadas ao longo do processo sejam sempre conformes objetivamente aos padrões dos costumes prevalentes no meio social, determinados pela probidade e lealdade. Não importa o juízo íntimo e a intenção de quem pratica o ato processual. Não é só a má-fé (intenção de prejudicar o adversário ou a apuração da verdade) que interessa ao processo justo, é também a avaliação objetiva do comportamento que se terá de fazer para mantê-lo nos limites admitidos moralmente, ainda quando o agente não tenha tido a consciência e a vontade de infringi-los.

2.2 – Litigante de má-fé

O art. 80 do CPC/2015 considera litigante de má-fé aquele que:

I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II – alterar a verdade dos fatos;

III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI – provocar incidente manifestamente infundado;

VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Da má-fé do litigante resulta o dever legal de indenizar as perdas e danos causados à parte prejudicada (CPC/2015, art. 79). Esse dever alcança tanto o autor e o réu como os intervenientes.

A configuração da litigância de má-fé decorre de infração praticada, sobretudo, contra os deveres éticos que não podem ser ignorados na função social do devido processo legal. Não seria um processo justo aquele que deixasse de exigir dos participantes da relação processual a fidelidade à boa-fé, à veracidade, ao uso regular das faculdades processuais e aos fins privados e sociais da lei. Todos os incisos do art. 80 correspondem a quebras do princípio da boa-fé no domínio do processo.

Assim, a pretexto de se defender, não é permitido ao litigante deduzir pretensão que, prima facie, vai de encontro à literalidade da lei ou ao fato de que, nos autos, se revela juridicamente grave; quando, enfim, a parte, de forma intencional, mente acerca dos fatos que irão influir de maneira decisiva na solução judicial do litígio. A infração do dever de veracidade, nessa perspectiva, é punida sempre que, maliciosamente, a parte falseia a verdade para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa, seja na descrição manipulada dos fatos fundamentais do pedido (objeto do processo), seja na inovação deformada de citações doutrinárias e jurisprudenciais, seja mesmo na deturpação de depoimentos ou documentos dos autos, a exemplo do que se prevê no art. 34, XIV, do Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/1994).

Embora o inc. II do art. 80 fale apenas em “alterar a verdade dos fatos” (conduta ativa), a jurisprudência entende, com base no inc. V (procedimento “temerário”), que se reputa também litigância de má-fé “a omissão de fato relevante para o julgamento da causa”[14].

A doutrina, por sua vez, costuma apontar três condutas reprováveis dos litigantes, no campo do dever de veracidade exigível em processo: a) afirmar fato inexistente; b) negar fato existente; e c) descrever os fatos sem correspondência exata com a realidade[15].

Para Daniel Amorim, “o dever de veracidade veda que as partes e seus procuradores litiguem conscientemente contra a verdade, fazendo alegações que sabem serem falsas ou enganosas, com o objetivo de induzir o julgador em erro”[16]. Em outras palavras, a parte pode até deixar de enfatizar fato que lhe seja prejudicial, mas jamais poderá alterar a verdade, para criar uma situação fática inexistente que lhe seja favorável.

Entretanto, em qualquer caso, a conduta da parte somente receberá a sanção da litigância de má-fé se tiver sido dolosa, isto é, se retratar a vontade real de desfigurar o fato[17].

Cumpre, porém, distinguir entre a boa-fé subjetiva (CPC/2015, art. 80) e a objetiva (CPC/2015, art. 5º). No primeiro caso é que se exige o comportamento doloso, não no segundo, pois é certo que “a infração à boa-fé objetiva é sancionada, independentemente de dolo ou culpa do agente”[18].

2.3 – O caso analisado

Conforme relatado pela “Financeira” credora, os fatos trazidos pelo Fundo II no recurso especial não correspondem à realidade, sendo, inclusive, contrários ao que foi reconhecido e informado pelo Banco Central no próprio processo.

Para justificar a suposta aplicação do Decreto-lei nº 4.597/1942, o Fundo II alegou: (i) que o Fundo integrava o patrimônio do Banco Central; (ii) que a “Credora” jamais celebrou qualquer contrato com o Fundo II “que tivesse por objeto dívidas envolvendo o Fundo (até porque impossível), mas sim com o Banco Central, detentor do Fundo como um ativo de sua carteira”; e, (iii) que a “Credora” “sempre negociou e contratou com uma autarquia federal, qual seja, o Banco Central”.

Entretanto, ao prestar esclarecimentos requeridos pelo juiz de primeiro grau, o próprio Banco Central foi categórico em afirmar que: (i) “não firmou contrato pelo qual se tornou devedor da Recorrida [Cessionária]”; (ii) “o patrimônio do Fundo nunca integrou o patrimônio do Banco Central do Brasil, que atuou apenas como gestor daquele Fundo”; e (iii) “a contabilidade do Fundo possuía registros separados, em balanços próprios”.

Como se vê, resta evidente a conduta maliciosa do Fundo II, data venia, uma vez que falseou a verdade dos fatos, tentando comprovar uma inexistente relação com autarquia federal para forçar a aplicação do Decreto-lei nº 4.597/1942 ao processo. E o que é pior: fez isto contra fatos e argumentos já, expressa e claramente, declarados e julgados em decisão, contra a qual não recorreu em tempo útil, e que, assim, acobertou-se pela preclusão. Não há como, destarte, deixar de reconhecer a litigância de má-fé praticada nos autos pelo Fundo II.

Parte III: Prescrição

3.1 – Conceito e fundamento

Muitos são os argumentos que a doutrina usa para justificar a prescrição. Acima de tudo, no entanto, há unanimidade quanto à inconveniência social que representa a litigiosidade perpétua em torno das relações jurídicas. Há, sem dúvida, um anseio geral de segurança no tráfico jurídico, que não seria alcançada se, por mais remota que fosse a causa de uma obrigação, pudesse sempre questionar-se sua existência, sua solução ou seu inadimplemento.

Pondo fim à controvérsia sobre uma situação jurídica antiga e já consolidada pelo tempo, é opinião tranquila que a prescrição atende à satisfação de superior e geral interesse à certeza e à segurança no meio social e, assim, se coloca entre os institutos de ordem pública[19]. Essa circunstância é confirmada pelas disposições legais que consideram inderrogáveis os prazos prescricionais por acordo entre as partes (art. 192 do Código Civil) e proíbem a renúncia aos efeitos da prescrição enquanto não consumada (art. 191 do CC).

Continua sempre atual o ensinamento de Savigny no sentido de que o fundamento principal da prescrição é a necessidade de serem fixadas as relações incertas, suscetíveis de dúvidas e controvérsias, encerrando-se, após determinado lapso de tempo, a incerteza acaso suscitável sobre a qual não se provocara até então o acertamento judicial[20].

A rigor o legislador, quando impõe, como de ordem pública, a disciplina básica da prescrição, não atenta para particularidades éticas. O próprio instituto em sua essência não se compromete com o justo, mas com questões práticas de conveniência e oportunidade[21].

No fenômeno prescricional, na verdade se confrontam dois imperativos caros ao direito: o anseio de segurança nas relações jurídicas e a busca da justiça. Quando se reconhece a pretensão – força de coagir o violador do direito a realizar a prestação a que faz jus o titular do direito violado – atua-se em nome da justiça. A busca eterna da justiça, porém, longe de realizar a plenitude da paz social, gera intranquilidade e incerteza no tráfico jurídico que urge coibir. É preciso, por isso, estabelecer um modo harmônico de convivência entre os dois valores em choque. Isto a lei faz da seguinte maneira: estipula um prazo considerado suficiente para que a pretensão seja exercida, de maneira satisfatória, conferindo-lhe todo amparo do poder estatal e, com isso, atende aos desígnios de justiça. Além do termo desse prazo, se o credor não cuidou de fazer valer a pretensão, dando ensejo a supor renúncia ou abandono do direito, negligência em defendê-lo, ou até mesmo presunção de pagamento, a preocupação da lei volta-se, já então, para os imperativos de segurança e as exigências da ordem e da paz sociais, que passam a prevalecer sobre a justiça e os direitos individuais.

