A Resolução dos Contratos de Compromisso de Compra e Venda Firmados com Incorporadoras e com Loteadoras

A Resolução dos Contratos de Compromisso de Compra e Venda Firmados com Incorporadoras e com Loteadoras – As Alterações Decorrentes da Lei 13.786/2018 que Incluiu o art. 67-A na Lei 4.591/1964 e o Art. 32-A na Lei 6.766/1979

Consolidou-se, por anos, jurisprudência segundo a qual o adquirente inadimplente faz jus à devolução de parte do que pagou no caso de desfazimento do contrato de compromisso de compra e venda firmado com incorporadores e loteadores.

Desse modo, independentemente de reconvenção e de uma só vez, o promitente vendedor restituía parte do que foi pago, em respeito, inclusive, no Estado de São Paulo, às Súmulas 2 e 3 do Tribunal de Justiça paulista.

Essa orientação não destoa da Súmula 543 do STJ, segundo a qual, “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”

Em resumo e em linhas gerais, arbitrava-se valor a ser restituído que correspondia à cláusula penal compensatória a ser paga ao promitente vendedor, independentemente daquela prevista em contrato, que dificilmente coincidia com a arbitrada nas ações de resolução e, do valor restante, a ser restituído, eram abatidas despesas com impostos e condomínios não pagos pelo promitente comprador até a data da efetiva reintegração de posse e, ainda, valor que se arbitrasse pela ocupação ou pela posse do imóvel.

No Estado de São Paulo, o Tribunal de Justiça, em razão do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor (a mesma conclusão pode ser extraída do art. 413 do Código Civil), esse arbitramento enfrentava enormes disparidades, seja no que diz respeito ao arbitramento judicial da cláusula penal, seja no valor a título de taxa de ocupação do imóvel imposta ao promitente comprador nas ações de resolução do compromisso de compra e venda.^[1]

Visando estabelecer critérios claros nesses casos e conceder segurança jurídica ao contrato de compromisso de compra e venda celebrado com as incorporadoras e com as loteadoras que se deparavam, em momentos de crise, com uma pletora de feitos pleiteando desfazimento do negócio e restituição das quantias, situação que gerava desequilíbrio nas relações jurídicas e sérias dificuldades para a atividade de construção civil, surgiu a Lei 13.786 de 27/12/2018, publicada no Diário Oficial da União no dia 28/12/2018 que, entre outras providências, regulou a questão através da inclusão do art. 67-A na Lei das Incorporações (Lei 4.591/1964) e do art. 32-A na Lei do Parcelamento do Solo Urbano (Lei 6.766/1979).

No dia 5 de dezembro de 2018 o Congresso Nacional aprovou a Lei 13.786/2018 que entrou em vigor no dia 28/12/2018, data da sua publicação, que, entre outras medidas, incluiu o art. 67-A na Lei 4.591/1964 e o art. 32-A na Lei 6.766/1979 para regulamentar, em razão do desfazimento do contrato, a questão da restituição de valores pagos por promitentes compradores de lotes adquiridos do loteador e de unidades condominiais adquiridas dos incorporadores.

Deveras, as regras especiais aplicam-se apenas aos casos de resolução de compromissos de compra e venda firmados com incorporadoras e com loteadoras a teor dos referidos dispositivos legais.

Paradigmático, nesse sentido, o teor do art. 67-A da Lei 4.591/1964, que deixa clara a circunscrição que, de resto, foi objeto de emenda específica do Senado para esclarecer a aplicabilidade do dispositivo legal, verbis: “Art. 67-A. Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente…”

Quanto aos compromissos de compra e venda firmados com as loteadoras, em que pese não haver a mesma ressalva, o dispositivo correspondente foi incluído na lei especial que regula o parcelamento do solo urbano e, por tal razão, é evidente a circunscrição aos contratos firmados entre loteadoras e adquirentes de lotes, qual seja: o art. 32-A da Lei 6.766/1979.

Pelo teor dos dispositivos legais inseridos na Lei das Incorporações e na Lei do Parcelamento do Solo Urbano (Lei 4.591/1964, art. 67-A e Lei 6.766/1979, art. 32-A), aos adquirentes inadimplentes são impostas gravosas consequências.

Com efeito, o adquirente de unidade condominial inadimplente, em resumo, ficará sujeito a multa que pode chegar a 50% do valor pago e, ainda, suportar outros custos decorrentes do desfazimento do contrato como os impostos, taxas condominiais, despesas de corretagem, destacando-se o valor equivalente a 0,5% do valor do contrato por mês de ocupação para compensar a fruição do imóvel.

Todavia, a imposição dessas pesadas consequências demanda o respeito a exigências formais, notadamente a elaboração de quadro resumo que contemple os requisitos insculpidos no art. 35-A da Lei 4.591/1964, destacando-se a necessidade desse quadro contemplar, em informação direta, as consequências do desfazimento do contrato, seja por meio de distrato, seja por meio de resolução contratual por inadimplemento de obrigação do adquirente ou do incorporador, inclusive quanto ao prazo para entrega do imóvel, sendo relevante constar as multas e os prazos para restituição do eventual saldo ao adquirente, exigindo-se a redação em destaque, notadamente  em negrito.

Nada obstante a menção, na Lei 4.591/1964, art. 35-A ao “contrato de compra e venda” além da promessa de compra e venda e da omissão ao contrato de promessa no art. 26-A da Lei 6.766/1979, certo é que os dispositivos se aplicam aos contratos de venda e compra em prestações (o que é raro pois se exigiria garantia hipotecária) e, notadamente, às promessas de compra e venda e posteriores cessões de direitos, sendo este, no meu entendimento, o objetivo da lei (regular o desfazimento dos contratos preliminares).

Em suma, todas as penalidades, sejam aquelas impostas ao incorporador (pelo atraso na entrega do imóvel) nos termos do art. 35-A, VI e XII e art. 43-A §§ 1º e 2º da Lei 4.591/1964, sejam aquelas impostas ao adquirente nos termos do art. 67-A da Lei 4.591/1964, deverão estar contidas no quadro resumo e, demais disso, em cláusula contratual.

Nos dois locais devem ser redigidas em negrito e conter assinatura específica do promitente comprador na cláusula e no item do quadro resumo.

Se faltar qualquer desses requisitos, o adquirente poderá notificar a incorporadora para aditar o contrato no prazo de 30 (trinta) dias e, caso não adite, o adquirente poderá pleitear resolução do contrato.

No caso de compromisso de compra e venda de lote, o requisito formal de quadro-resumo vem tratado no art. 26-A da Lei 6.766/1979:

Seja o caso de compromisso de compra e venda, cessão ou promessa de cessão firmado por incorporadoras ou por loteadoras, portanto, as consequências do descumprimento decorrentes do art. 67-A da Lei 4.591/1964 e do art. 32-A da Lei 6.766/1979 dependem, em suma, de:

1. a) assinatura específica na cláusula e no item do quadro resumo que a contenha a penalidade imposta ao adquirente, não bastando a tradicional rubrica na página;
2. b) redação, tanto no quadro-resumo quanto na cláusula, em negrito para chamar a atenção do promitente comprador;

Como se trata de forma prescrita em lei, o desrespeito implicará em nulidade da penalidade que se considerará não escrita (quod nullum est, nullum producit effectum – o que é nulo não produz nenhum efeito – CC, art. 104 e art. 166), impedindo a imposição das penas e descontos de forma automática ao adquirente

Analisemos, pois, o alcance e os efeitos da regra especial aplicável às resoluções de compromissos de compra e venda de unidades condominiais celebrados com incorporadoras:

Aplicabilidade das regras especiais: distratos e resoluções

Inicialmente, convém observar que o art. 67-A da Lei 4.591/1964, para efeito de resolução do compromisso de compra e venda firmado com as incorporadoras, menciona a aplicabilidade das regras especiais para o distrato e para a resolução do compromisso de compra e venda.

Aqui faço uma correção em razão da profunda atecnia que envolve o uso indiscriminado da palavra rescisão, que pressupõe que o contrato sequer poderia ter existido, operando efeitos ex tunc.

Não tratamos de rescisão, mas de resolução por inadimplemento do compromisso de compra e venda ou de distrato que pressupõe uma resilição bilateral.

