O art. 319, VII, do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015) trouxe uma inovação entre os requisitos da petição inicial, a indicação da opção pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. Essa novidade determinou a formação de dois entendimentos entre os processualistas. De um lado, posicionaram-se aqueles que entendem pela necessidade do preenchimento do requisito, seja uma escolha positiva seja uma escolha negativa, sob pena de emenda e, em caso de inércia, indeferimento da inicial e consequente extinção do processo sem a resolução do mérito (art. 321 c/c arts. 330, IV, 485, I, e 354, todos do CPC/2015). De outro lado, alinharam-se os especialistas que entendem ser prescindível a indicação, de maneira que a ausência de escolha implicará a presunção de opção pela realização.

Essas duas correntes são apresentadas neste trabalho, porém, foca-se apenas o tema da conciliação.[1] Isso porque se entende, aqui, que, embora o legislador tenha registrado “audiência de conciliação”, foi dito menos do que se queria, havendo uma omissão legislativa. Ao contrário da mediação, a conciliação é a autocomposição que pode ser feita tanto por audiência quanto por escrito. Na modalidade “por audiência” é que aparece a distinção principal das duas formas alternativas, isto é, a partir do auxílio prestado por terceiro às partes, sendo mais ativo na conciliação do que na mediação, pois naquela poderá sugerir soluções, enquanto nesta o maior objetivo é facilitar o diálogo entre as partes.

Apresentado esse argumento, a primeira corrente exposta é a minoritária, que entende haver uma imposição com ônus a que o peticionante indique se deseja ou não a realização de conciliação. Em seguida, passa-se à corrente majoritária, que defende que a indicação sobre a realização ou não de conciliação é tão somente uma faculdade sem ônus do postulante. No encerramento, são feitas as considerações finais.

Conciliação: um propósito, dois caminhos

A conciliação é uma norma fundamental, como se pode, facilmente, extrair da previsão contida no art. 3º, § 3º, do CPC/2015. Além disso, mesmo do Código de Processo Civil de 1973 (CPC/1973), em seu art. 125, IV, e também do CPC/2015, arts. 139, V, e 381, II, é possível extrair o direcionamento de que a conciliação prefere à solução estatal para o litígio – o que permite a afirmação de que “o novo Código de Processo Civil tem como uma de suas metas primordiais diminuir a quantidade e o tempo de duração dos processos”.[2]

A conciliação, na forma como prevista no CPC/2015 e segundo uma análise teleológica do diploma, direciona-se para se tornar um elemento acelerador da resolução da lide, podendo ser realizada por meio eletrônico (art. 334, § 7º), e, sendo frutífera, exclui vários atos processuais e os lapsos temporais normalmente existentes entre eles, além de alcançar uma solução com maior qualidade e chances de cumprimento, desde que as regras do CPC/2015 sobre o tema sejam observadas, e que haja o compromisso do Poder Judiciário de torná-las eficazes.

Todavia, essa possibilidade é teórica, e só conta com eficácia se entre o ajuizamento da demanda e a realização da audiência de conciliação não decorrer um período longo (acima do previsto no art. 334) e se realmente forem utilizadas as técnicas pertinentes à conciliação (inclusive o § 1º do art. 334 como forma de resguardar a confidencialidade lembrada pelo art. 166); do contrário, a tendência é haver um aumento indevido na duração dos processos. Cabe, nesse sentido, aos advogados e aos magistrados, precipuamente, mas também a todos os demais sujeitos processuais (a exemplo do oficial de justiça, como se verá adiante) incitarem as partes aos benefícios da conciliação.

O texto normativo do art. 319, VII, do CPC/2015 contém uma norma que determina à parte autora incluir em sua petição inicial, como requisito essencial, a indicação de sua opção pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. Ao que parece indicar o texto legal, o requisito é, em uma primeira leitura, um requerimento expresso e formal pela realização de audiência, o que determinaria uma exclusão da possibilidade de a conciliação ser feita de outra maneira. Todavia, esse não parece ser o melhor entendimento.

A conciliação, ao contrário do que fazem crer os arts. 319, VII, e 334 do CPC/2015, não é exclusivamente um tipo de audiência,[3],[4] nem consiste em um ato isolado, que não possa ser realizado em conjunto com a audiência de instrução e julgamento, muito menos se trata de um impedimento a que as partes entrem em acordo em outro momento processual.

Na verdade, prioritariamente, a conciliação é um dos métodos para solução consensual ou não adversarial de controvérsias, não se podendo limitar a sua ocorrência a uma de suas formas, a audiência, nem podendo reduzir a sua possibilidade de ocorrência em um único momento processual. Ao contrário, o § 2º do art. 334 do CPC/2015 deixa expresso que, sendo necessário para a composição das partes, poderá ocorrer inclusive mais de uma sessão destinada a tal procedimento.