Nessa altura, ainda que se corra o risco de cometer alguma injustiça (o que nem sempre acontecerá), a obra da prescrição consistirá, basicamente, em consolidar situações de fato que tenham perdurado por longo tempo e que, em nome da segurança e da paz social, devem se tornar definitivas[22].

Manuel Albaladejo adverte que, moralmente, não deve usar a prescrição quem verdadeiramente se considera devedor do que lhe é reclamado; mas, em terreno de segurança jurídica, é preferível correr o risco de que alguém a use injustamente a deixar a sociedade exposta a todas as pretensões velhas, de cuja legitimidade ou ilegitimidade é difícil estar seguro em razão do longo tempo transcorrido[23]. Por isso, segundo o autor, algumas sentenças espanholas reconhecem que a prescrição “deve merecer um tratamento restritivo, vale dizer, na dúvida deve-se rechaçar a prescrição por ser um instituto não fundado na intrínseca justiça”[24]. Mas, se não paira dúvida alguma sobre o não exercício da pretensão e sobre o transcurso, sem obstáculo, do prazo extintivo, não se pode deixar de reconhecer a ocorrência da prescrição, com todos os consectários de direito.

3.2 – Decreto-lei nº 4.597/1942

O Decreto-lei nº 4.597/1942 é regra especial que “dispõe sobre a prescrição das ações contra a Fazenda Pública e dá outras providências”. Referido Decreto, em seu art. 2º, estabelece que a prescrição quinquenal prevista no Decreto nº 20.910/31 abrange apenas as dívidas passivas “das autarquias, ou entidades e órgãos paraestatais, criados por lei e mantidos mediante impostos, taxas ou quaisquer contribuições, exigidas em virtude de lei federal, estadual ou municipal, bem como a todo e qualquer direito e ação contra os mesmos” (g.n.).

Como norma especial que é, esse decreto deve ser interpretado restritivamente, de modo a que sua aplicação se limite aos órgãos e às entidades expressamente referidas. Nesse sentido o entendimento do STJ:

Agravo regimental no agravo em recurso especial. Ação de cobrança. Contrato de abertura de crédito fixo com garantia real. Cessão de crédito entre o Banco do Estado De Minas Gerais S/A (BEMGE) e o Estado de Minas Gerais como sucessor. Inaplicabilidade do Decreto nº 20.910/32. Norma específica restrita às hipóteses elencadas. Regime jurídico do cedente. Aplicação dos prazos de prescrição do Código Civil de 1916 e de 2002. Incidência da norma de transição do art. 2.028 CC. Prescrição não implementada. Manutenção da decisão agravada. Agravo regimental desprovid”[25] (g.n.).

Em seu voto, o Relator, Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, consignou que “o Decreto nº 20.910/32 é norma especial, aplicável restritamente às hipóteses ali previstas, quais sejam as situações em que o ente público for sujeito passivo do débito”.

Analisando situação em que a relação jurídica era de direito privado, havendo, posteriormente, sucessão de uma das partes pela União, o STJ, em recurso repetitivo, assentou entendimento no sentido de ser inaplicável o Decreto-lei nº 4.597/1942, em razão da natureza da relação originária:

Para efeitos do art. 543-C do CPC: o prazo prescricional da ação individual de cobrança relativa a expurgos inflacionários incidentes sobre saldo de caderneta de poupança proposta contra o Estado de Minas Gerais, sucessor da MINAS CAIXA, é vintenário, não se aplicando à espécie o Decreto nº 20.910/32 que disciplina a prescrição contra a Fazenda Pública[26] (g.n.).

No mesmo sentido:

Inaplicabilidade da prescrição quinquenal prevista no Decreto nº 20.910/32 à pretensão de cobrança de expurgos inflacionários deduzida contra a UNIÃO na condição de sucessora do Banco Nacional de Crédito Cooperativo – BNCC, por se tratar de relação jurídica originariamente de direito privado”[27] (g.n).

Enfim, o que está assente na jurisprudência é que a prescrição se define pelo negócio jurídico primitivo, sendo irrelevantes as mutações de titularidade por sucessão entre vivos (cessão) ou mortis causa (transmissão hereditária). Se o crédito nasceu como obrigação privada, a prescrição que lhe diz respeito será sempre a do direito civil.

Essa é justamente a situação ora analisada. Os Termos de Compromisso cuja cobrança a “Cessionária” iniciou em 2012 foram celebrados com o Banco Nacional de Habitação (BNH), empresa pública, na qualidade de gestora do Fundo (garantidor dos saldos de caderneta de poupança vinculadas às operações do SFH), entidade submetida ao regime da atividade negocial privada. É que, sendo empresa pública que atuava no financiamento e na produção de empreendimentos imobiliários, o BNH possuía personalidade jurídica de direito privado, tal como previsto no art. 173, § 1º, II, da CF[28].

Em face, pois, da natureza privada de sua atividade econômica, ao BNH não se aplicam as disposições do Decreto-lei nº 4.597/1942, consoante jurisprudência uníssona do STJ:

(i) 3. Esta Corte Superior já entendeu que o prazo de prescrição quinquenal, previsto no Decreto nº 20.910/1932 e no Decreto-Lei nº 4.597/1942, “aplica-se apenas às pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, municípios, Distrito Federal, autarquias e fundações públicas), excluindo-se, portanto, as pessoas jurídicas de direito privado da Administração Pública Indireta (sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações)” (REsp 1270671/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 05/03/2012).

O prazo de prescrição quinquenal previsto no Decreto nº 20.910/32 não se aplica à Itaipu Binacional, empresa pública criada por tratado firmado entre o Brasil e o Paraguai, devendo-se observar o lapso vintenário previsto no art. 177 do Código Civil de 1916 (REsp 941.593/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 09/09/2016)[29] (g.n.).

(ii) 1. A jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que o prazo prescricional das ações de cobrança que envolvem as sociedades de economia mista concessionárias de serviço público é de 20 anos, conforme previsto no art. 177 do Código Civil de 1916, que foi reduzido para 10 anos pelo art. 205 do Código Civil de 2002[30](g.n.).

Diante do exposto, tratando-se de relação jurídica de direito privado, deve-se aplicar ao caso sub examine as normas de Direito Civil, não havendo que se falar em prescrição quinquenal estabelecida pelo Decreto-lei 4.597/1942.

3.3 – Interrupção da prescrição

Interrupção da prescrição é o evento, previsto em lei, que inutiliza a prescrição em andamento[31]. O art. 202 do Código Civil de 2002[32] enumera, taxativamente, os casos em que se dá a interrupção da prescrição.

Ao contrário da suspensão, que apenas paralisa temporariamente o fluxo do prazo prescricional, a interrupção apaga ou destrói, por completo, a prescrição já iniciada. Assim, uma vez interrompida, a prescrição “recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper” (CC/2002, art. 202, parágrafo único)[33].

Segundo a doutrina, as causas interruptivas da prescrição dependem da vontade das partes, são fatos subjetivos, provocados e determinados, diretamente, por essas[34]. Como causas subjetivas que são, podem ser classificadas em função da parte que provoca a interrupção, em dois grupos[35]: a) atos do titular da pretensão contra quem corre a prescrição (CC/2002, art. 202, I a V[36]); b) atos do obrigado, ou prescribente (pessoa a favor de quem corre a prescrição) (CC/2002, art. 202, VI[37]).

Quando a interrupção é praticada pelo credor, seu ato corresponde a alguma forma de exercício do direito (a pretensão dele derivada é posta em atuação de alguma forma): ou reclama diretamente que o obrigado cumpra a prestação devida; ou inicia as respectivas exigências em juízo, propondo-lhe a demanda adequada.

Quando a interrupção parte do obrigado, nota-se em seu comportamento a vontade de não se prevalecer dos efeitos extintivos derivados da inércia do titular: o devedor toma a iniciativa de reconhecer a subsistência do direito do credor.