Portanto, de antemão, é fundamental esclarecer que resolução não é sinônimo de rescisão e, tampouco, ambos os conceitos se confundem com resilição. Conforme De Page^[2], é preciso evitar atecnias terminológicas no estudo do Direito posto que a conclusão extraída da confusão de palavras neste âmbito é a confusão de conceitos e, como o Direito é conceitual, a confusão de institutos jurídicos.

Resolução, nos termos do que ensina Orlando Gomes, “cabe nos casos de inexecução. Classifica-se esta em falta de cumprimento ou inadimplemento “stricto sensu”, mora, e cumprimento defeituoso.”^[3]

Portanto, há resolução com o descumprimento das obrigações contratualmente assumidas.

A resilição, por outro lado, é o modo de extinção dos contratos pela vontade de um dos contratantes – resilição unilateral – através da denúncia autorizada pela lei ou pelo próprio contrato, ou, ainda, pela vontade de ambos os contratantes – resilição bilateral –, o que se faz por intermédio do distrato.

A rescisão é a forma de extinção dos contratos em que há lesão (Código Civil, art. 157).

Resolvida a questão semântica, temos que, no caso de descumprimento do contrato, a ação a ser promovida pelo promitente vendedor que se depara com a falta de pagamento (descumprimento) do promitente comprador é de resolução por inadimplemento e não rescisão (Código Civil, art. 475).

Por outro lado, se as partes resolvem desfazer o contrato de comum acordo, assinarão o instrumento de resilição bilateral, denominado distrato.

Percentual do que foi pago pelo adquirente a ser restituído pela incorporadora nos casos de distratos e resoluções e o limite da cláusula penal compensatória

Tratando especificamente do quantum a ser restituído ao promitente comprador, o art. 67-A da Lei 4.591/1964 estabelece, como regra geral, tanto nos casos de resolução por inadimplemento quanto nos casos de distrato, que a cláusula penal compensatória não pode ser maior que 25% das quantias pagas devidamente atualizadas pelo mesmo índice do contrato.

Nenhuma novidade, tendo em vista que esse era mesmo o percentual médio, decorrente de arbitramento judicial antes da alteração da Lei 4.591/1964 pela Lei 13.786 de 27/12/2018.

Entretanto, a cláusula penal compensatória poderá ser estipulada no contrato em até 50% (cinquenta por cento) do valor pago pelo adquirente se a incorporação estiver regida pelo regime do patrimônio de afetação, conforme expressa permissão decorrente do § 5º do art. 67-A da Lei 4.591/1964.

E a multa compensatória vale não só durante a construção mas, igualmente, depois do auto de conclusão. Isto porque o regime do patrimônio de afetação não se extingue com a conclusão da obra mas, nos termos do art. 31-E, I da Lei 4.591/1964, somente depois do cumprimento das obrigações do incorporador, notadamente depois da outorga das escrituras tendo em vista que, a par da falta de clareza do dispositivo (art. 31-E, I da Lei 4.591/1964), a ideia é que o patrimônio de afetação perdure até o cumprimento de todas as obrigações decorrentes do empreendimento.

Mesmo assim, a restituição, ao promitente comprador, não será de 75% ou de 50% das quantias pagas, respectivamente se não houver e se houver incorporação pelo regime do patrimônio de afetação.

Deveras, a base de cálculo, para do total extrair os descontos, é a somatória dos valores pagos diretamente ao incorporador, atualizados desde cada desembolso pelo mesmo índice contratual, excluindo da conta os valores pagos a terceiros e as penalidades (multas e juros por prestações pagas em atraso – mora^[4]).

Ocorre que, desse montante (somatória dos valores pagos), serão deduzidos os seguintes valores, entre os quais a multa (cláusula penal) compensatória:

a) a cláusula penal compensatória prevista no contrato que, pela regra geral, não pode ser superior a 25% (vinte e cinco por cento); será de 50% (cinquenta por cento) se a incorporação estiver regida pelo regime do patrimônio de afetação. Em ambos os casos calculada sobre a quantia total paga, atualizada pelo mesmo índice do contrato desde cada desembolso;

b) a integralidade da comissão de corretagem, evidentemente se a comissão foi paga pelo incorporador e não diretamente pelo promitente comprador como permite a jurisprudência;

c) tributos incidentes sobre o imóvel e não pagos durante o período de posse do promitente comprador;

d) cotas condominiais em aberto durante o período de posse da unidade pelo promitente comprador;

e) valor equivalente a 0,5% (meio por cento) por mês, calculado sobre o valor total atualizado do contrato de promessa de compra e venda para compensar a fruição, caso a posse tenha sido outorgada;

f) qualquer outro encargo incidente sobre o imóvel e outras despesas previstas em contrato.

Mas aqui é preciso fazer uma ressalva: os descontos e as retenções estão limitados aos valores efetivamente pagos pelo adquirente, nos termos do § 4º do art. 67-A da Lei 4.591/1964, ou seja, não podem ultrapassar as quantias pagas.

Todavia, a somatória dos valores de fruição de 0,5% (meio por cento) ao mês não entra nessa limitação, o que pode resultar em conta negativa.

Em outras palavras, do valor total pago pelo promitente comprador, devidamente atualizado nos termos do contrato, deverão ser subtraídas a cláusula penal (de 25% ou de 50%) e as despesas enumeradas nos incisos I e II e no § 2º do art. 67-A da Lei 4.591/1964, sem computar, ainda, o valor da fruição pelo tempo de uso.

Essa conta está limitada pelo valor pago, que não pode ser suplantado.

Depois dessa operação, do eventual saldo deve ser subtraído o valor de 0,5% (meio por cento) por mês de posse do promitente comprador e, nessa segunda operação, o valor pode ser negativo, ou seja, pode haver débito do promitente comprador e não valor a restituir.

Logo, curial concluir que, a depender desses descontos suplementares decorrentes da fruição do imóvel que funcionam como um aluguel legal pelo tempo de uso, o promitente comprador pode não ter restituição alguma ou, até, ser devedor sujeito a execução se o saldo, descontada a penalidade, não for passível de suportar as despesas enumeradas no art. 67-A da Lei 4.591/1964.

Mesmo antes da alteração empreendida na Lei 4.591/1964, o Superior Tribunal de Justiça já entendia dessa maneira, determinando a restituição integral à incorporadora, ainda que tal restituição represente nada devolver ao adquirente, mitigando, assim, a aplicação do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor, evitando o locupletamento do adquirente que, inadimplente, resiste quanto à obrigação de devolução do bem:

Recurso especial. Civil e Processual Civil. Negativa de prestação jurisdicional. Promessa de compra e venda de imóvel. Resolução por inadimplemento do promitente-comprador. Indenização pela fruição do imóvel. Cabimento. Inaplicabilidade da limitação prevista no art. 53 do CDC. Princípio da reparação integral. 1. Controvérsia acerca da possibilidade de se limitar a indenização devida ao promitente-vendedor em razão da fruição do imóvel pelo promitente-comprador que se tornou inadimplente, dando causa à resolução do contrato. 2. “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado” (art. 389 do CC/2002). 3. Possibilidade de estimativa prévia da indenização por perdas e danos, na forma de cláusula penal, ou de apuração posterior, como nos presentes autos. 4. Indenização que deve abranger todo o dano, mas não mais do que o dano, em face do princípio da reparação integral, positivado no art. 944 do CC/2002. 5. Descabimento de limitação “a priori” da indenização para não estimular a resistência indevida do promitente­?comprador na desocupação do imóvel em face da resolução provocada por seu inadimplemento contratual. 6. Inaplicabilidade do art. 53, caput, do CDC à indenização por perdas e danos apuradas posteriormente à resolução do contrato. 7. Revisão da jurisprudência desta Turma. 8. Recurso especial desprovido (REsp 1.258.998/MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, j. 18.02.2014, DJe 06.03.2014).

Consignou o relator que a revisão da jurisprudência mostrou-se necessária, “porque, conforme demonstrado no presente voto, a limitação da indenização com base no art. 53 do Código de Defesa do Consumidor, além de ir de encontro ao princípio da reparação integral positivado no CC/2002 (art. 944), estimula uma indevida resistência do promitente-comprador em sair do imóvel após a decretação da resolução em face do seu inadimplemento contratual.”