Forma, bastante comum na praxe, de se realizar uma conciliação é mediante a apresentação de proposta de acordo por escrito em juízo, a qualquer tempo, sobre a qual o magistrado abre a oportunidade para que a parte contrária se manifeste, em relação ao que poderá aceitar, rejeitar ou contrapropor. Aliás, diante da necessidade de intimação das partes sobre a designação de data para realização de audiência e do intervalo entre essa intimação e a realização da audiência em si, em alguns casos parece ser mais interessante, especialmente para uma solução mais rápida do litígio, permitir a conciliação por escrito, a qualquer momento no processo, desde que antes do trânsito em julgado.

Assim, na conciliação por escrito, o magistrado analisa os autos e faz um breve relato de modo a demonstrar como os fatos foram reconstruídos no processo, no estilo de um despacho saneador; em seguida, ao vislumbrar a possibilidade de as partes entrarem em acordo, determina a intimação da parte ré para que se manifeste sobre uma possível conciliação e, em caso positivo, para que apresente, desde já, sua proposta por escrito; ao ser juntada aos autos a proposta escrita de autocomposição, o magistrado abre vista à parte autora, para que esta se manifeste. Veja-se que há uma tentativa, de iniciativa do próprio juiz, de conciliar as partes, sem que haja a necessidade de designar audiência, ou mesmo de haver a participação de um conciliador judicial.[5]

Aliás, diferente de quando ambas expressarem a vontade de não realização da audiência de conciliação, quando as partes silenciarem quanto ao requerimento pela designação de audiência de conciliação, isso não impede que o magistrado agende, ex officio, data para a realização da sessão, ou que na fase instrutória seja marcada audiência de conciliação, instrução e julgamento, mormente em razão da regra processual inserta no art. 359 do CPC/2015: “instalada a audiência [de instrução e julgamento], o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem”, e mesmo a audiência prévia de conciliação. Logo, mesmo que a sessão prévia não ocorra, as partes podem ser incitadas, em outros momentos processuais, como na fase instrutória, a se manifestarem. Até porque a não formalização do requerimento é substancialmente diferente do não interesse das partes pela conciliação.

Essa ausência de interesse das partes pela conciliação não pode ser, por sua vez, encarada como uma opção negativa absoluta. Isso porque as partes podem não ver, no início da lide, razões para conciliar. Por exemplo, nas causas em que é necessária a realização de perícia ou mesmo de audiência de instrução, ou, ainda, a juntada de procedimentos administrativos, pode ser que só depois de produzidas tais provas, haja o interesse de conciliar, o que pode ser feito em audiência (de conciliação ou de conciliação, instrução e julgamento) ou por escrito, seja por impulso das partes, seja por impulso judicial.

Ademais, mesmo no caso de ter ocorrido acordo extrajudicial não cumprido, prévio à demanda, as partes podem, perante o Judiciário, manifestar interesse, seja no início do processo, seja durante o seu transcurso, em conciliar, podendo, inclusive, requerer isso na forma do art. 319, VII, do CPC/2015. Diante da não manifestação das partes nessa situação, a audiência continua sendo uma regra, eis que o Código não traça distinções e, com a utilização das técnicas adequadas, é possível que as partes cheguem a uma nova composição que melhor lhes atenda naquele momento.

Vale destacar que o CPC/2015 trouxe também como inovação a incumbência para o oficial de justiça certificar, em mandado, proposta de autocomposição apresentada por qualquer das partes na ocasião de ato de comunicação que lhe couber (art. 154, VI, do CPC/2015). Ou seja, será possível que mesmo antes de encontrarem-se pessoalmente em juízo, as partes firmem acordo por intermédio do oficial de justiça. Isso porque, recebendo proposta de conciliação, o servidor a consignará no mandado, dando ciência ao juiz, o qual abrirá vista à outra parte, que deverá se manifestar no prazo de cinco dias, sendo seu silêncio interpretado como renúncia à proposta (art. 154, parágrafo único, do CPC/2015). É, portanto, mais um franco exemplo do incentivo aos métodos de solução consensual de conflitos, que deixam de ser métodos alternativos e passam a ser a primeira opção, desde que mais adequados ao caso concreto.[6]

Corrente minoritária

A corrente minoritária baseia-se na interpretação literal e isolada do art. 319, VII, do CPC/2015. Poucos parecem ser os processualistas que identificam no dispositivo legal a indispensável necessidade de que a parte autora opte, em sua petição inicial, pela realização ou não de conciliação.

Dentre os especialistas, encontrou-se apenas José Miguel Garcia Medina como representante da corrente, por isso, minoritária, para quem: “De acordo com o inc. VII do art. 319 do CPC/2015, deve o autor manifestar, desde logo, se opta pela realização ou não da audiência de conciliação ou mediação (cf. também o § 5º do art. 334 do CPC/2015). Essa manifestação é indispensável, a fim de que se realize a citação do réu para comparecer à referida audiência (cf. art. 334, caput, do CPC/2015) ou para apresentar resposta (contando-se o prazo nos termos do art. 231 do CPC/2015, cf. art. 335, caput e III, do CPC/2015). Caso o autor requeira a citação do réu para comparecer à audiência de conciliação ou mediação, e detecte o juiz que, na hipótese, não se admite autocomposição (cf. art. 334, § 4º, II, do CPC/2015), deverá corrigir o procedimento, determinando a citação do réu para, desde logo, apresentar resposta”.[7]

Medina, contudo, nada fala acerca da punição que caberia ao autor que restasse silente em que pese sua suposta obrigação de manifestação. É difícil que uma interpretação sistêmica do atual desenho processual brasileiro leve a crer que a omissão do requerente lhe impusesse algum tipo de penalidade tal qual a extinção do processo ou mesmo a intimação para emenda da exordial.