De qualquer maneira, a interrupção da prescrição figura entre os direitos facultativos ou potestativos cujo exercício é exclusivo do respectivo titular. Assim como a prescrição não pode ser declarada por iniciativa do juiz sem prévia audiência das partes, também a interrupção dela não entra na esfera dos poderes inquisitivos do magistrado[38].

3.3.1 – Oportunidade da interrupção

Interromper é, no caso da prescrição, inutilizá-la, apagando todo seu efeito produzido até o momento em que se verifica o fato interruptivo. Só se interrompe o que já está acontecendo e que ainda não se findou. Em se tratando de prescrição, para que ocorra a interrupção é necessário que já tenha sido deflagrado o curso do prazo e que o seu termo final ainda não tenha acontecido.

Não se interrompe a prescrição, portanto, antes que a pretensão tenha nascido, ou seja, antes do vencimento da obrigação; nem se pode recorrer à interrupção contra prescrição já consumada. Todas as causas interruptivas indicadas pelo art. 202 do CC/2002 somente têm a eficácia nele prevista quando ocorridas no intervalo entre o vencimento da obrigação e o vencimento do prazo prescricional.

Consumada a prescrição, seus efeitos são definitivos para o credor. Apenas o devedor poderá evitar que a pretensão do credor se extinga, fazendo uso da faculdade da renúncia (CC/2002, art. 191[39]). Esta renúncia, contudo, é ato unilateral do devedor, é mera faculdade dele. Por isso mesmo não dispõe o credor de nenhuma força para compelir o devedor a praticá-la.

No sistema do Código Civil de 1916, não havia limites para o recurso à interrupção da prescrição. Enquanto não extinta a pretensão, o credor poderia fazer uso da faculdade legal de interromper a prescrição, quantas vezes lhe aprouvesse. Isto fazia com que a imprescritibilidade, por via indireta, fosse provocada pela vontade unilateral do credor. Bastaria utilizar o expediente interruptivo sempre que se avizinhasse o fim do prazo extintivo. Num moto-contínuo, o prazo legal de prescrição seria sempre reaberto.

Assim, embora o Código Civil atual, inspirado no fundamento do instituto, que é evitar a perpetuidade da incerteza e insegurança nas relações jurídicas, tenha restringido a uma só vez a possibilidade de ocorrer a interrupção (art. 202, caput), no caso analisado pode-se admitir que a interrupção tenha ocorrido várias vezes, uma vez que o negócio jurídico foi celebrado na vigência do Código anterior e os fatos ensejadores da interrupção ocorreram antes do Código de 2002.

3.3.2 – Interrupção da prescrição pelo reconhecimento do direito pelo devedor

Para o estudo interessa analisar a interrupção da prescrição pelo reconhecimento do direito pelo devedor, hipótese prevista no art. 202, VI, do CC/2002[40].

Esse reconhecimento tanto pode acontecer em juízo como fora dele. Não se sujeita a qualquer exigência de forma, e não precisa configurar, obrigatoriamente, um negócio jurídico, isto é, uma declaração de vontade emitida com a intenção dirigida à produção de determinado efeito jurídico. Nem mesmo é preciso que o reconhecimento se dê literalmente acerca do débito. Basta que, de forma inequívoca, a vontade expressada pelo devedor corresponda ao seu assentimento à existência da obrigação[41].

Para Pontes de Miranda, o devedor deve se mostrar convicto “de que deve, e é obrigado”. Em outras palavras, “a prescrição refere-se à pretensão, de modo que se há de reconhecer a obrigação, que é a situação passiva correspondente à pretensão”[42] (g.n.).

Nem mesmo exige a lei que o ato interruptivo seja um reconhecimento direto e expresso. Pode dar-se de forma indireta e tácita. O que se deve entrever no ato de vontade é uma adesão consciente do devedor ao direito do credor, de sorte que, ao fazê-la, o declarante tenha apenas ciência de que o titular do direito reconhecido eventualmente possa se servir da declaração para fazê-lo atuar.

Assim, “interrompe a prescrição carta do devedor reconhecendo a legitimidade da dívida, bem como o pagamento parcial da dívida ou de juros. Tais atitudes, na verdade, declaram a renúncia à prescrição do lapso já decorrido”[43]. Por isso, adverte Flávio Tartuce que: “qualquer atuação do devedor que importe em reconhecimento total ou parcial da existência da dívida gera a interrupção da prescrição”[44] (g.n.).

É a lei que atribui efeito ao reconhecimento e não a intenção da parte. É nesse sentido que Planck afirma que o reconhecimento do direito capaz de interromper a prescrição “é reputado um puro fato de manifestação de vontade, não uma declaração de vontade, que tenha em vista um ato jurídico”[45]. O que se exige, segundo Pontes de Miranda, é tão somente “o enunciado de conhecimento, de convicção, sobre a existência da obrigação”[46].

Nem a forma escrita é imposta pela lei, razão por que é de aceitar-se a prova do reconhecimento inequívoco do direito, pelo devedor, até mesmo por meio de testemunhas[47]. Caio Mário ensina que “esta modalidade interruptiva da prescrição abarca todo escrito do devedor, seja uma carta, um pedido de tolerância ou favor, seja o pagamento parcial da obrigação, ou de juros etc. Mas é preciso que se positive bem a existência do ato do devedor”[48] (g.n).

O STJ já reconheceu que, para a interrupção da prescrição “é suficiente a prática de ato inequívoco de reconhecimento do direito pelo prescribente, sendo desnecessário que esse ato seja dirigido ao credor”[49] (g.n.).

Quanto às maneiras indiretas ou implícitas de reconhecer o direito e, assim, interromper a prescrição, a doutrina cita inúmeros exemplos, sendo os mais comuns, o pagamento parcial, o pedido de prazo para resgatar a dívida, o fornecimento de garantias, a promessa de pagamento, a prestação de contas[50].

No caso sub examine houve interrupção da prescrição por duas vezes, por ato do Banco Central, gestor do Fundo devedor à época dos fatos. Conforme relatado pela “Credora”, em 3 de abril de 1998 a empresa enviou carta do Banco Central cobrando seu crédito. Após análise interna, em 25 de setembro de 1998, a autarquia respondeu-lhe informando que “a conclusão do exame do pleito referido deverá aguardar o término dos trabalhos que vêm sendo desenvolvidos pela Caixa Econômica Federal relativamente à análise dos créditos junto ao FCVS, bem assim o trânsito em julgado da Ação Civil Pública”. Como se vê, o Banco Central não negou a existência do crédito, apenas levantou uma questão prejudicial ao seu pagamento. Reconheceu, portanto, a dívida total, mas relegou o cumprimento a momento futuro, qual seja, após a análise dos créditos junto à CEF e trânsito em julgado da ação civil pública impetrada pelo MPF.

Após ser novamente instado a pagar, em 10 de março de 2000, o Banco Central reconheceu novamente o crédito total da “Cessionária”, mas pretendeu um encontro de contas dos créditos da “Cessionária” com débitos que existiriam em favor do Fundo, propondo a compensação dos valores e concluindo pela existência de uma dívida da “Cessionária” no valor de R$ 3.515.072,70, na data base de 1.3.1999.

Diante dessas correspondências, é evidente a interrupção da prescrição ocorrida sobre toda a dívida, visto que o Banco Central não fez qualquer ressalva sobre a sua existência, primeiro em 25 de setembro de 1998 e, posteriormente, em 10 de março de 2000. Assim, o prazo prescricional iniciou novamente a correr em 11 de março de 2000.

Nem se diga, como o fez o Banco Central em petição requerendo a intervenção na ação como amicus curiae, que houve interrupção apenas parcial da prescrição, limitada “àquilo que foi efetivamente reconhecido como devido”. Ora, consoante já asseverado, em todas as manifestações do Administrador do Fundo devedor houve reconhecimento inequívoco da obrigação. Entretanto, num primeiro momento, o Banco, como já registrado, relegou o cumprimento a momento futuro: após a conclusão da análise dos créditos junto à CEF e o trânsito em julgado da ação civil pública impetrada pelo MPF. Já na segunda manifestação, o Banco Central embora não tenha feito qualquer ressalva sobre a existência da obrigação, apenas propôs um “encontro de contas”, em razão de suposta dívida da Cessionária” com o Fundo.