Logo, não há falar-se em afronta ao art. 53 do Código de Defesa do Consumidor que eventualmente nada tenha a receber posto que se assim for, decorrerá dos descontos de despesas que ele mesmo gerou em razão do descumprimento contratual e não pode deixar de ressarcir a pretexto do art. 53 do CDC.

A conclusão, bem pensado, não fere o dispositivo consumerista na exata medida em que a penalidade não implica em perda total das prestações.

Observe-se que 75% ou 50% dos valores pagos, conforme o caso, são devidos ao adquirente que, entretanto, deve pagar as despesas que gerou em razão do negócio desfeito por seu descumprimento contratual.

Quanto aos  juros incidentes sobre eventual valor a ser restituído, jurisprudência do STJ entende serem devidos somente após o trânsito em julgado da ação que determina a resolução do contrato (AgRg no REsp 1.151.282/MT, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 3ª Turma, j. 20.08.2013, DJe 29.08.2013) por inexistir obrigação de restituir antes do trânsito em julgado, o que se aplica igualmente no caso de distrato (resilição bilateral).

A regra específica para a cláusula penal compensatória nas incorporações submetidas ao regime do patrimônio de afetação

Como afirmei com supedâneo na lei, quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, que incide sobre a quase integralidade das incorporações, a cláusula penal compensatória pode ser estabelecida até o limite de 50% (cinquenta por cento) das quantias pagas, aplicando-se as demais deduções conforme previsão insculpida no § 5º do art. 67-A da Lei 4.591/1964.

Portanto, as demais deduções são as mesmas, admitindo-se cláusula penal dobrada, equivalente à metade do que foi pago pelo promitente comprador, se a incorporação estiver afetada.

O regime de incorporação pelo patrimônio de afetação implica em segregar o patrimônio da incorporação dos demais bens, direitos e obrigações da incorporadora de tal sorte que o terreno e as acessões somente respondem pelas dívidas daquele empreendimento sem contaminação de outras obrigações da incorporadora.

E como as receitas também são segregadas, o reforço na pena imposta ao inadimplente corrobora com o caixa do empreendimento, em benefício dos demais adquirentes adimplentes.

Prazo para restituição, pela incorporadora ao adquirente, do eventual saldo

A jurisprudência, antes da alteração da Lei 4.591/1964, com a inclusão do art. 67-A, havia pacificado o entendimento segundo o qual a restituição devida ao promitente comprador, depois da resolução do contrato de compromisso de compra e venda, deveria ser imediata e integral.[5]

Nesse sentido, na sistemática dos recursos repetitivos:

Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial representativo de controvérsia. Art. 543-C do CPC [atual art. 1.036]. Direito do consumidor. Contrato de compra de imóvel. Desfazimento. Devolução de parte do valor pago. Momento. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC [atual art. 1.036]: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. 2. Recurso especial não provido (REsp 1.300.418/SC, rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2ª Seção, j. em 13.11.2013, DJe 10.12.2013).

Nada obstante, essa conclusão foi alterada expressamente pelos parágrafos 5º e 6º do art. 67-A da Lei 4.591/1964 com a redação da Lei 13.786/2018.

Com efeito, a eventual restituição (eventual pois a conta pode ser negativa) será feita pelo valor do saldo atualizado pelo índice contratual (§ 8º do art. 67-A da Lei 4.591/1964), nos seguintes prazos:

a) Incorporações submetidas ao regime do patrimônio de afetação: no prazo de até 30 (trinta) dias após a obtenção do “habite-se”;

b) Nos demais casos de incorporações não submetidas ao regime do patrimônio de afetação: no prazo de até 180 (cento e oitenta) dias contados da data do desfazimento do contrato, em que pese a redação defeituosa do § 6º do art. 67-A da Lei 4.591/1964 que menciona “após o prazo de 180 dias…”

c) Em qualquer caso, com ou sem patrimônio de afetação, havendo revenda da unidade: em até 30 (trinta) dias da revenda.

Resta saber, pois a lei não previu, a hipótese de imóvel submetido a incorporação pelo regime do patrimônio de afetação cujas obras já foram concluídas e o contrato se protraia no tempo com obrigação do adquirente de pagar parcelas depois da entrega, o que é raro tendo em vista a praxe de repassar o financiamento do saldo a uma instituição financeira ou substituir a promessa pela venda propriamente dita com pacto adjeto de alienação fiduciária no caso de a resolução ou distrato se efetivar depois da conclusão do empreendimento, em que pese o contrato ter sido firmado durante as obras.

Neste caso, entendo que valerá, respeitada a boa-fé e a razoabilidade, aquilo que tiver sido convencionado ante a omissão legal.

Excludente de aplicação da cláusula penal compensatória: cessão dos direitos do promitente comprador

Disposição de obviedade ululante é encontrada no § 9º, do art. 67-A da Lei 4.591/1964, segundo o qual “não incidirá a cláusula penal contratualmente prevista na hipótese de o adquirente que der causa ao desfazimento do contrato encontrar comprador substituto que o sub-rogue nos direitos e obrigações originalmente assumidos, desde que haja a devida anuência do incorporador e a aprovação dos cadastros e da capacidade financeira e econômica do comprador substituto.”

Ainda assim há reparo a ser feito por evidente equívoco lógico na redação do dispositivo.

Isto porque, se houver sub-rogação, à toda evidência não haverá “desfazimento do contrato”.

A sub-rogação implica, por sua natureza, em substituir uma pessoa por outra, mantendo a mesma relação jurídica.

Logo, não haverá desfazimento do contrato, mas cessão de direitos com a anuência da incorporadora que terá o direito de avaliar a situação econômica e financeira do cessionário recusando-o de forma fundamentada caso não reúna condições para assumir o saldo devedor do contrato original.

Pela redação do dispositivo, mais uma vez falho, entendo que faltou disciplinar prazo, após o vencimento das parcelas do preço, para que o inadimplente consiga cessionário apto a assumir o contrato.

Sendo assim, o estabelecimento do prazo ante a omissão legal deve ser tarefa cumprida por cláusula contratual específica, estabelecendo termo final para apresentação do cessionário bem como, de forma clara, os requisitos razoáveis que este deve preencher, evitando que a subjetividade impere em eventual recusa da incorporadora.

O direito de modificar os descontos e condições diferentes em instrumento de distrato e a rediscussão judicial do distrato em razão da abusividade do perdimento pactuado

Os descontos e a cláusula penal estipulados no contrato, nos termos da lei, à toda evidência, poderão ser objeto de modificação em instrumento específico de resilição bilateral do contrato – o distrato – por negociação entre as partes.

Este é o teor do § 13 do art. 67-A da Lei 4.591/1964: “Poderão as partes, em comum acordo, por meio de instrumento específico de distrato, definir condições diferenciadas das previstas nesta Lei.”

Neste tema, questão que gera infindáveis discussões é aquela referente à possibilidade de o adquirente que assina o distrato discutir o percentual de restituição inserido neste documento.

A jurisprudência sobre o tema espelha posições completamente antagônicas.

A primeira corrente afirma que a vontade das partes no distrato prevalece, tendo havido a transação.

A segunda, determina exatamente o contrário ante a eventual abusividade do perdimento.

Da minha parte entendo que é cabível discutir a abusividade ante a vulnerabilidade do consumidor e da nulidade da cláusula de perdimento em razão do art. 51, IV, do CDC, notadamente quando se afaste de forma desarrazoada dos parâmetros legais.

Quanto aos imóveis loteados, vendidos pelo loteador, distinção há de ser feita.

Isto porque o art. 32-A da Lei 6.766/1979, incluído pela Lei 13.786/2018 contempla redação sensivelmente diferente daquela decorrente do art. 67-A da Lei 4.591/1964, incluído pela mesma Lei 13.786/2018.

A priori verifica-se que o caput menciona: “Em caso de resolução contratual por fato imputado ao adquirente, respeitado o disposto no § 2º deste artigo, deverão ser restituídos os valores pagos por ele, atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, podendo ser descontados dos valores pagos os seguintes itens…”

É sabido que a resolução decorre do descumprimento do contrato e, nesses termos, com um pouco de esforço, é possível, em interpretação sistemática, inferir que as regras das quais nos ocuparemos, decorrentes do dispositivo legal em análise, se aplicam também nos casos de distrato, tal qual prevê, para as incorporações, o art. 67-A da Lei 4.591/1964.