Isso porque o CPC/2015 tem como algumas de suas premissas a primazia do julgamento do mérito (art. 4º) e a preferência pela solução consensual dos conflitos. Ademais, tendo em vista a primeira premissa, que representa a busca pela solução integral do mérito, fica claro que o legislador dá preferência ao prosseguimento do feito, seguindo-se para uma fase por ele tão incentivada e com alto índice de alcance de um resultado satisfativo, no lugar de extinguir o processo sem resolução do mérito, portanto, sem manifestar-se sobre o problema que aflige os jurisdicionados, por mera formalidade.

Num contexto de formalismo valorativo,[8] no qual se encontra metodologicamente o processo civil brasileiro, as formalidades devem buscar resguardar um valor, o que não se vislumbra na situação ora tratada. Pelo contrário, se a conciliação é a regra, quem não se manifestar pela sua não realização, tem sua aceitação presumida e o comparecimento injustificado será devidamente sancionado com multa conforme o art. 334, § 8º, do CPC/2015.

Questão complexa em relação ao prosseguimento do feito seria a infração a um dos princípios que norteia o método adequado de resolução de conflitos: a voluntariedade, ou seja, a opção espontânea pelas partes envolvidas no que tange à sua utilização. Diversos países já têm aceitado a “flexibilização” de tal princípio, tais como Canadá, Itália e Argentina,[9] e, nacionalmente, a ideia foi albergada pela Lei 9.099/1995, que, desde então, possuía entre suas fases a realização obrigatória de uma audiência de conciliação, havendo inclusive a sanção de extinção do processo caso a parte autora não compareça, injustificadamente, ao ato. Assim, também com base nas premissas acima mencionadas, e, sobretudo, na valorização dos métodos adequados, tem-se que o princípio da voluntariedade é visto sob uma perspectiva mais estreita, não deixando de ser aplicado no curso da conciliação, de modo que as partes não serão obrigadas a concordar com propostas que não lhe agradem, sendo preservada sua autonomia.

Corrente majoritária

A maioria dos processualistas parece entender que o dispositivo legal não traz um requisito indispensável à petição inicial, baseando-se tal corrente majoritária na interpretação sistêmica do art. 319, VII, do CPC/2015.

O argumento, em resumo, é o de que não há irregularidade na petição inicial, a ponto de determinar sua emenda e, na hipótese de inércia do autor, a extinção sem resolução do mérito. Isso se resolve basicamente com: (i) o princípio da primazia da resolução do mérito da causa, que coloca a extinção sem a resolução como hipótese excepcional a ser evitada pelo juízo; e (ii) com o entendimento de que a realização de conciliação, dentro dos casos admitidos pelo CPC/2015, é o procedimento regular a ser observado.

Fortes nesse entendimento, baseado nessas duas premissas, estão vários juristas de escol, a seguir citados:

Daniel Amorim Assumpção Neves: “Entendo que não havendo qualquer manifestação de vontade do autor, em descumprimento ao previsto no inciso ora analisado, não é caso de irregularidade da petição inicial e tampouco de hipótese de emenda da petição inicial. A realização de audiência de conciliação e de mediação é o procedimento regular, cabendo às partes se manifestarem contra sua realização, de forma que sendo omissa a petição inicial, compreende-se que o autor não se recusa a participar da audiência, que assim sendo será regularmente realizada”.[10]

Fredie Didier Jr.: “Se o autor não observar esse requisito, a petição não deve ser indeferida por isso, nem há necessidade de o juiz mandar emendá-la. Deve o juiz considerar o silêncio do autor como indicativo da vontade de que haja a audiência de conciliação ou mediação. Assim como o réu (art. 334, § 5º), também o autor tem de dizer expressamente quando não quer a audiência; o silêncio pode ser interpretado como não oposição à realização do ato”.[11]

Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e Guilherme Kronemberg Hartmann: “Como a nova legislação do processo implanta tal audiência preliminar como ato processual praticamente inerente ao procedimento, cabe compreender que o silêncio do autor quanto à manifestação sobre o interesse nesta audiência não se sujeita à necessidade de intimação para emenda/correção; não compromete a sua realização; nem implica no seu cancelamento, sendo defeso entendê-lo como tácita falta da vontade de conciliar. Nesse entendimento, basta dizer que a lei exige a manifestação expressa do desinteresse, e não do interesse na realização do ato”.[12]