Nos termos da lição de Pontes de Miranda, já descrita acima, para a interrupção da prescrição por ato do credor, basta que haja reconhecimento da obrigação, pois esta “é a situação passiva correspondente à pretensão”[51]. E foi justamente isso que ocorreu no caso analisado, uma vez que o Banco Central nunca deixou de admitir que o débito do Fundo existia. Assim, não importa o valor que constou da correspondência enviada pelo Administrador, mesmo porque, àquela época a dívida ainda era ilíquida. O que se mostra relevante é que a obrigação foi reconhecida, razão pela qual a interrupção há de ser total.

Por fim, não se aplica ao caso o acórdão trazido pelo Bacen em sua manifestação, no sentido de que “o pagamento de parte da dívida não importa em reconhecimento pelo devedor do restante do débito como devido”, uma vez que tratou de matéria tributária, em conjuntura diversa daquela ocorrida no caso do parecer.

Quando se fala, em alguns casos, que o pagamento parcial da dívida não importa reconhecimento do restante do débito, leva-se em conta aspectos fáticos do caso concreto, os quais evidenciam a não conformidade do devedor com aquilo que ultrapassa a quantia paga. Esta foi a circunstância do aresto colacionado pelo Bacen, em que, analisando o caso concreto, o STJ concluiu que “o devedor apenas entendeu como devido o montante que pagou e, quanto à parcela inadimplida, não é inequívoca a sua concordância”.

No caso analisado, como exaustivamente demonstrado, o Banco Central reconheceu a existência da obrigação como um todo, mesmo porque, à época de suas manifestações, o débito era ainda ilíquido, e jamais houve ressalva sobre qualquer outro valor que não aquele constante das correspondências enviadas. Nessa esteira, perfeitamente aplicável o entendimento do STJ no sentido de que “o pagamento parcial do débito, quando já iniciado o prazo prescricional, configura ato interruptivo da prescrição, nos termos do art. 202, VI, do Código Civil”[52].

No geral, quem paga porção de um débito o faz na presunção de dever tudo o que se compreende no título da obrigação. É isso que afirma o acórdão do STJ acima transcrito e que se harmoniza com as citações doutrinárias já feitas. Uma vez que jamais negou a obrigação – que era ilíquida quando de suas manifestações – o Banco Central, em nome do fundo devedor, interrompeu a prescrição de toda a dívida, não podendo se falar em interrupção parcial apenas do que foi “efetivamente reconhecido como devido”.

Assim, não há dúvidas, no caso sub examine, de que a interrupção da prescrição ocorreu sobre toda a dívida.

3.4 – Prazos prescricionais

O Código Civil de 2002 estabelece vários prazos prescricionais para situações específicas, que variam de um a cinco anos (art. 206) e um prazo geral de dez anos para a hipótese de inexistência de estipulação de prazo legal inferior (art. 205). Para o presente estudo interessam o prazo geral de dez anos (art. 205) e o especial de cinco anos (art. 206, § 5º, I).

I – O art. 205[53] do CC/2002 prevê um prazo ordinário de dez anos como aquele a ser observado sempre que outro específico não tenha sido previsto pela lei: “a prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor”.

Esse era um ponto de insatisfação com o regime prescricional de 1916 (art. 177[54]), que estipulava prazos ordinários diferenciados para as ações pessoais e as reais, submetendo estas a lapsos menores do que o estipulado para aquelas. Esse problema foi superado pelo Código Civil de 2002, na medida em que estipulou um prazo geral único de dez anos, aplicável indistintamente a todas as pretensões para as quais não se tenha previsto prazo menor. Pouco importa verse o litígio sobre direito pessoal ou real.

II – Já o art. 206, § 5º, I, do Código Civil de 2002, determina prescrever em cinco anos “a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular” (g.n.).

Considera-se líquida a obrigação certa quanto à sua existência e determinada quanto ao seu objeto. Quando o crédito consta de instrumento público ou de documento particular e é líquido, porque sua existência e seu objeto se acham definidos documentalmente, a prescrição aplicável à pretensão do respectivo titular sujeita-se ao prazo de cinco anos (art. 206, § 5º, I). Segundo Silvio Venosa, o texto da lei “exige liquidez na obrigação, sem a qual não se contará esse prazo”[55] (g.n.).

Para José Augusto Delgado e Luiz Manoel Gomes Júnior, liquidez é

predicativo intimamente relacionado com o de certeza, seu pré-requisito necessário. (…) No dizer de Pontes de Miranda, “o crédito diz-se líquido (ou se diz-se líquida a dívida) quando, além de claro e manifesto (= afficere claram et manifestam probationem debiti), dispensa qualquer elemento extrínseco para se lhe saber o importe (non requiratur extrinsecus ad probandum)”. Sabe-se que é e o que é[56].

O maior prazo prescricional (dez anos) para as obrigações ilíquidas decorre, naturalmente, da maior dificuldade que o credor tem de enfrentar para preparar e promover a respectiva cobrança judicial. A liquidez, com efeito, facilita a exigibilidade do crédito e, por isso, o prazo prescricional aplicável é mais curto (cinco anos).

No caso sub examine é evidente a inaplicabilidade desse prazo prescricional de cinco anos, uma vez que os Termos de Compromisso celebrados pelo Fundo devedor são ilíquidos, pois não expressam o quantum debeatur, mas apenas retratam a existência de obrigação, cujo montante deveria ser objeto de apuração ulterior junto à Caixa.

A Cláusula Sexta, sem apresentar qualquer valor específico, estabelece que “a dívida a ser confessada pelo BNH será amortizada nas seguintes condições” (g.n.): a) 10% à vista; e, b) os 90% restantes em 48 prestações mensais e consecutivas. Tanto o débito não era líquido que o BNH se obrigou a confessar a dívida em documento a ser celebrado no futuro, cuja obrigatoriedade encontra-se prevista na Cláusula Décima Primeira, nos seguintes termos: “o BNH firmará com cada um dos Agentes Financeiros instrumento específico com vistas à implementação das providências ora acordadas, tão logo apurados os respectivos saldos das Cadernetas de Poupança” (g.n.).

Ocorre que referido instrumento complementar jamais foi celebrado. De tal sorte, o valor da dívida do Fundo junto à “Financeira” credora nunca foi devidamente liquidado pelas partes. Com efeito, houve uma apuração provisória do valor, por meio de planilhas enviadas à “Financeira”, cujos valores foram provisionados pelo Fundo. Entretanto, as partes nunca acordaram um valor exato, específico e líquido. Justamente em razão da inexistência de um instrumento particular líquido definindo o valor da dívida, a “Credora” foi obrigada a ajuizar ação de cobrança, não tendo podido se utilizar da execução de título executivo extrajudicial.

Nunca é pouco reafirmar que a prescrição quinquenal não se aplica a qualquer dívida certa, mas, por disposição expressa da lei, apenas àquela cuja liquidez conste de instrumento público ou particular. É simplesmente indispensável, ex lege – para afastar a prescrição decenal (regra geral do art. 205, do Código Civil de 2002) e fazer incidir a quinquenal (regra especial do art. 206, § 5º, I) –, que do título respectivo conste a assunção de “dívida líquida”. Inatendido tal requisito, a obrigação financeira se submeterá à prescrição ordinária de dez anos, ainda que conste de documento capaz de atestar sua certeza.

Diante, pois, da inexistência de título que confira liquidez à dívida sub examine, não se lhe pode aplicar o prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 206, § 5º, I, do CC. De fato, em face da ausência de fixação de prazo legal específico para a cobrança de dívida ilíquida (que é identificada in casu), impõe-se aplicar o prazo geral de vinte anos previsto no art. 177 do CC/1916 (pois esta era a regra vigente à época da celebração dos ajustes), posteriormente reduzido para dez anos no art. 205 do CC/2002.

3.5 – A prescrição e o direito intertemporal

Tendo em vista que os Termos de Compromisso cuja cobrança foi realizada pela “Financeira” interessada, foram celebrados em 1984, sob a égide, pois, do Código Civil de 1916, cujos prazos prescricionais foram reduzidos pela legislação de 2002, impende analisar as regras de direito intertemporal aplicáveis ao caso.