Percentual do que foi pago pelo adquirente a ser restituído pela loteadora nos casos de distratos e resoluções e o limite da cláusula penal compensatória

Diferentemente do que se estabeleceu legalmente para os compromissos de compra e venda no âmbito das incorporações no art. 67-A da Lei 4.591/1964, o art. 32-A, II da Lei 6.766/1979 prevê que a cláusula penal compensatória inserida nos contratos de promessa de venda de lotes não pode ser superior a 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato o que, a par da omissão legal, se aplica tanto nos casos de resolução por inadimplemento do adquirente quanto nos casos de resolução por distrato.

Aqui a diferença é sensível.

Leitura desatenta do dispositivo pode indicar que a cláusula penal compensatória no caso de contratos referentes a promessa de compra e venda de lotes é menor que aquela estipulada legalmente pelo art. 67-A da Lei 4.0591/1964 para a promessa de venda de unidades condominiais nas incorporações, que pode chegar a 50% dos valores pagos.

Ocorre que aqui, no caso de promessa de compra e venda de lotes, a cláusula penal será de até 10% do valor total do contrato e, em razão da diferente base de cálculo, pode, em alguns casos, representar até mais do que 50% dos valores pagos conforme previsão legal para as incorporações.

Entretanto, do total pago pelo promitente comprador de lote, atualizado desde cada desembolso pelo mesmo índice contratual, excluindo da conta os valores pagos a terceiros, serão descontados os seguintes valores:

a) a cláusula penal compensatória prevista no contrato, que abarca despesas administrativas e sinal (arras) e não pode suplantar 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato mesmo índice aplicável às parcelas;

b) a integralidade da comissão de corretagem, evidentemente se a comissão foi paga pelo loteador e não diretamente pelo promitente comprador como permite a jurisprudência;

c) as multas e os juros moratórios pagos por prestações em atraso (no regime de incorporação não há a ressalva que, entretanto, àquele regime se aplica por extensão);

d) tributos incidentes sobre o lote e não pagos durante o período de vigência do contrato;

e) cotas condominiais ou associativas e tarifas incidentes sobre o lote, em aberto durante o período de vigência do contrato;

f) custas e emolumentos devidos em razão da resolução, notadamente quando o desfazimento do contrato se fizer extrajudicialmente no âmbito do Registro de Imóveis conforme previsão do art. 32 da Lei 6.766/1979;

g) valor equivalente a 0,75% (setenta e cinco centésimos por cento) por mês, calculado sobre o valor total do contrato de promessa de compra e venda para compensar a fruição, desde a data da transmissão da posse ao promitente comprador até a efetiva restituição ao loteador;

Antes da inclusão do art. 32-A na Lei 6.766/1979, alguns precedentes^[6] sustentavam que a ausência de ocupação do lote seria motivo impeditivo de fixação da compensação pelo tempo em que o imóvel esteve à disposição do adquirente.

Nada obstante, se antes a conclusão era questionável, agora é inadmissível ante à regra contida no art. 32-A, I, da Lei 6.766/1979 que estabelece como fato gerador “a transmissão da posse do imóvel ao adquirente até sua restituição ao loteador”.

Ora, a verificação dos prejuízos do credor requer, hodiernamente, uma configuração teleológica, esposando a tese da ruptura com os conceitos tradicionais, ligando a indenização aos postulados do Estado Social de Direito e à garantia ao prejudicado de ver realizado o princípio basilar do direito que determina seja dado a cada um o que é seu, demandando a recomposição completa do dano.

Posta dessa maneira a questão, se a posse foi concedida, o uso é faculdade exclusiva do possuidor, que deve compensar o promitente vendedor do lote pelo tempo que o capital empregado esteve à sua disposição.

Outrossim, diferentemente das incorporações, para os loteamentos o art. 32-A da Lei 6.766/1979 não se refere à limitação do § 4º, incluído no art. 67-A da Lei 4.591/64 pela emenda n. 5 do Senado, restringindo os descontos, com exceção do valor mensal de fruição, aos valores pagos pelo adquirente.

Todavia, a interpretação extensiva se impõe e, onde há a mesma razão se aplica o mesmo direito.

Assim sendo, também no caso de promessa de compra e venda de lotes os descontos e as retenções estão limitados aos valores efetivamente pagos pelo adquirente, nos termos do § 4º do art. 67-A da Lei 4.591/1964, ou seja, não podem ultrapassar as quantias pagas.

Nada obstante, a somatória dos valores de fruição de 0,75% (setenta e cinco centésimos por cento) ao mês não entra nessa limitação, o que pode resultar em conta negativa, valendo aqui as observações que acima fiz quanto às incorporações.

Nos casos de distrato do contrato de compromisso de compra e venda de lote registrado, cujo cancelamento do registro nos termos do art. 32 da Lei 6.766/1979 precedeu o distrato, novo registro de contrato, conforme prevê os art. 32-A, § 2º da Lei 6.766/1979, somente será admitido se for comprovado o início da restituição do valor pago pelo promitente vendedor nos termos do instrumento de distrato.

Nos termos do art. 35 da Lei 6.766/1979, se, nos termos do art. 32 que prevê a resolução extrajudicial do compromisso de compra e venda de lote registrado por simples cancelamento do registro depois da notificação do promitente comprador para purgar a mora no prazo de 30 (trinta) dias, caso tenha este pago “mais de 1/3 (um terço) do preço ajustado pelo lote, o oficial do registro de imóveis mencionará esse fato e a quantia paga no ato do cancelamento, e somente será efetuado novo registro relativo ao mesmo lote, mediante apresentação do distrato assinado pelas partes e a comprovação do pagamento da parcela única ou da primeira parcela do montante a ser restituído ao adquirente” depois dos descontos e na forma prevista no art. 32-A da Lei 6.766/1979, ou, não havendo distrato, mediante depósito em dinheiro à sua disposição no registro de imóveis da parcela única ou da primeira parcela, respeitados os prazos do § 1º do art. 32-A da Lei 6.766/1979.

O § 3º do art. 35 dispensa a comprovação a que alude o caput se assim for convencionado no instrumento de distrato.

Antes da alteração empreendida pela Lei 13.786/2018, deveria ser restituída a integralidade dos valores pagos nessa eventualidade, realidade alterada pelo art. 32-A e pela novel redação do caput do art. 35.

4.2. Prazo para restituição, pela loteadora ao adquirente, do eventual saldo

Também alterando a jurisprudência que antes das alterações empreendidas pela Lei 13.786/2018 se firmou, o § 1º do art. 32-A da Lei 6.766/1979 menciona que a restituição devida ao promitente comprador de lote depois dos descontos será feita em 12 (doze) prestações mensais a se iniciar os pagamentos mensais nos seguintes prazos:

a) em loteamentos com obras em andamento: no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias após o prazo previsto em contrato para conclusão das obras;

b) em loteamentos com obras concluídas: no prazo máximo de 12 (doze) meses após a formalização da resolução ou do distrato.

As benfeitorias e as acessões feitas no lote pelo promitente comprador ante a resolução ou distrato. A possibilidade de resolução extrajudicial e leilão

O art. 34 da Lei 6.766/1979^[7] estabelece que as benfeitorias úteis e necessárias (não as voluptuárias) introduzidas no imóvel, o que se entende para as acessões (construções), devem ser indenizadas, não valendo qualquer cláusula contratual em sentido contrário.

A ressalva surge no caso de benfeitorias e acessões irregulares, por exemplo, construções sem aprovação pelos órgãos competentes.