Luis Guilherme Aidar Bondioli: “O legislador conferiu papel de destaque a duas técnicas de solução de controvérsia, quais sejam, a conciliação e a mediação, com o escopo de estimular o fim mais célere do litígio e consequentemente do processo. Tanto é assim que programou para momento liminar deste uma audiência para a conciliação ou a mediação, que não se realiza apenas nas duas hipóteses previstas no § 4º do art. 334 do CPC/2015. (…). Disso tudo se extrai que o autor somente está obrigado a inserir na petição inicial sua opção pela não realização dessa audiência; se ele silenciar a respeito do assunto, o juiz deve simplesmente obedecer ao roteiro traçado pelo art. 334, que leva à natural designação daquela audiência. Eis a interpretação para o inc. VII do art. 319 do CPC/2015. Logo, no silêncio do autor acerca da conciliação ou da mediação, não cabe determinação para a emenda da petição inicial nem o indeferimento desta; para a correlata audiência, vale a máxima quem cala consente (com sua realização)”.[13]

Eduardo Cambi: “Não obstante o art. 319, VII, do NCPC estabeleça que na petição inicial deva constar a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação, a ausência de manifestação expressa na petição inicial (art. 334, § 4º, I, e § 5º, do NCPC) implica a concordância do autor com a realização da audiência de conciliação ou mediação, exceto se houver aditamento da petição inicial por iniciativa do autor. Isso significa que não cabe ao juiz nem indeferir (por não ser hipótese prevista no art. 330 do NCPC) nem, tampouco, determinar a emenda da petição inicial (exegese do art. 321 do NCPC). Portanto, caso nenhuma das partes se manifeste expressamente quanto a não realização da audiência de conciliação ou de mediação ou quando apenas uma das partes mostrar tal desinteresse, presentes os demais requisitos legais, a audiência do art. 334 do NCPC deve ser marcada e realizada. A parte que deixar de comparecer e não apresentar justificativa adequada pratica ato atentatório à dignidade da justiça e fica sujeita à sanção prevista no art. 334, § 8º, do NCPC”.[14]

Marcus Vinícius Rios Gonçalves: “Não se trata, propriamente, de um requisito da inicial, mas da oportunidade que o autor tem de manifestar desinteresse na audiência inicial de tentativa de conciliação, que se realiza no procedimento comum, antes da contestação do réu. Essa audiência deve, obrigatoriamente, ser designada, salvo se o processo for daqueles que não admite autocomposição, ou se ambas as partes manifestarem desinteresse na sua realização. A inicial é a oportunidade que o autor tem para manifestá-lo. Mas ainda que ele o faça, o juiz deve designá-la, pois somente se o réu também o fizer, ela será cancelada. Ele deve fazê-lo por petição, apresentada com 10 dias de antecedência, contados da data marcada para a audiência. Se o autor silenciar a respeito de sua opção, presume-se que ele concorda com a realização, já que ela só não será marcada se o desinteresse for expressamente manifestado por ambas as partes”.[15]

Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero: “A petição inicial tem de contar com expressa referência à opção pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação (art. 319, VII, CPC). A ausência de referência deve ser interpretada a favor de sua realização (art. 3º, § 2º, CPC)”.[16]

Leonardo Carneiro da Cunha: “Rigorosamente, o requisito da petição inicial é dizer que não quer a audiência; dizer que quer não é requisito da petição inicial. Não é preciso que o autor diga expressamente que deseja a realização da audiência. Primeiro, porque há procedimentos especiais em que não há essa audiência de conciliação ou mediação. Ademais, se o autor quer a audiência, nada precisa dizer; cabe-lhe manifestar-se apenas se não quiser a realização da audiência”.[17] E continua: “O procedimento comum foi estruturado de modo a ter, como parte dele integrante, a audiência de tentativa de autocomposição. Ela apenas não ocorrerá se o direito em disputa não comportar autocomposição ou se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na obtenção de solução consensual (CPC, art. 334, § 4º). O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 dias de antecedência, contados da data da audiência (CPC, art. 334, § 5º). Não é necessário, portanto, que o autor manifeste interesse expresso. É preciso, isto sim, que manifeste desinteresse expresso. Cabe ao autor, como se percebe, inserir na petição inicial sua opção pela não realização da audiência; se nada diz, o juiz deverá designá-la. Vale dizer que o silêncio do autor quanto à realização ou não da audiência não implica necessidade de ser determinada a emenda da petição inicial, nem deve ser motivo para seu indeferimento”.[18] Para finalizar: “Cumpre insistir: a falta do preenchimento do requisito contido no inciso VII do art. 319 do CPC de 2015 não constitui motivo para se determinar a emenda da petição inicial, nem deve acarretar seu indeferimento. O autor não precisa indicar que pretende a realização da audiência de conciliação ou mediação. Só precisa indicar seu desinteresse. Caso nada diga, o juiz deve interpretar o silêncio como aquiescência à sua realização”.[19]