Quando uma lei nova interfere nos prazos prescricionais, a preocupação histórica sempre se situou no plano do direito adquirido e, consequentemente, na necessidade de evitar efeitos retroativos que pudessem desestabilizar a situação jurídica consolidada.

Nessa ordem de ideias, uma posição é tranquila: as prescrições iniciadas e terminadas sob a vigência da mesma lei sujeitam-se apenas a ela; são imunes a qualquer efeito oriundo de modificação operada por lei nova em relação aos respectivos prazos. Assim, “prescrição iniciada e consumada sob o império de norma pretérita, regula-se pela mesma, quer a hodierna aumente, quer diminua os requisitos e prazos”[57]. Prevalece, plenamente, o direito adquirido, mantendo-se intacta a situação jurídica consolidada antes da inovação legislativa[58].

Não se resolve, porém, pelo direito adquirido, o conflito intertemporal de leis quando o prazo de prescrição não se completou sob o império da lei anterior e a inovação da norma superveniente resultou em redução ou ampliação do referido prazo. Não se pode impor a continuidade da regência da lei anterior, porque o curso de prazo inacabado não corresponde a direito adquirido nem a situação jurídica consolidada. Enquanto não se aperfeiçoa a prescrição, a parte que dela irá se beneficiar tem apenas uma esperança ou uma simples expectativa, tanto que a mera quebra da inércia pelo credor tem a força de eliminar, por completo, o prazo transcorrido de forma incompleta[59].

Deve, por isso, prevalecer a norma antiga sobre o que sucedeu durante sua vigência, isto é, sobre o início do prazo e as vicissitudes de sua fluência como fatos impeditivos e suspensivos ocorridos antes do advento da lei inovadora[60].

A questão mais complicada de que se tem ocupado a doutrina é como fazer a conciliação entre as parcelas do tempo prescricional que se passaram sob regimes de leis diversas. Savigny[61] e Windscheid[62], entre outros, tentaram equacionar o conflito. Para Savigny, a lei nova que aumenta o prazo deve ser aplicada imediatamente; e a que o diminui faz que o prazo reduzido comece a ser contado do início da vigência da inovação, desconsiderando-se o tempo já escoado. Para Windscheid, tanto numa como noutra hipótese, dever-se-ia computar o tempo já transcorrido, com certos temperamentos: a soma dos dois períodos não poderia ser maior do que o prazo anterior nem menor que o prazo atual; e de maneira alguma a lei nova poderia provocar a consumação do prazo em data anterior à sua vigência[63].

A Lei de Introdução ao Código Civil da Alemanha (art. 169) adotou expressamente esse critério, explicitando-o da seguinte maneira:

Se o tempo da prescrição conforme o Código Civil é mais breve do que segundo as leis anteriores, contar-se-á o prazo mais curto, a partir do advento do Código. Se, entretanto, o lapso maior fixado em normas antigas transcorrer mais cedo do que o menor determinado pelo Código Civil, a prescrição completar-se-á mediante o decurso mais longo[64].

Entre nós, a jurisprudência tem seguido igual orientação, como se vê do seguinte aresto do Supremo Tribunal Federal, a propósito da redução do prazo prescricional provocado pelo Código Tributário Nacional:

Prescrição. Direito intertemporal. Caso em que o prazo prescribente fixado na lei nova é menor do que o prazo prescricional marcado na lei anterior. Feita a contagem do prazo prescribente marcado na lei nova (isso a partir da vigência dessa lei), e se ocorrer que ele termine em [sic] antes de findar-se o prazo maior fixado na lei anterior, é de considerar o prazo menor previsto na lei posterior, contado esse prazo a partir da vigência da segunda lei[65] (g.n.).

O atual Código Civil brasileiro resolveu enfrentar o problema de direito intertemporal em suas disposições transitórias e o fez no tocante a todos os prazos inovados. Estatuiu-se no art. 2.028 uma regra relativa às reduções de prazo, porque para as ampliações não há problema algum, devendo simplesmente aplicar-se contagem do lapso instituído pela lei nova, computando-se o tempo já transcorrido sob o regime da lei anterior.

Quanto ao encurtamento do prazo, a regra transitória do Código de 2002 manda conservar o regime da lei revogada, sempre que ao tempo da entrada em vigor da lei atual já houver transcorrido mais da metade do tempo previsto na regra antiga. Para os casos em que houver transcorrido menos da metade do prazo da lei antiga, dar-se-á, normalmente, a submissão ao prazo novo a partir da vigência do atual Código.

Destarte, dois regimes de adaptação de prazos em curso deverão ser observados, conforme a dimensão do tempo transcorrido na vigência da lei antiga, ou seja:

Se o prazo da lei velha já tiver sido consumado em mais da metade, continuará sob o comando da lei de seu início até findar o tempo nela estipulado. A lei nova não lhe será aplicada.
Se apenas uma porção igual ou inferior à metade tiver se passado, ao entrar em vigor o novo Código, passará a ser aplicado o prazo reduzido instituído pela disposição atual.

Para a hipótese “a”, não haverá dificuldade alguma de direito intertemporal, porque o regime legal será um só. O prazo iniciado dentro do império da lei velha continuará por ele regido até o final. É para a hipótese “b” que se haverá de conciliar o tempo passado antes da lei nova com o transcorrido depois dela. Para tanto, ter-se-á de adotar o mecanismo tradicional preconizado por Roubier e que sempre mereceu a consagração da jurisprudência nacional em situações semelhantes: conta-se o prazo da lei nova a partir de sua vigência, mas não se despreza a fração já transcorrida antes dela. O prazo menor será aplicado, mas se antes de seu vencimento completar-se o prazo antigo (maior), este é que prevalecerá, pois não seria lógico que, tendo a lei nova determinado a redução do prazo prescricional, sua aplicação acabasse por proporcionar à parte um lapso maior ainda que o da lei velha. Se, porém, o prazo novo (o menor) terminar antes de ultimada a contagem do antigo, é por aquele e não por este que a prescrição se consumará.

Uma coisa é certa: não se pode de forma alguma, a pretexto de não ter transcorrido a metade do prazo antigo, aplicar-se retroativamente o prazo menor da lei nova a contar do nascimento da pretensão. Isto acarretaria um intolerável efeito retroativo, que, muitas vezes, conduziria a provocar a consumação da prescrição em data até mesmo anterior à vigência do novo Código. Imagine-se uma causa de reparação de ato ilícito, cujo prazo prescricional se reduziu de vinte para três anos. Se o evento danoso se passou cinco ou seis anos antes do novo Código, a se aplicar desde o início o lapso trienal, este estaria vencido muito tempo antes da vigência da lei inovadora. É claro que não se pode aceitar uma interpretação que conduza a um resultado injurídico como esse.

Portanto, o art. 2.028 apenas deve incidir, para aplicar o prazo novo reduzido pelo atual Código, se este for contado a partir de sua entrada em vigor. Somente assim se evitará o risco do absurdo de provocar a lei superveniente a surpresa de uma prescrição consumada retroativamente (ou seja, em época em que o Código ainda não tinha vigência).

No caso sub examine, tendo reiniciado o prazo prescricional em 11 de março de 2000, com o reconhecimento pelo Banco Central do débito do Fundo, quando da entrada em vigor do Código Civil de 2002 ainda não havia transcorrido mais da metade do prazo prescricional de vinte anos, para ajuizamento de ação de direito pessoal (CC/1916, art. 177). Assim, em 11 de janeiro de 2003 (data da vigência do novo CC) iniciou-se a contagem do prazo reduzido de dez anos para a ação. Desse modo, a prescrição ocorreria em 11 de janeiro de 2013. Entretanto, tendo a ação de cobrança sido ajuizada em 12 de dezembro de 2012, não há falar em prescrição.

3.6 – Prescrição em face do sucessor

Por fim, impende analisar a questão do sucessor em matéria de prescrição da ação.