Havendo benfeitorias indenizáveis, o promitente comprador fará jus ao direito de retenção, ou seja, ainda que a ação de resolução do compromisso de compra e venda transite em julgado, a reintegração de posse do lote só será deferida mediante depósito do valor referente às benfeitorias indenizáveis que devem ser cabalmente demonstradas durante a instrução do processo. Aplica-se, subsidiariamente, o disposto no art. 1.219 do Código Civil que, igualmente, se aplica aos demais casos de compromisso de compra e venda de imóveis construídos (casas, apartamentos, escritórios, galpões etc.).^[8]

Nesse sentido:^[9]

Tribunal de Justiça de São Paulo. Compromisso de venda e compra. Lote de terreno. Inadimplência dos adquirentes. Pleito de rescisão formulado pela alienante, cumulado com reintegração de posse e indenização por perdas e danos. Reintegração da autora na posse do bem. Devolução das quantias pagas corrigidas, assegurada retenção de 10% do valor atualizado do contrato, para cobertura das despesas administrativas. Direito da alienante de haver compensação pelo tempo de uso do bem. Fixação desta em 1% do valor do contrato. Indenização das benfeitorias. Medida que decorre do texto da lei (art. 34 da Lei 6.766/1979). Boa-fé dos adquirentes que autoriza direito de retenção do imóvel até o reembolso devido. Sucumbência. Réus vencidos em maior parte. Responsabilidade exclusiva pelos encargos da sucumbência. Recurso parcialmente provido (Apelação 0279044-32.2005.8.26.0577; Relator(a): Galdino Toledo Júnior; Comarca: São José dos Campos; Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 04/11/2014; Data de registro: 04/11/2014).

Ainda que as benfeitorias e acessões devam ser indenizadas, mister se faz observar que o § 2º  do art. 34 da Lei 6.766/1979, incluído pela Lei 13.786/2018, estabelece que, “no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da constituição em mora, fica o loteador, na hipótese do caput deste artigo, obrigado a alienar o imóvel mediante leilão judicial ou extrajudicial, nos termos da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997.”

Resta, assim, identificar o significado da inclusão, exatamente no dispositivo que trata das benfeitorias.

E a resposta é dada pelo § 4º do art. 27 da Lei 9.514/1997 que inclui, no preço da venda em leilão pela sistemática lá empregada, o valor das benfeitorias: “Nos cinco dias que se seguirem à venda do imóvel no leilão, o credor entregará ao devedor a importância que sobejar, considerando-se nela compreendido o valor da indenização de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da dívida e das despesas e encargos de que tratam os §§ 2º e 3º, fato esse que importará em recíproca quitação, não se aplicando o disposto na parte final do art. 516 do Código Civil.”

Em outras palavras, a inclusão do § 2º do art. 34 da Lei 6.766/1979 implica na necessidade de se proceder ao leilão do imóvel no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da constituição em mora.

Assim sendo, o promitente comprador será notificado para purgar a mora no prazo de 30 (trinta) dias nos termos dos arts. 32 e 49 da Lei 6.766/79.

Não purgada a mora, o contrato estará resolvido em razão da cláusula resolutiva.

Resolvido o contrato por inadimplemento, o promitente vendedor deverá empregar a técnica do leilão da alienação fiduciária por extensão legal, o que se fará depois da resolução, em até 60 (sessenta) dias da notificação, ou seja, depois do prazo de 30 (trinta) dias para purgação da mora e antes do fim do prazo de 60 (sessenta) dias contados da notificação.

Essa sistemática implicará na restituição, ao promitente comprador, da diferença entre o valor de venda e o valor do lote posto que irá a leilão o lote com as benfeitorias e o valor alcançado no leilão incluirá, evidentemente, as benfeitorias.

Importante ressaltar que a conta do art. 32-A não se mistura com o ressarcimento das benfeitorias determinado pelo art. 34 § 2º, ambos da Lei 6.766/1979.

Em outras palavras, o promitente vendedor paga, em 12 (doze) parcelas, o resultado da conta do art. 32-A depois do período de carência do § 1º[10], o que não interfere na necessidade de o promitente vendedor levar o lote a leilão e apurar eventual diferença entre o valor do lote sem construções ou benfeitorias determinado no contrato e o valor conseguido no leilão do lote com as benfeitorias.

A diferença corresponderá ao ressarcimento, a este título (benfeitorias e acessões) devido ao promitente comprador após o leilão.

Se o valor apurado no leilão for inferior ao valor atribuído pelas partes no contrato pelo lote, entendo que nada será devido ao promitente comprador a título de benfeitorias ou acessões.

Depois do leilão, ao arrematante, restará a necessidade de propor ação de imissão na posse.

Todavia, não havendo licitantes e determinada a extensão da aplicação da Lei 9.514/1997 pelo § 2º do art. 34 da Lei 6.766/1979, o promitente comprador, diante da resolução do contrato e do cumprimento da formalidade do leilão, promoverá a reintegração de posse, hipótese que o dispensará de ressarcir as benfeitorias e construções.

Aplica-se aqui a solução já empregada pelo STJ para o caso de alienação fiduciária:

Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial. Alienação fiduciária em garantia. Imóvel. Leilões. Frustração. Pretensos arrematantes. Não comparecimento. Lances. Inexistência. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Cinge-se a controvérsia a definir se o § 5º do art. 27 da Lei nº 9.514/1997 é aplicável às hipóteses em que os dois leilões realizados para a alienação do imóvel objeto da alienação fiduciária são frustrados, não havendo nenhum lance advindo de pretensos arrematantes. 3. Vencida e não paga a dívida, o devedor fiduciante deve ser constituído em mora, conferindo-lhe o direito de purgá-la, sob pena de a propriedade ser consolidada em nome do credor fiduciário com o intuito de satisfazer a obrigação. Precedente. 4. Inexistindo a purga da mora, o credor fiduciário terá o prazo de 30 (trinta) dias, contado do registro de averbação da consolidação da propriedade na matrícula do respectivo imóvel, para promover o leilão público com o objetivo de alienar o referido bem. 5. O § 5º do art. 27 da Lei nº 9.514/1997 abrange a situação em que não houver, no segundo leilão, interessados na aquisição do imóvel, fracassando a alienação do bem, sem a apresentação de nenhum lance. 6. Na hipótese, frustrado o segundo leilão do imóvel, a dívida é compulsoriamente extinta e as partes contratantes são exoneradas das suas obrigações, ficando o imóvel com o credor fiduciário. 7. Recurso especial provido. (REsp 1654112/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 26/10/2018)

Intrigante é a menção a “leilão judicial” no § 2º do art. 34 da Lei 6.766/1979 que impõe a sistemática da Lei 9.514/1997 que, à toda evidência, não comporta leilão judicial.

Por fim, o § 2º do art. 34 da Lei 6.766/1979 não exige o registro do contrato para que seja levado a efeito o leilão pela sistemática da lei de alienação fiduciária.

Se contrapondo a alguns precedentes que impunham a mesma sistemática dos compromissos de compra e venda[11] aos credores de garantia fiduciária em razão de venda de unidades condominiais das incorporadoras e de lotes de loteadores, a Lei 13.786/2018 estabeleceu a inaplicabilidade de suas regras de acertamento, insculpidas no art. 67-A da Lei 4.591/1964 e no art. 32-A da Lei 6.766/1979, aos contratos de alienação fiduciária de unidades condominiais e de lotes, ainda que o credor (fiduciário) seja o incorporador ou o loteador.

Igualmente inaplicável a sistemática do art. 67-A da Lei 4.591/1964 aos contratos submetidos ao patrimônio de afetação com a retomada do empreendimento pela comissão de representantes em que se faça necessário o leilão previsto no art. 63 da Lei 4.591/1964 (art. 31-F, § 12, II, da Lei 4.591/1964) e, também, no caso de incorporação pelas modalidades de construção por empreitada (Lei n. 4.591/64, art. 55) e construção por administração (Lei n. 4.591/64, art. 58)  tratando-se de imóvel em construção, posto que a resolução nesse caso pode ser extrajudicial pela comissão de representantes, com leilão e acertamento específico previsto na lei (arts. 50 e 63, da Lei n. 4.591/64).

Nesta medida:

Lei 4.591/1964, art. 67-A, § 14. Nas hipóteses de leilão de imóvel objeto de contrato de compra e venda com pagamento parcelado, com ou sem garantia real, de promessa de compra e venda ou de cessão e de compra e venda com pacto adjeto de alienação fiduciária em garantia, realizado o leilão no contexto de execução judicial ou de procedimento extrajudicial de execução ou de resolução, a restituição far-se-á de acordo com os critérios estabelecidos na respectiva lei especial ou com as normas aplicáveis à execução em geral.