Daniel Colnago Rodrigues: “(…) qual a consequência do não cumprimento deste requisito por parte do autor? De plano, parece-nos insustentável a afirmação de que pode o juiz indeferir a petição inicial, extinguindo o processo sem resolução do mérito. As normas que regem o novo processo civil brasileiro, em especial aquela que estabelece a primazia da decisão de mérito (art. 4º, NCPC), orientam no sentido de impedir tal conduta. Nada impede, porém, em atenção à colaboração, que o magistrado intime o autor para que diga se deseja ou não a realização do ato. Persistindo o silêncio, a questão deve se resolver na base da presunção”.[20] E finaliza: “Presumir que o autor não deseja a audiência encontra óbice no próprio texto legal (art. 334, § 4º, I), que exige manifestação expressa das partes pelo desinteresse. Logo, a saída é presumir que o autor concorda com a realização da audiência. Isto é importante (e precisa ser padronizado), uma vez que, pelo § 8º do art. 334, o não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado. Temos, então, que o silêncio do autor quanto à realização da audiência importa na sua anuência, razão pela qual, ainda que o réu peticione sinalizando seu desinteresse no ato, devem as partes comparecer, sob pena de multa”.[21]

José Rogério Cruz e Tucci: “(…) o novo diploma processual (…) faculta ao autor da demanda revelar, já na petição inicial, a sua disposição para participar de audiência de conciliação ou mediação (artigo 319, inciso VII) (…)”.[22]

Daniela Monteiro Gabbay: “De acordo com o disposto no art. 334, § 5º, do CPC/2015, o autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 dias de antecedência, contados da data da audiência. Isso significa que, se o autor nada falar na petição inicial sobre o tema, presume-se seu consentimento com a audiência de mediação ou conciliação, que será realizada na forma prevista no art. 334”.[23]

Newton Teixeira Carvalho: “Conforme visto, o autor deverá indicar na petição inicial o seu desinteresse na autocomposição (art. 319, inciso VII c/c art. 334, § 5º, todos do NCPC) e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contado da data de audiência. Assim, a audiência de conciliação e mediação somente acontecerá se o autor não discordar dela na inicial ou o réu, 10 (dez) dias antes da realização desta aludida audiência, também não demonstrar desinteresse em sua realização”.[24]

André Vasconcelos Roque: “O CPC prevê, como uma das etapas do procedimento comum, a realização da audiência de conciliação ou mediação (art. 334). A audiência não será realizada, porém, se a causa não admitir autocomposição (direitos indisponíveis) ou se ambas as partes tiverem manifestado desinteresse na composição consensual. A ausência da indicação dessa opção, portanto, não acarretará o indeferimento da petição inicial, sendo compreendida apenas como manifestação de interesse do autor na realização da audiência”.[25]

Susana Henriques da Costa: “O novo inciso VII prevê que cabe ao autor, na sua petição inicial, indicar sua opção pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. É que, na nova sistemática, a regra é a tentativa de solução consensual dos conflitos, pela realização de audiências de conciliação ou mediação. A solução adjudicada (ou heterocompositiva, como preferem alguns) é subsidiária e somente acontecerá se o mecanismo consensual não conseguir equacionar os interesses das partes. O § 4º do art. 334 do CPC/2015, porém, excepciona a nova regra nos casos em que, (i) pela natureza do direito material tratado, seja incabível a solução consensual (inciso II) ou, (ii) nos casos em que ambas as partes manifestem o desejo de não realização da referida audiência (inciso I). É para eventual aplicação dessa última hipótese que o inciso VII do art. 319 do CPC/2015 determina que o autor deva manifestar na petição inicial seu interesse na realização da audiência de mediação e conciliação.[26]

Marcelo Pacheco Machado (que, embora não fique claro em sua argumentação, parece entender com a corrente majoritária): “A audiência, em princípio, somente poderá ser evitada com a manifestação expressa de ambas as partes (CPC, art. 4º, I). Não há margem para se afastar, no curso do processo, a referida audiência pela manifestação expressa de apenas uma das partes, mesmo se sabendo que ‘se um não quer, dois não se conciliam’”.[27]

Mas, além das duas premissas levantadas (princípio da primazia da solução do mérito e regra do procedimento regular), deve-se prestar atenção ao inciso VI do art. 319 do CPC/2015, que, sistematicamente, não é cumprido desde o CPC/73 (art. 282, VI), embora seu atendimento certamente contribuísse para um trâmite mais célere do processo. Isso porque aperfeiçoaria a técnica da decisão saneadora, bem como permitiria ao réu exercitar melhor o seu direito ao contraditório, e ao autor exercer melhor seu direito de réplica, quando necessário. Todavia, o que se observa na praxe forense é que na petição inicial e na peça de bloqueio as partes simplesmente têm requerido a produção de todas as provas admitidas em Direito, especialmente documental, testemunhal, pericial e outras que o juízo repute relevantes. Isso quer dizer que não há o cumprimento do referido inciso, mas, nem por isso, há o entendimento, mesmo entre os processualistas da corrente minoritária,[28] de que a parte autora teria de emendar sua inicial, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito.