O Código Civil de 1916, por causa do emprego da palavra “herdeiro” no seu art. 165, gerou uma grave polêmica sobre a continuidade da prescrição em face do sucessor inter vivos. Pela literalidade do dispositivo, uma corrente liderada por Clóvis Beviláqua concluía que somente na sucessão hereditária, a prescrição iniciada contra uma pessoa prosseguiria contra seu sucessor[66]. De outro lado, Carpenter entendia que o art. 165 teria tido a intenção apenas de acentuar o efeito da prescrição na sucessão hereditária, sem, contudo, vetá-la ou restringi-la nas sucessões negociais (cessionários)[67].

O Código de 2002 eliminou o problema, pois o texto de seu art. 196 não dá mais ensejo à restrição interpretativa de CLÓVIS BEVILÁQUA. O dispositivo é claro e amplo: “a prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor” (e não apenas contra o “herdeiro”, como outrora se dispunha).

Salvo, pois, os impedimentos dos arts. 197 e 198, do CC/2002, que levam em conta a pessoa vinculada à relação jurídica, a prescrição flui normalmente sem ligação alguma com a titularidade do direito. Se ocorrer transferência do direito, a pretensão real ou pessoal chega ao sucessor com a mesma carga prescricional que pesava sobre o transmitente. O sucessor recebe o tempus que já correra para o sucedido, não se devendo fazer distinção entre sucessão a título universal e sucessão singular.

Arnaldo Rizzardo bem explica a questão:

Entrando na relação de direito uma outra pessoa, não se transforma a natureza da relação, continuando a correr a prescrição. Totalmente incongruente restringir a soma de prazos unicamente para o caso de sucessão por herança. Deve-se estender a regra a qualquer situação, ou à sucessão à título singular, e não apenas à sucessão a título universal. Constituiria um absurdo entender que o lapso de tempo transcorrido contra o devedor não possa somar-se àquele que se seguiu após a cessão da dívida a outra pessoa. Importa o fato de manter a relação o mesmo caráter, não importando que se transfira de uma para outra pessoa[68] (g.n.).

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:

(i) Cuidando-se de sucessão de obrigações, o regime de prescrição aplicável é o do sucedido e não o do sucessor, nos termos do que dispõe o art. 196 do CC/2002 (correspondente ao art. 165 do CC/1916): “A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor”. Assim, o prazo prescricional aplicável ao Estado de Minas Gerais é o mesmo aplicável à Minas Caixa, nas obrigações assumidas pelo primeiro em razão da liquidação extrajudicial da mencionada instituição financeira[69] (g.n.).

(ii) 3. Na cessão de crédito, aplica-se o regime jurídico do cedente, e não o do cessionário.

A prescrição da pretensão de cobrança de valores decorrentes de contrato de abertura de crédito é regida pelas normas do Código Civil, mesmo que a atual credora seja a Fazenda Pública.
Recurso especial não provido[70] (g.n.).

Diante do exposto, ainda que o Banco Central tenha sido o gestor do Fundo devedor por um período, sucedendo o BNH nessa função, não há que se aplicar o Decreto-lei nº 4.597/1942 ao caso analisado, uma vez que deve ser observado o regime prescricional do sucedido (BNH), não do sucessor (Bacen). Assim, a legislação que regula a relação jurídica travada entre a “Cessionária” e o referido Fundo é o Código Civil.

3.7 – Conclusões sobre a prescrição no caso analisado

Em face de todo o exposto, podemos extrair as seguintes conclusões a respeito da prescrição no caso submetido à nossa apreciação:

A relação jurídica travada entre a “Credora” e o Fundo, por intermédio de seus administradores – primeiro o BNH e, posteriormente, o Banco Central do Brasil – é de natureza patrimonial e privada, razão pela qual devem ser aplicadas as normas de Direito Civil, não havendo falar em prescrição quinquenal estabelecida pelo Decreto-lei 4.597/1942 para as pessoas jurídicas de direito público.
Houve, sem dúvida, interrupção da prescrição por duas vezes, por ato do Banco Central, gestor do Fundo à época dos fatos, em 25 de setembro de 1998 e, posteriormente, em 10 de março de 2000. A autarquia federal, em resposta à cobrança feita pela “Credora”, informou que “a conclusão do exame do pleito referido deverá aguardar o término dos trabalhos que vêm sendo desenvolvidos pela Caixa Econômica Federal relativamente à análise dos créditos junto ao FCVS, bem assim o trânsito em julgado da Ação Civil Pública”. Ou seja, o Banco Central não negou a existência da obrigação, apenas levantou uma questão prejudicial ao seu pagamento. Reconheceu, portanto, a dívida, mas relegou o cumprimento a momento posterior. Num segundo momento, o administrador reconheceu o débito, mas propôs um encontro de contas, entendendo que, a par dele, haveria uma suposta dívida da “Credora” em favor do Fundo gerido. Diante, pois, das correspondências trocadas, é evidente a interrupção da prescrição ocorrida sobre toda a dívida, visto que o Banco Central não fez qualquer ressalva sobre a sua existência. Assim, o prazo prescricional iniciou novamente a correr em 11 de março de 2000, mesmo porque, ao propor um “encontro de contas”, o Banco Central implicitamente reconheceu a existência do crédito cobrado, visto que só se podem acertar em confronto créditos realmente existentes.
Tendo em vista que os Termos de Compromisso celebrados entre a “Credora” e o Fundo são ilíquidos, não se aplica ao caso sub examine o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 206, § 5º, I, do CC/2002. Com efeito, a Cláusula Sexta do instrumento negocial, sem apresentar qualquer valor específico, estabelece que “a dívida a ser confessada pelo BNH” será amortizada com o pagamento de 10% à vista e os 90% restantes em 48 prestações mensais. Destarte, não há, pelo título, qualquer valor certo e especificado, tanto que o BNH ainda deveria confessar o montante da dívida em documento complementar a ser celebrado no futuro, “tão logo apurados os respectivos saldos das Cadernetas de Poupança” (Cláusula Décima Primeira). Entretanto, referido instrumento jamais foi celebrado pelas partes. Assim, o valor da dívida do Fundo junto à “Financeira” credora nunca foi devidamente liquidado. Diante, pois, da inexistência de título de obrigação líquida, não se pode aplicar o prazo de cinco anos previsto no art. 206, § 5º, I, do CC. Em verdade, em face da ausência de fixação de prazo legal específico para a cobrança de dívida ilíquida, deve-se aplicar o prazo geral de vinte anos previsto no art. 177 do CC/1916, posteriormente reduzido para dez anos no art. 205 do CC/2002.
Uma vez que o prazo prescricional de vinte anos reiniciou sua contagem em 11 de março de 2000, quando da entrada em vigor do Código Civil de 2002 ainda não havia transcorrido mais da metade do prazo para ajuizamento de ação de direito pessoal (CC/1916, art. 177). Assim, em 11 janeiro de 2003, iniciou-se a contagem do prazo reduzido de dez anos para a ação. Desse modo, tendo a ação de cobrança sido ajuizada em 12 de dezembro de 2012, não há falar em prescrição.
Ainda que o Banco Central tenha sido o gestor do Fundo por um período, sucedendo o BNH nessa função, não há que se aplicar o Decreto-lei nº 4.597/1942, uma vez que deve ser submetido ao regime prescricional do sucedido (BNH), não do sucessor (BACEN). Assim, a legislação que regula a relação jurídica travada entre a “Credora” e o Fundo é o Código Civil, segundo a regra do art. 173, § 1º, II, da CF, e de acordo com jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores.

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^[1] CHIOVENDA, Giuseppe. In: FREITAS, Elmano Cavalcanti de. Da preclusão. Revista Forense, 240, p. 25, 1972.

^[2] COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Depalma, 1974, nº 121, p. 194.

^[3] “Por si mesma, pois, a preclusão não produz efeito a não ser no processo em que advém” (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, trad. de J. Guimarães Menegale. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1969, nº 355, v. III, p. 157).

^[4] MONIZ DE ARAGÃO, Egas Dirceu. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Série Forense, 1974, v. II, nº 112.