Lei 6.766/1979, art. 32-A, § 3º O procedimento previsto neste artigo não se aplica aos contratos e escrituras de compra e venda de lote sob a modalidade de alienação fiduciária nos termos da Lei n° 9.514, de 20 de novembro de 1997.”

Em outras palavras e principalmente, se o imóvel for adquirido por contrato de compra e venda com pacto de alienação fiduciária nos termos da Lei 9.514/1997, não se aplicam as regras dos arts. 67-A da Lei 4.591/1964 e do art. 32-A da Lei 6.766/79, mas aquelas decorrentes da Lei de Alienação Fiduciária que, em resumo, determinam a restituição, ao adquirente, do valor que, depois dos leilões, sobejar o valor da dívida.

Resta saber se a cláusula penal estipulada para o caso de desfazimento dos contratos pode ser objeto de revisão judicial.

Como vimos, a cláusula penal compensatória aplicada no caso de resolução do contrato está limitada a 50% dos valores pagos no caso de incorporações pelo regime do patrimônio de afetação nos termos do art. 67-A, § 5º da Lei 4.591/1964 e a 10% do valor total do contrato nos compromissos de compra e venda de lotes prometidos por loteadores nos termos do art. 32-A, II da Lei 6.766/1979.

Em consonância com o acatado, mister se faz a análise do art. 413 do Código Civil, segundo o qual:

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Ocorre que, em regra, diante dos limites legais, fora circunstâncias excepcionais, a cláusula penal compensatória decorrente de lei especial não pode ser considerada excessiva.

Nesta medida, deverá o juiz evitar interferir nos contratos sob pena de insegurança jurídica, funesta ao objetivo maior do direito que é a paz social.

Posta assim a questão, sem que haja circunstância excepcional, a cláusula penal compensatória prevista dentro dos limites legais no caso de contratos firmados com incorporadoras e com loteadoras deve ser mantida.

A intenção da lei (mens legis) neste ponto foi, evidentemente, reforçar o cumprimento da obrigação.

As alterações às Leis 4.591/1964 e 6.766/1979 pela Lei 13.786/2018 prestigiaram a construção civil que cediçamente é atividade econômica fortemente fomentadora de empregos e passa por extremo desequilíbrio fomentado pela pletora de ações de promitentes compradores pleiteando o desfazimento do contrato e a restituição do que foi pago sempre que a economia enfrenta crises.

Nesse contexto surgiu a Lei 13.786/2018, que deve ser interpretada, à Luz do art. 5º da LINDB pela sua finalidade social (gerar estabilidade ao mercado imobiliário) e exigência do bem comum (manutenção da atividade das construtoras, geradoras de emprego e renda).

Imaginemos que o adquirente (promitente comprador) de imóvel se torne inadimplente no curso do contrato cujo pagamento se dá em tratos sucessivos (pagamento em prestações).

Ocorrendo isso, em verdade, o promitente vendedor precisará, em regra, ingressar com ação de resolução por inadimplemento do compromisso de compra e venda.

Mas, e se o promitente vendedor se quedar inerte, principalmente naqueles casos em que, certamente, teria que efetuar devolução, ainda que parcial, de valores?

O promitente comprador inadimplente teria interesse na propositura da ação de resolução?

Haveria possibilidade jurídica do pedido?

De fato, seria contrário ao objetivo do direito – a paz social – que o adquirente inadimplente, que já houvesse pago considerável importância, permanecesse à mercê do promitente vendedor inerte que nenhuma providência toma, quiçá esperando agravar a condição do promitente comprador com os pesados ônus decorrentes da aplicação dos arts. 67-A da Lei 4.591/1964 ou 32-A da Lei 6.766/1979, diante da insolvência do promitente comprador, tendo em vista que a responsabilidade é patrimonial (CC, art. 391, CPC, art. 789).

Neste sentido, a Súmula 1 do Tribunal de Justiça de São Paulo, que reconhece o direito do inadimplente de ingressar com a ação:

Súmula 1: O compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem.

Importante salientar, entretanto, que o direito conferido ao promitente comprador inadimplente não é absoluto.

Não lhe é dado decidir quando quer pagar e quando quer cumprir a sua obrigação.

Admitir o contrário seria contrariar os princípios da socialidade, da eticidade e da boa-fé que pautam os negócios jurídicos, decorram eles ou não de uma relação de consumo (Código Civil, arts. 113 e 422 e Código de Defesa do Consumidor, art. 4º, III).

Isto significa que o promitente comprador só dispõe do direito subjetivo de buscar a resolução do contrato, na qualidade de inadimplente, se provar que não reúne mais condições de pagar.

Deveras, se o promitente comprador tem patrimônio, nos termos do art. 391 do Código Civil, o seu patrimônio deve responder pelo descumprimento das obrigações (Código Civil, art. 389) e o promitente vendedor – credor lesado pelo inadimplemento – tem a faculdade de exigir o cumprimento, em vez de requerer a resolução do contrato nos termos do art. 475, do Código Civil.^[12]

O compromisso de compra e venda de unidades condominiais pelas incorporadoras, por força do art. 67-A, § 12, da Lei 4.591/1964 com a redação da Lei 13.786/2018, é irrevogável e irretratável, sendo conveniente uma revisão da jurisprudência que não avalia a insolvência do autor da ação. Verbis:

Transcorrido o prazo de 7 (sete) dias a que se refere o § 10 deste artigo sem que tenha sido exercido o direito de arrependimento, será observada a irretratabilidade do contrato de incorporação imobiliária, conforme disposto no § 2º do art. 32 da Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964.[13]

Para os compromissos de compra e venda de lotes, a Lei 6.766/79 estipula a irretratabilidade no art. 25:

Art. 25: São irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros.

Portanto, ultrapassado o prazo de 7 (sete) dias concedido pelo art. 32, § 2º e pelos parágrafos 10 e 12 do art. 67-A da Lei 4.591/1964, além do art. 49 do Código de Defesa do Consumidor, o contrato é irretratável.^[14]

Interessante, nesse sentido, julgado que emana do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação Cível nº 0066013-17.2016.8.19.0001 – Relator: Desembargador Luiz Fernando de Andrade Pinto.  Data do acórdão: 06/09/2017 – Apelação cível. Relação de consumo. Promessa de compra e venda de imóvel em construção. Alegação de atraso na entrega de imóvel. Validade da cláusula de tolerância de 180 dias. Inadimplência do promitente comprador que já se avistava. Exceptio non adimpleti contractus. Validade da cláusula de irretratabilidade. Sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos. Sentença que se reforma. 1. “Nos contratos de promessa de compra e venda de imóveis, reputa-se válida a cláusula de tolerância, ou cláusula de prorrogação de 180 dias, desde que pactuada expressamente pelas partes, devendo eventual reparação ser computada ao término do prazo avençado. ” (Enunciado nº 01, do Aviso Conjunto nº 16, de 01/10/2015, TJRJ); 2. A promessa de compra e venda irretratável e irrevogável gera ao comprador o direito à adjudicação do imóvel. Por outro lado, por isonomia e equilíbrio contratual, deve garantir ao vendedor a impossibilidade de resilição unilateral do contrato pelo adquirente que não mais tem interesse econômico na ultimação da avença; 3.   O entendimento jurisprudencial, consolidado no enunciado sumular nº 543 do Col. STJ, no sentido de que é devida a retenção de parte dos valores quando a culpa pela frustração do negócio for imputável ao comprador é aplicável apenas aos casos de resolução do contrato, não de desistência; 4. Demonstrado nos autos que a mora dos compradores se antecipa ao alegado atraso na entrega do empreendimento este que, aliás, sequer ocorreu, não se poderia exigir o cumprimento do contrato pelo vendedor, notadamente a entrega do imóvel. Obra concluída e o Habite-se concedido dentro do prazo de tolerância, expressamente previsto no contrato; 5. In casu, não se pode impedir o promitente vendedor de cobrar seu crédito pelos meios legalmente legítimos (negativação do consumidor, execução etc.). Isso significaria imputar ao fornecedor todos os ônus da crise econômica que assola o país, entendimento contraproducente e juridicamente insustentável. Acolhimento, a contrario sensu e enquanto instrumento de assistência à atividade jurisdicional, das recomendações contidas no item 5 – Pacto global para aperfeiçoamento das relações negociais entre incorporadores e consumidores assinado por este Eg. TJRJ; 6.  Sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos; 7.   Recurso provido, nos termos do voto do Relator

É fato que o art. 1.088 do Código Civil de 1916 continha redação que permitia a desistência nos contratos preliminares, como é o caso da promessa de compra e venda:

Quando o instrumento público for exigido como prova do contrato, qualquer das partes pode arrepender-se, antes de o assinar, ressarcindo à outra as perdas e danos resultantes do arrependimento, sem prejuízo do estatuído nos arts. 1.095 a 1.097.