Considerações finais

Embora a maioria dos processualistas defenda que o inciso VII do art. 319 do CPC/2015 não traz um requisito indispensável à petição inicial, entende-se, não por uma questão de comodismo, já que poderia ser tentador estar com a maioria, mas por uma questão de fundamentação, que a corrente majoritária parece ser a mais adequada, desde que considerado todo o sistema processual.

Não restam dúvidas de que o Direito brasileiro caminha ao encontro dos métodos adequados de solução de conflitos. Tais estratégias são valorizadas desde logo pela Constituição Federal que, em seu preâmbulo, afirma estar o Estado Democrático brasileiro fundado na solução pacífica das controvérsias. Do mesmo modo é buscada pelas leis infraconstitucionais pelo menos desde 1995, com a Lei dos Juizados Especiais, e sobretudo com o atual Código de Processo Civil, a partir de 2016, não podendo ser olvidada a Lei da Mediação de 2015. Logo, o sistema é sólido ao trazer como regra a utilização de métodos que outrora eram vistos como alternativos e hoje são vistos como primeira opção, a depender do caso concreto e da possibilidade de autocomposição.

Demais disso, há premissas firmes no CPC/2015 no sentido de privilegiar o julgamento do mérito e se utilizar de formalidades quando elas tiverem real objetivo, especialmente de resguardar valores processuais e constitucionais de grande importância, tal qual a efetividade e a solução consensual de litígios.

Diante desse quadro, estará agindo de maneira equivocada o juiz que vier a extinguir ou intimar o jurisdicionado para emendar petição inicial que não mencione expressamente que não quer comparecer à audiência de conciliação. O correto é prosseguir com o processo nos moldes dos arts. 334 e seguintes do CPC/2015, valorizando-se, inclusive, a eficiência (art. 8º), eis que, aquele que não se aproveitar do momento que possui para manifestar não concordância como expressamente prevê o art. 334, § 5º, deve arcar com a obrigação de comparecer ao ato que é regra geral no CPC/2015.

Todavia, uma questão final, não levantada e, por isso, não enfrentada pelos autores, se impõe: se o CPC/2015 lastreia a opção pela conciliação no princípio da livre autonomia da vontade das partes (arts. 165, § 2º, e 166, caput e § 4º), mas determina que apenas em dois casos a conciliação não será tentada – quais sejam, se houver manifestação de ambas as partes por seu desinteresse ou se for o caso de inadmissão de autocomposição (art. 334, § 4º, I e II) –, qual orientação deve prevalecer: a opção das partes, lastreada em sua livre autonomia, ou a imposição legal, baseada na ideia de “conciliar a todo custo”?

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^[1] Diante disso, não será abordada a discussão de incompatibilidade entre a Lei de Mediação (Lei 13.140/2015) e o novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), no que tange à questão relacionada com a que aqui se discute, qual seja a voluntariedade da sessão de conciliação ou mediação, pois, aparentemente a lei especial prevê a obrigatoriedade da audiência, enquanto o CPC/2015 possibilita, ainda que em caráter excepcional, a escolha de sua realização pelas partes. Sobre o tema, conferir DUARTE, Zulmar. A difícil conciliação entre o Novo CPC e a Lei de Mediação. Jota. 17 ago. 2015. Disponível em: <http://jota.uol.com.br/a-dificil-conciliacao-entre-o-novo-cpc-e-a-lei-de-mediacao>. Acesso em: 24 set. 2016.

^[2] CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (coord.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 77.

^[3] Os autores parecem, no entanto, entender em sentido diverso, por exemplo: BOCHENEK, Antônio César; NASCIMENTO, Márcio Augusto. Juizados especiais federais cíveis & casos práticos. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2015. p. 43: “Na conciliação, a autocomposição exige o comparecimento das partes perante o juiz ou conciliador e acontece durante uma audiência realizada exatamente para este fim. Na prática, os Juízes Federais perceberam que é melhor marcar a audiência de conciliação, instrução e julgamento, pois se não houver sucesso na conciliação, aproveita-se a presença das partes e realiza-se a colheita da prova oral. Soma-se a isso o fato do custo do deslocamento para a parte autora, na maioria das vezes hipossuficiente. Muitas vezes, o autor e suas testemunhas sequer têm dinheiro para o ônibus urbano”. Apesar da atestada experiência dos autores, juízes federais, há uma generalização nas considerações por eles feitas no trecho, já que não são todos os casos, nos Juizados, que demandam a realização de audiência instrutória, é dizer, há questões meramente jurídicas que prescindem da oitiva das partes ou de testemunhas. Ao que parece, os autores se referem, no caso, ao princípio da concentração, e não ao da autocomposição, pois, de fato, designar a realização de audiência de conciliação e depois audiência de instrução e julgamento viola os propósitos dos Juizados Especiais.

^[4] Há autores que preferem, em vez de falar em audiência de conciliação, utilizar a expressão sessão de conciliação. Ver: TARTUCE, Fernanda. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (coord.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 553: “Embora no novo Código conste o vocábulo audiência, tal expressão tende a remeter à circunstância em que o magistrado conduz os trabalhos na via contenciosa; soa mais apropriado e é mais recorrente o uso da expressão “sessão” para designar encontros pautados pela consensualidade”.