^[5] LOPES DA COSTA, Alfredo Araújo. Direito Processual Civil Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense: 1956, v. II, n. 207.

^[6] MONIZ DE ARAGÃO, Egas Dirceu. Comentários ao Código de Processo Civil, cit., p. 112.

^[7] Idem, ibidem.

^[8] Idem, ibidem.

^[9] “Uma vez decidida na fase de saneamento do processo, a questão prescricional, sem recurso da parte que a arguira, tem-se por preclusa a matéria” (STJ, 4ª T., REsp. nº 37.217-8/SP, Rel. Min. Dias Trindade, ac. 19.10.93, RSTJ, 53/318); “Afastada a arguição de decadência na ocasião do saneamento da causa, indispensável é a impugnação do decisório por meio do recurso próprio e oportuno, sob pena de preclusão” (STJ, 4ª T., REsp. 527.586/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 28.06.2005, DJU 3.10.2005, p. 258).

^[10] STJ, 4ª T., REsp. nº 43.138/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 19.08.97, DJU de 29.09.97, p. 48.208; STJ, 2ª T., REsp. nº 34.980-5/SP, Rel. Min. Peçanha Martins, ac. 15.06.94, RSTJ, 65/352; STF, 1ª T., RE nº 103.949/SP, Rel. Min. Rafael Mayer, ac. 11.12.1984, RTJ, 112/1.404; STJ, 1ª T., AgRg no REsp. nº 1.049.391/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, ac. 23.11.2010, DJe 02.12.2010.

^[11] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual. São Paulo: Malheiros, 2001, v. II, p. 454; GIANICO, Maurício. A preclusão no direito processual civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 157-159.

^[12] ANDRIOLI, Virgilio. Lezioni di Diritto Processuale Civile. Napoli: Jovene, 1973, v. I, n. 62, p. 328. “‘O processo não é um jogo de esperteza, mas instrumento ético da jurisdição para efetivação dos direitos de cidadania’ (REsp 65.906/DF, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira). O Código de Processo Civil (artigo 14, inciso II) [CPC de 1973] impõe aos litigantes um comportamento regido pela lealdade e pela boa-fé, o que se traduz na obediência a um padrão de conduta que razoavelmente se espera de qualquer pessoa em uma relação jurídica impedindo a conduta abusiva e contrária à equidade” (g. n.) (STJ, 3ª T., AgRg. no REsp. 709.372, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, ac. 24.5.2011, DJe 3.6.2011).

^[13] Andrioli, virgílio. Lezioni di Diritto Processuale Civile, cit., nº 62, p. 328.

^[14] STJ, 2ª Seção, AgRg no CC 108.503/DF, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, ac. 22.09.2010, DJe 13.10.2010.

^[15] ASSIS, Araken de. Dever de veracidade das partes no processo civil. Revista Jurídica, 391/25, maio/2010.

^[16] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo CPC Comentado artigo por artigo. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 139. No mesmo sentido: “A vedação à alteração da verdade dos fatos decorre, por óbvio, da boa-fé que orienta os atos a serem praticados no curso do processo, indispensável à própria legitimação da atividade jurisdicional. Se os sujeitos parciais não tivessem o dever de não alterar a verdade, além de instituir ao julgador uma maior atividade instrutória, possibilitaria, em um maior número de vezes, a resolução de questões divorciadas da razoabilidade” (MOUZALAS, Rinaldo. In: ASSIS, Araken et al. (coords.). Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 143).

^[17] STJ, 4ª T., REsp. 373.847/MA, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, ac. 10.12.2002, DJU 24.02.2003, p. 239.

^[18] THEODORO JR., Humberto. Código de Processo Civil anotado. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 7. Explicamos, nas anotações ao art. 5º do CPC: “A má-fé subjetiva (conduta dolosa, com o propósito de lesar a outrem) sempre foi severamente punida, no âmbito tanto do direito público como no do privado. Há, porém, uma outra visão da boa-fé, que se desprende do subjetivismo, para se localizar objetivamente no comportamento do agente, como exigência de ordem ético-jurídica” (op. cit., loc. cit.). Como cláusula geral, a boa-fé objetiva não se apresenta, na lei, acompanhada de sanção previamente estabelecida pelo legislador. Os efeitos de sua infração são variáveis e flexíveis, e são definidos pelo juiz, segundo as particularidades do caso concreto, podendo ir de advertência, de supressão de faculdades processuais até imposição de multas e de responsabilidade por perdas e danos etc.

^[19] Segundo Yussef Said Cahali, a prescrição é, hoje, “um instituto tranquila e universalmente aceito pro bono publico”. Continua, o autor, esclarecendo que “há certo consenso no sentido de explicá-la por interesses de ordem social: a segurança do comércio jurídico recomenda a consolidação das situações jurídicas pelo decurso do tempo” (CAHALI, Yussef Said. Prescrição e decadência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 18).

^[20] SAVIGNY, Federico Carlo di. Sistema del diritto romano attuale. Trad. de Vittorio Scialoja. Torino: UTET, 1893, v. V, § 237, p. 309; GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 18 ed. Atualização e notas de Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense, 2002, nº 294, p. 497.

^[21] Mesmo como simples meio de defesa facultado ao devedor, a prescrição é olhada, no ponto de vista moral, com certo desfavor. Os antigos qualificavam-na como impium remedium ou impium praesidium (ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria geral da relação jurídica. 8ª reimpressão, Coimbra: Almedina, 1998, v. II, p. 446, nota 1).

^[22] TERRÉ, François; SIMLER, Philippe; LEQUETTE, Yves. Droit civil – les obligations. 6. ed. Paris: Dalloz, 1996, p. 1.090; WITZ, Claude. Droit privé allemand. Paris: LITEC, 1992, nº 668, p. 530.

^[23] “El derecho, pues, con la prescripción, facilita un arma para que sea utilizada a discreción. Moralmente no debe servirse de ella quien verdaderamente se sabe obligado a lo que se le reclama; pero, en aras de la seguridad jurídica, es preferible correr el riesgo de que la use injustamente una persona, a dejar expuestas a todas a reclamaciones viejas, de cuya legitimidad o ilegitimidad es difícil estar seguro por el tiempo transcurrido” (ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil I introduccion y parte general. 14. ed. Barcelona: José Maria Bosch Editor, 1996, t. 1, v. 2, p. 471).

^[24] “Algunas sentencias estiman que la prescripción ‘debe merecer um tratamento restrictivo’, es decir, que en la duda debe de recharzarse la prescripción por ser, como ha quedado expuesto, “un instituto no fundado en la intrínseca justicia’” (ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, cit., p. 472).

^[25] STJ, 3ª T., AgRg no AREsp. 502.366/MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, ac. 12.4.2016, DJe 18.4.2016.

^[26] STJ, 2ª Seção, REsp 1.103.224/MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, ac. 12.12.2012, DJe 18.12.2012.

^[27] STJ, 3ª T., AgInt no REsp. 1.484.528/PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, ac. 7.3.2017, DJe 20.3.2017.

^[28] CF, art. 173, § 1º, II: “A lei estabelecerá o estatuto jurídico de empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (…) II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários” (g.n.).

^[29] STJ, 1ª T., AREsp. 640.815/PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, ac. 7.12.2017, DJe 20.2.2018.

^[30] STJ, 2ª T., AgInt. no AREsp. 1.115.839/SP, Rel. Min. Og Fernandes, ac. 23.8.2018, DJe 30.8.2018.

^[31] ANDRADE, Manuel A. Domingues. Teoria geral da relação jurídica, cit., v. II, n. 213, p. 459; CÂMARA LEAL, Antônio Luis da. Da prescrição e da decadência. Teoria geral do direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, nº 129, p. 186.

^[32] Código Civil de 1916, art. 172.

^[33] Código Civil de 1916, art. 173.

^[34] CÂMARA LEAL, Antônio Luis da. Da prescrição e da decadência, cit., nº 129, p. 187.

^[35] ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria geral da relação jurídica, cit., v. II, n. 213, p. 459.