E com essa redação do direito anterior, ante os pendores individualistas que o inspiraram, loteadores e construtores não cumpriam a obrigação, decorrente do compromisso, de outorgar escritura definitiva de compra e venda aos promitentes compradores, optando por exercer o “direito subjetivo” de arrependimento, pagando perdas e danos posto que, em muitos casos, lhes era mais vantajoso retomar o imóvel nessas condições.

O expediente era legal, mas de honestidade questionável, fazendo lembrar a parêmia: non omne quod licet honestum est (nem tudo que é lícito é honesto)

Como a fonte do direito positivo é o fato socialmente relevante, a reação surgiu com o Decreto-Lei 58/37 que proibiu a prática no art. 15, conferindo ao promitente comprador o direito subjetivo de exigir a escritura pública: Os compromissários têm o direito de, antecipando ou ultimando o pagamento integral do preço e estando quites com os impostos e taxas, exigir a outorga da escritura de compra e venda.

A questão restou pacificada pela Súmula 166/STF segundo a qual.

É inadmissível o arrependimento no compromisso de compra e venda sujeito ao regime do Decreto-lei 58, de 10.12.37.

O mesmo direito foi, ao depois, estendido para os compromissos de compra e venda de imóveis “

E a irretratabilidade acabou confirmada pela Lei 6.766/79 no art. 25, segundo o qual:

São irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros.

Acompanhando a evolução do tema, o Código Civil de 2002 tratou do contrato preliminar nos arts. 462 a 466, sendo relevante mencionar o art. 463, segundo o qual: Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.

Igualmente a Súmula 543 do STJ, hoje restrita aos compromissos de compra e venda em geral posto que depois da sua edição, por força dos arts. 67-A §§ 5º e 6º da Lei 4.591/1964 e art. 32-A, § 1º da Lei 6.766/1979 existe prazo legal para a restituição dos valores devidos aos promitentes compradores no caso de desfazimento do contrato, menciona que “na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quemdeu causa ao desfazimento.

Resta evidente que deve haver descumprimento, sem o que, em regra, não há resolução.

Imaginemos, assim, conforme tenho sustentado, que o promitente comprador não reúna mais condições financeiras e econômicas de cumprir com o pagamento das parcelas.

Nesta hipótese, o promitente vendedor credor não terá a alternativa do art. 475 do Código Civil, ou seja, não há a possibilidade de exigir o cumprimento, mas apenas exigir a resolução do compromisso, e, diante da sua inércia, o promitente comprador inadimplente pode requerer a resolução.

Eis o dispositivo: A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

Contudo, se o promitente comprador é insolvente, não existe alternativa. Se a responsabilidade é patrimonial, não havendo patrimônio, ao promitente comprador credor só resta a possibilidade de requerer a resolução.

Se, nada obstante, quedar-se inerte, o promitente comprador poderá tomar a iniciativa, se submetendo às consequências impostas pelos arts 67-A da Lei 4.591/1964 e pelo art. 32-A da Lei 6.766/1979 conforme se trate de incorporação ou loteamento, respectivamente.

A possibilidade jurídica de o promitente comprador inadimplente requerer a resolução, portanto, somente existe no sistema se ele de fato não reunir mais condições para efetivar os pagamentos.

Neste sentido:

Tribunal de Justiça de São Paulo. Rescisão contratual. Inadimplência do autor. Extinção sob fundamento de ausência de possibilidade jurídica e falta de interesse processual. Inadmissibilidade. Mesmo sendo inadimplente tem o autor o direito de tentar obter, via judicial, a devolução (integral ou parcial) das parcelas pagas e de ver declarado rescindido o contrato por impossibilidade de pagamento, mesmo que arcando com as consequências do fato. Recurso provido para se afastar a extinção, prosseguindo o feito (Apel. Cív. nº 56.419-4, São Paulo, 7ª Câmara de Direito Privado, rel. Benini Cabral, 02.09.98, v.u.).

Tribunal de Justiça de São Paulo. Contrato. Compromisso de compra e venda de imóvel. Cláusula de arrependimento pelo comprador. Inexistência. Não corresponde à melhor interpretação do nosso sistema legal, negar-se, o direito à ação de resolução do contrato, a compromissário-comprador que por circunstâncias excepcionais se torna inadimplente (Apel. Cív. nº 060.480-4, Ribeirão Preto, 7ª Câmara de Direito Privado, rel. Oswaldo Breviglieri, 04.11.98, v.u.).^[15]

O Superior Tribunal de Justiça parece consolidar entendimento segundo o qual o inadimplente pode pleitear a resolução, desde que prove não dispor de meios para pagar.

Eis um julgado neste sentido:

Civil. Promessa de compra e venda. Desistência. Ação pretendendo a rescisão e a restituição das importâncias pagas. Retenção de 25% em favor da vendedora, como ressarcimento de despesas. Código de Defesa do Consumidor, arts. 51, II, 53 e 54. Código Civil, art. 924 [atual art. 413]. I. A C. 2ª Seção do STJ, em posição adotada por maioria, admite a possibilidade de resilição do compromisso de compra e venda por iniciativa do devedor, se este não mais reúne condições econômicas para suportar o pagamento das prestações avençadas com a empresa vendedora do imóvel (EREsp. nº 59.870/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU de 09.12.2002, p. 281). II. O desfazimento do contrato dá ao comprador o direito à restituição das parcelas pagas, porém não em sua integralidade. Percentual de retenção fixado para 25%. Precedentes do STJ. III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido (REsp. 332.947/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 24.10.2006, DJ, 11.12.2006, p. 360).

Todavia, na maioria das ações que tramitaram no foro antes das alterações empreendidas pela Lei 13.786/2018, não há um elemento sequer que demonstre que o autor desses pedidos tenha perdido o emprego ou que não reúne mais condições para pagar o que avençou, condição imprescindível para se valer da jurisprudência que admite o seu pedido de resolução.

Não existe, e disso estou convicto, direito ao arrependimento tempos depois da contratação, sem a demonstração de qualquer vício ou mácula do negócio que entabulou.

No Estado de São Paulo não é este, definitivamente, o alcance da Súmula 1 do Tribunal de Justiça.

De mais a mais, nesta medida, admite-se a execução das parcelas devidas se o devedor é solvente, sob pena de negativa de vigência do art. 475 do Código Civil.

Valho-me, ainda, para a conclusão da impossibilidade de admitir direito absoluto à desistência dos contratos, da natureza jurídica da cláusula penal compensatória em razão de o benefício ser do credor.

Se assim o é, impossível o devedor (sujeito passivo da obrigação) comparecer aduzindo que prefere pagar a pena compensatória a cumprir a obrigação (dar, fazer ou não fazer).

Assim, é importante a distinção entre a cláusula penal e a multa penitencial – pactum displicentiae dos romanos que inspirou o sistema francês e, nesse sentido, a lição de Robert Pothier.^[16]

Não existe no sistema jurídico brasileiro qualquer norma semelhante ao art. 1.152, do Código Civil Francês, que dispõe sobre a multa penitencial (multa poenitentialis), diferentemente do que faz com a cláusula penal (art. 1.226).

No sistema francês, a multa penitencial permite que o devedor não cumpra a obrigação e se apresente para pagar o valor estipulado.

Em outras palavras, em razão da multa penitencial estipulada no contrato, o devedor se libera do cumprimento pagando-a.

No Brasil há limites para imposição de pena e só encontramos previsão de cláusula penal.

Se isso não bastasse, há cristalina disposição no art. 410 do Código Civil, segundo o qual a cláusula penal é uma alternativa em benefício do credor e não do devedor.