^[5] Entende-se que a tentativa descrita nesse parágrafo é uma forma de concretizar o que estabelece o art. 1º, parágrafo único, da Resolução 125, de 29.11.2010, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ): “aos órgãos judiciários incumbe, nos termos do art. 334 do Novo Código de Processo Civil combinado com o art. 27 da Lei de Mediação, antes da solução adjudicada mediante sentença, oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão”.

^[6] “Para cada tipo de controvérsia, seria adequada uma forma de solução, de modo que há casos em que a melhor solução há de ser obtida pela mediação, enquanto outros, pela conciliação, outros, pela arbitragem e, finalmente, os que se resolveriam pela decisão do juiz estatal. Há casos, então, em que o meio alternativo é que seria o da justiça estatal. A expressão multiportas decorre de uma metáfora: seria como se houvesse, no átrio do fórum, várias portas; a depender do problema apresentado, as partes seriam encaminhadas para a porta da mediação, ou da conciliação, ou da arbitragem, ou da própria justiça estatal” (CUNHA, Leonardo Carneiro da. Comentários aos arts. 1-12. In: STRECK, Lenio Luiz; NUNES, Dierle; CUNHA, Leonardo da Cunha (org.). Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 32).

^[7] MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: com remissões e notas comparativas ao CPC/1973. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 327. e-book.

^[8] Carlos Alberto Alvaro de Oliveira [O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In: DIDIER JR., Fredie; JORDÃO, Eduardo Ferreira (coord.). Teoria do processo: panorama doutrinário mundial. Salvador: JusPodivm, 2007. p. 128-129] pondera que, do mesmo modo que o processo, o formalismo é sempre polarizado pelo fim, o qual, por vivermos em sociedade e, portanto, em determinada cultura, dependerá dos valores por ela adotados, inexistindo formalismo por formalismo.

^[9] RODOVALHO, Thiago. Canadá é um bom exemplo do uso da mediação obrigatória. Consultor Jurídico. 24 nov. 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-nov-24/thiago-rodovalho-canada-bom-exemplo-mediacao-obrigatoria>. Acesso em: 22 set. 2016.

^[10] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil: volume único. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 534.

^[11] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. vol. 1, p. 555-557.

^[12] MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; HARTMANN, Guilherme Kronemberg. A audiência de conciliação ou de mediação no Novo Código de Processo Civil. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 253, ano 41, p. 163-184, mar. 2016, p. 173-174.

^[13] BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (coord.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 865-866.

^[14] CAMBI, Eduardo. Op. cit., p. 942.

^[15] GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 422.

^[16] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 341.

^[17] CUNHA, Leonardo Carneiro da. Opinião 60 – requisito da petição inicial no novo CPC: opção pela realização ou não da audiência de mediação ou conciliação (12.10.2015). Disponível em: <http://www.leonardocarneirodacunha.com.br/opiniao/opiniao-60-requisito-da-peticao-inicial-no-novo-cpc-opcao-pela-realizacao-ou-nao-da-audiencia-de-mediacao-ou-conciliacao/>. Acesso em: 12 jul. 2016.

^[18] CUNHA, Leonardo Carneiro da. Opinião 60 – requisito da petição inicial no novo CPC: opção pela realização ou não da audiência de mediação ou conciliação (12.10.2015). Disponível em: <http://www.leonardocarneirodacunha.com.br/opiniao/opiniao-60-requisito-da-peticao-inicial-no-novo-cpc-opcao-pela-realizacao-ou-nao-da-audiencia-de-mediacao-ou-conciliacao/>. Acesso em: 12 jul. 2016.

^[19] CUNHA, Leonardo Carneiro da. Opinião 60 – requisito da petição inicial no novo CPC: opção pela realização ou não da audiência de mediação ou conciliação (12.10.2015). Disponível em: <http://www.leonardocarneirodacunha.com.br/opiniao/opiniao-60-requisito-da-peticao-inicial-no-novo-cpc-opcao-pela-realizacao-ou-nao-da-audiencia-de-mediacao-ou-conciliacao/>. Acesso em: 12 jul. 2016.

^[20] RODRIGUES, Daniel Colnago. Sobre a audiência de conciliação ou mediação no Novo CPC: questões ainda não resolvidas (09.03.2016). Disponível em: <http://justificando.com/2016/03/09/sobre-a-audiencia-de-conciliacao-ou-mediacao-no-novo-cpc-questoes-ainda-nao-resolvidas/>. Acesso em: 12 jul. 2016.

^[21] RODRIGUES, Daniel Colnago. Sobre a audiência de conciliação ou mediação no Novo CPC: questões ainda não resolvidas (09.03.2016). Disponível em: <http://justificando.com/2016/03/09/sobre-a-audiencia-de-conciliacao-ou-mediacao-no-novo-cpc-questoes-ainda-nao-resolvidas/>. Acesso em: 12 jul. 2016.