^[36] Código Civil de 1916, art. 172, incisos I a IV.

^[37] Código Civil de 1916, art. 172, inciso V.

^[38] “A interrupção da prescrição constitui uma contraexecução tendente a superar a exceção de extinção do crédito” (isto é, da pretensão) “por inércia e, portanto, deve ser arguida pela parte interessada, não podendo ser pronunciada de ofício, ainda que tenham sido produzidos documentos idôneos a formar a prova da interrupção” (BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D.; NATOLI, Ugo. Diritto civile – Norme, soggetti e rapporto giuridico. Torino: UTET, 1987. v. I, t. I, n. 83, p. 398, nota 299). Mesmo quando o juiz, como em nosso direito civil, possa tomar iniciativa de apreciar a prescrição sem requerimento da parte, não poderá fazê-lo sem ensejar ao devedor a oportunidade de manifestar-se, caso em que este poderá impedir sua decretação, renunciando, expressa ou tacitamente, aos efeitos da prescrição consumada.

^[39] Código Civil de 1916, art. 161.

^[40] CC/1916, art. 172, V.

^[41] “Nel silenzio della legge, è irrelevante il modo e libera la forma in cui il riconoscimento si manifesta. L’atto di ricognizione dell diritto altrui richiede soltanto il requisito della voluntarietà non già l’intento di produrre l’effetto di interrompere la prescrizione del diritto: come tale si tratta di una semplice dichiarazione di scienza (per di più surrogabile da comportamenti non dichiarativi)” (BIGLIAZZI GERI, Lina et al. Diritto civile, cit., p. 400, nota 301).

^[42] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, t. VI, § 686, n. 1, p. 378. Para Flávio Tartuce, “qualquer atuação do devedor que importe em reconhecimento total ou parcial da existência da dívida gera a interrupção da prescrição” (TARTUCE, Flávio. Direito Civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, v. 1, p. 510).

^[43] VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil interpretado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 225.

^[44] TARTUCE, Flávio. Direito Civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, v. 1, p. 510.

^[45] PLANCK. Code civil allemand traduit et annoté, nº 62, nota 1 (apud CÂMARA LEAL, Antônio Luis da. Da prescrição e da decadência, cit., n. 140, p. 205-206).

^[46] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, cit., § 686, n. 1, p. 378.

^[47] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, cit., § 686, n. 2, p. 379.

^[48] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. I, p. 701.

^[49] STJ, 4a T., REsp. 1.002.074/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 4.8.2011, DJe 12.9.2011.

^[50] BIGLIAZZI GERI, Lina et al. Diritto civile, cit., p. 401, nota. 301; CÂMARA LEAL, Antônio Luis da. Da prescrição e da decadência, cit., nº 140, p. 206; PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, cit., t. VI, § 686, nº 3 e 4, p. 380-381.

^[51] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, t. VI, § 686, nº 1, p. 378. Para Flávio Tartuce, “qualquer atuação do devedor que importe em reconhecimento total ou parcial da existência da dívida gera a interrupção da prescrição” (TARTUCE, Flávio. Direito Civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, v. 1, p. 510).

^[52] STJ, 4ª T., AgInt no REsp. 1.531.731/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac. 19.4.2018, DJe 10.5.2018.

^[53] Art. 177, do Código Civil de 1916.

^[54] Art. 177, CC/1916: “As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez) anos, entre presentes, e entre ausentes em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas”.

^[55] VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil interpretado, cit., p. 235.

^[56] DELGADO, José Augusto; GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel. Comentários ao Código Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2008, vol. 2, p. 953-954. Nestor Duarte também reconhece ser “necessário, porém, que a dívida seja líquida, cuja definição a lei não repetiu, mas vinha, com propriedade, definida no art. 1.533 do CC/16: ‘Considera-se liquida a obrigação certa, quanto à sua existência, e determinada, quanto ao seu objeto’. Sendo ilíquida a obrigação, não se aplica essa regra” (DUARTE, Nestor. In: PELUSO, Cesar. Código Civil comentado. 8. ed. São Paulo: Manole, 2007, p. 161).

^[57] MAXIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal ou teoria da retroatividade das leis. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955. nº 219, p. 240.

^[58] “Se a prescrição se consumou anteriormente à entrada em vigor da nova Constituição, é ela regida pela lei do tempo em que ocorreu, pois, como salientado no despacho agravado, ‘não há que se confundir eficácia imediata da Constituição a efeitos futuros de fatos passados com a aplicação dela a fato passado’. A Constituição só alcança os fatos consumados no passado quando expressamente o declara, o que não ocorre com referência à prescrição” (STF, 1ª T., Ag. em AI 139.004-3/MG, Rel. Min. Moreira Alves, ac. 4.8.1995, DJU 2.2.1996, p. 853).

^[59] O regime intertemporal da prescrição equivale ao dos fatos jurídicos complexos ou de formação continuada. Subordina-se “à lei em vigor na data do termo prescricional”, porque “antes que se verifique o dies ad quem, não se pode cogitar de direito adquirido” (BATALHA, Wilson de Souza Campos. Direito intertemporal. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 241).

^[60] MAXIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal ou teoria da retroatividade das leis, cit., nº 206, p. 241.

^[61] SAVIGNY, Frederic Charles de. Traité de droit romain. Paris: F. Didot, 1845. v. VIII, p. 418-426 (apud BATALHA, Wilson de Souza Campos. Direito intertemporal, cit., p. 244, nota 3).

^[62] WINDSCHEID, Bernhard (apud PORCHAT, Reynaldo. Da retroatividade das leis civis. São Paulo: Duprat, 1909. p. 50 e ss.); BATALHA, Wilson de Souza Campos. Direito intertemporal, cit., p. 244, nota 3.

^[63] É a doutrina que ganhou foros de dominante, inclusive, no direito brasileiro (MAXIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal ou teoria da retroatividade das leis, cit., n. 214, p. 250; SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. v. II, p. 37-39; PORCHAT, Reynaldo. Da retroatividade das leis civis, cit., nº 43; CARPENTER, Luiz F. Da prescrição. Rio de Janeiro: Nacional, 1929. v. II, p. 596).

^[64] MAXIMILIANO. Carlos, Direito intertemporal ou teoria da retroatividade das leis, cit., p. 250, nota 2.

^[65] STF, 1ª T., RE 79.327/SP, Rel. Min. Antônio Neder, ac. 3.10.1978; TACivSP, Ap. nº 139.329, Rel. Juiz Campos Mello, ac. 9.9.1970, RT, 419/204; STF, 1ª T., RE 74.135, Rel. Min. Djaci Falcão, ac. 16.06.1972, RTJ, 63/534; STF, Súmula nº 445: “A Lei 2.437, de 07.03.1955, que reduz prazo prescricional, é aplicável às prescrições em curso na data de sua vigência (1.1.1956), salvo quanto aos processos então pendentes”.

^[66] BEVILÁQUA, Clóvis. Apud CARVALHO SANTOS, J. M. de. Código Civil brasileiro interpretado. 7. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958, v. III, p. 393.

^[67] CARPENTER, Luiz F. Apud CARVALHO SANTOS, J. M. de. Código Civil brasileiro interpretado, cit., v. III, p. 393-394. De igual pensamento era Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, cit., § 673, nº 1, p. 305.

^[68] RIZZARDO, Arnaldo. Parte Geral do Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 605-606. No mesmo sentido, lição de Yussef Said Cahali: “Dispunha o Código Civil revogado, em seu art. 165, que ‘a prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu herdeiro’. Mas já então afirmava-se que o dispositivo não tinha por fim acentuar que a prescrição iniciada contra uma pessoa continuaria apenas contra o seu sucessor a título universal (herdeiro), mas sim também contra o seu sucessor a título singular (cessionário, legatário etc.)” (CAHALI, Yussef Said. Prescrição e Decadência, cit., p. 64-65).

^[69] STJ, 4ª T., REsp. 1.077.222/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac. 16.02.2012, DJe 12.03.2012.

^[70] STJ, 3ª T., REsp. 1.628.201/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 04.10.2016, DJe 10.10.2016.

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