^[22] CRUZ E TUCCI, José Rogério. In: CRUZ E TUCCI, José Rogério; FERREIRA FILHO, Manoel Caetano; APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho; DOTTI, Rogéria Fagundes; MARTINS, Sandro Gilbert. Código de Processo Civil anotado. Curitiba: OAB/PR e AASP, p. 8. Disponível em: <http://www.aasp.org.br/novo_cpc/ncpc_anotado.pdf>. Acesso em: 12 jul. 2016; CRUZ E TUCCI, José Rogério. Novo Código de Processo Civil traz mudanças na audiência de conciliação (06.10.2015). Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-out-06/paradoxo-corte-cpc-traz-mudancas-audiencia-conciliacao>. Acesso em: 12 jul. 2016.

^[23] GABBAY, Daniela Monteiro. In: CRUZ E TUCCI, José Rogério; FERREIRA FILHO, Manoel Caetano; APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho; DOTTI, Rogéria Fagundes; MARTINS, Sandro Gilbert. Código de Processo Civil anotado. Curitiba: OAB/PR e AASP, p. 539. Disponível em: <http://www.aasp.org.br/novo_cpc/ncpc_anotado.pdf>. Acesso em: 12 jul. 2016.

^[24] CARVALHO, Newton Teixeira. Da petição inicial no novo CPC (09.06.2015). Disponível em: <http://www.domtotal.com/artigo.php?artId=5138>. Acesso em: 12 jul. 2016.

^[25] ROQUE, André Vasconcelos. Comentários aos arts. 319-331. In: STRECK, Lenio Luiz; NUNES, Dierle; CUNHA, Leonardo da Cunha (org.). Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 466.

^[26] COSTA, Susana Henriques da. Comentários aos arts. 318-332. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo (coord.). Comentários ao Novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 508.

^[27] MACHADO, Marcelo Pacheco. Como escapar da audiência de conciliação ou mediação do novo CPC (11.04.2016). Disponível em: <http://jota.uol.com.br/como-escapar-da-audiencia-de-conciliacao-ou-mediacao-novo-cpc>. Acesso em: 12 jul. 2016.

^[28] Ver: MEDINA, José Miguel Garcia. Op. cit., p. 327: O art. 319, VI, do CPC/2015 exige indicação dos meios de prova, e não a exposição minuciosa de cada prova que se pretende produzir (cf., à luz do Código de Processo Civil de 1973, manifestava-se Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas… cit., vol. 2, n. 403, p. 135). Na doutrina, já se afirmou não ser admissível o “protesto genérico” por provas (cf. Eduardo Arruda Alvim, Curso … cit., vol. 1, p. 399; José Carlos Barbosa Moreira, op. cit., p. 17). É certo que algum meio de prova o autor deve desde logo indicar; essa manifestação, contudo, se sujeita a posterior confirmação, tendo em vista que, ao formular a petição inicial, o autor não sabe ainda sobre o que controverterá o réu, em sua contestação (cf. arts. 357 e 358 do CPC/2015). Não se pode exigir do autor a indicação minuciosa dos meios de prova, pois o objeto da prova será o fato controvertido, o que somente poderá se definir após a resposta do réu (por exemplo, pode se fazer necessária a prova pericial em decorrência de ponto questionado pelo réu, antes inexistente; cf. Cândido Rangel Dinamarco, Instituições… cit., vol. 3, n.º 1.006, p. 382). Decidiu-se, na jurisprudência, que “o requerimento de provas divide-se em duas fases: (i) protesto genérico para futura especificação probatória (CPC, art. 282, VI [do CPC/1973, correspondente ao art. 319, VI, do CPC/2015]); (ii) após eventual contestação, quando intimada a parte para a especificação das provas, que será guiada pelos pontos controvertidos na defesa (CPC, art. 324 [do CPC/1973, correspondente ao art. 355 do CPC/2015])” (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1.176.094/RS, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 05.06.2012). Mesmo a revelia poderá não conduzir à presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor (art. 345 do CPC/2015), hipótese em que deverá ser dada a este oportunidade para especificar as provas que pretende produzir (cf. art. 348 do CPC/2015). Ausente qualquer indicação do meio de prova, deverá ser determinada a emenda da petição inicial (cf. art. 321 do CPC/2015). Sobre proposição, admissão, produção e avaliação da prova, cf. comentário ao art. 369 do CPC/2015.

JULIO PINHEIRO FARO HOMEM DE SIQUEIRA

Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV). Pesquisador no Grupo de Pesquisa “Constituição Federal Brasileira e sua Concretização pela Justiça Constitucional” do Departamento de Direito Público da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Servidor Público Federal na Seção Judiciária do Rio de Janeiro (SJRJ). Professor de Direito Constitucional na Faculdade Estácio de Sá em Vitória (FESV).

ANNE DE LACERDA BRITO

Mestranda em Direito Processual Civil na Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Professora da UFES. MBA em Direito Civil e Processual Civil na Fundação Getulio Vargas (FGV). Advogada.

Veja também:

Revista Forense nº 423: Desvendando Uma Incógnita – Tutela antecipada antecedente e estabilização da tutela no Novo Código de Processo Civil