Sendo assim, nos parece evidente, evidentíssimo, aliás, que o devedor solvente não pode comparecer com o intuito de pagar o valor referente à cláusula penal em detrimento do cumprimento da obrigação.

Assim, em resumo, tratando-se de devedor solvente:

a) o credor é quem poderá escolher entre a cobrança da cláusula penal, a exigência do cumprimento da obrigação tal qual foi convencionada com a cláusula penal moratória ou, como demonstraremos, os prejuízos efetivamente provados;

b) esse é um benefício do credor, de tal sorte que não cabe a opção ao devedor; e,

c) no nosso sistema não existe, em regra, a multa penitencial, que, a rigor, tornaria sem efeito a função ontológica da cláusula penal, bem como as limitações percentuais a ela impostas (Código Civil, art. 412).

De qualquer forma, encontra-se à disposição do devedor a possibilidade de estabelecer arras penitenciais, desde que o contrato disponha de direito de arrependimento, de forma clara, em respeito ao princípio da boa-fé, com a obrigação de o inadimplente perder o que entregou ou devolver em dobro o que recebeu.

8. Irretroatividade das alterações empreendidas pela Lei 13.786 de 27/12/2018, publicada no dia 28/12/2018

Vimos que a Lei 13.786/2018 alterou substancialmente a questão do desfazimento do contrato de promessa de compra e venda firmado com incorporadoras e com loteadoras.

Nessa medida, surge a questão de saber se as novas regras, notadamente referentes aos percentuais de perdimento e de retenção se aplicam imediatamente aos contratos firmados antes do dia 28/12/2018, data da publicação da indigitada lei que, nos seus termos, entrou em vigor na data da publicação.

Em verdade, existe princípio básico a ser respeitado, decorrente do art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, segundo o qual: A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

O contrato, definido como o acordo de vontades destinado a adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial, por evidente, é ato jurídico perfeito.

Portanto, é forçoso concluir que a Lei 13.786/2018 se aplica aos contratos firmados a partir do dia 28/12/2018 (inclusive), data da publicação da Lei.[17]

Essa posição é tranquila nos tribunais, tomando-se como exemplo o CDC, norma de ordem pública que, ainda assim, não se aplicou a contratos anteriores à sua vigência:^[18]

Tribunal de Justiça de São Paulo. Contrato. Cláusula. Nulidade. Inocorrência. Alegada abusividade dos reajustes inexistente. Compromisso de compra e venda lavrado antes da edição da Lei nº 8.078/90. Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Aplicação do princípio constitucional da irretroeficácia legal. Recurso provido (Rel. Ferreira Conti, Apel. Cív. nº 219.585-2, São Paulo, 17.10.94).

Tribunal de Justiça de São Paulo. Compromisso de compra e venda. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Inadmissibilidade. Impossibilidade de aplicação retroativa. Contrato anterior à sua entrada em vigor. Garantia do art. 5º, caput, XXXVI, da Constituição da República. Recurso provido Não se admite a aplicação retroativa da Lei nº 8.078/90, para abranger atos jurídicos já aperfeiçoados antes de sua entrada em vigor, eis que a lei não prejudicará o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (rel. Marrey Neto, Apel. Cív. nº 236.925-2, São Paulo, 21.06.94).

Quer isso dizer, em suma, que não se aplicam as alterações empreendidas pela Lei 13.786/2018 aos contratos celebrados até o dia 27 de dezembro de 2018.

Outro exemplo prático de aplicação do princípio da irretroatividade foi a Lei 9.298 de 1º de agosto de 1996, que modificou o § 1º do art. 52 do CDC, reduzindo a multa máxima de 10% (dez por cento) para apenas 2% (dois por cento).

Nesse caso, o atraso decorrente de prestações referentes a contratos firmados antes de 1º de agosto de 1996 não sofreram incidência da norma.

Portanto, na medida em que ocorria o atraso, mesmo que posterior à Lei, a multa continuava no patamar de 10% previsto no contrato.

Ainda que se possa sustentar que se tratam de normas cogentes ou de ordem pública, mesmo assim não podem afrontar a garantia constitucional da irretroatividade das leis ao ato jurídico perfeito.

Em suma, é a data do contrato que deve prevalecer para determinar a aplicação da Lei, sendo a ele aplicável a que estiver em vigor quando foi firmado tendo em vista o art. 5º, inciso XXXVI, da CF segundo o qual a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada e, também, o art. 6º, da LINDB, segundo o qual a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitando o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Mesmo que se sustente tratar-se de norma de ordem pública – o que é discutível no caso – não pode essa atingir efeitos jurídicos futuros de contrato celebrado anteriormente à sua edição. O Supremo Tribunal Federal, em razão do art. 5º, XXXVI da Constituição, adotou a Teoria de Francesco Gabba, mesmo que em alguns de seus julgados tenha relativizado a proteção sobre o instituto da coisa julgada.  (RE 362.584/DF. Rel. Ministra Ellen Gracie. Primeira Turma. Julgamento: 02/12/2002. DJ 14.03.2003).

Segundo Carlos Roberto Gonçalves, “Pode-se resumidamente dizer que o sistema jurídico brasileiro contém as seguintes regras sobre a matéria: a) são de ordem constitucional os princípios da irretroatividade da lei nova e do respeito ao direito adquirido; b) esses dois princípios obrigam ao legislador e ao juiz; c) a regra, no silêncio da lei, é a irretroatividade; d) pode haver retroatividade expressa desde que não atinja direito adquirido; e) a lei nova tem efeito imediato, não se aplicando aos fatos anteriores. Tendo o Supremo Tribunal Federal proclamado que não há direito adquirido contra a Constituição e que, “sendo constitucional o princípio que a lei não pode prejudicar o ato jurídico perfeito, ele se aplica também às leis de ordem pública.”[19]

^[1] No STJ, determinando a retenção de 25%: REsp 332.947/MG, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 24.10.2006, DJ 11.12.2006 p. 360.

a) Perdimento limitado a 50%, considerando, para tanto, 0,7% ao mês de ocupação:

Compromisso de compra e venda. Bem imóvel. Rescisão com reintegração de posse. Inadimplemento. Ação procedente. Direito a restituição das parcelas pagas nos termos do acórdão. Provimento parcial, para determinar a devolução das parcelas adimplidas, nos termos do artigo 53 do Código do Consumidor. Taxa de ocupação de 0,7% ao mês, sobre o valor locativo do imóvel, pelo período em que, cessados os pagamentos, tivera estado os réus a ali residir de graça. Critério aceito pela Câmara, limitada a retenção ao máximo de 50% sobre as prestações que efetivamente chegaram a ser pagas. Corrigidas as parcelas a partir de cada pagamento, pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça, com juros de mora a partir da citação. Sentença parcialmente reformada. Recurso provido em parte para esses fins (Apelação 9102485-47.2008.8.26.0000, rel. Luiz Ambra, Campinas, 8ª Câmara de Direito Privado, j. em 31.01.2012, Data de registro: 03.02.2012, Outros números: 5809154100).

b) Retenção de 20% das quantias pagas, cumulada com 0,7% ao mês a título de ocupação do imóvel:

Compromisso de venda e compra. Imóvel. Inadimplemento da compradora. Ação de rescisão proposta pela vendedora. Ação de indenização por vícios redibitórios ajuizada pela ré e autuada em apenso. Sentença de procedência parcial da ação de rescisão e de improcedência da indenizatória. Recursos das partes. Admissibilidade da taxa de ocupação. Obrigação da adquirente de compensar a vendedora pelo exercício da posse. Taxa que deve corresponder a 0,7% ao mês sobre o valor venal do imóvel. Imposição à vendedora da obrigação de restituir 80% valores recebidos. Entendimentos pacificados deste Tribunal de Justiça. Impossibilidade de se reconhecer a ocorrência dos vícios redibitórios. Falta de indícios e também de especificação da data em que teriam tido início. Artigo 445, § 1º, do Código Civil. Inocorrência de danos morais. Honorários advocatícios de sucumbência. Pedido de redução. Descabimento. Fixação de acordo com o disposto no artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil [atual art. 85, § 8º]. Apelações parcialmente providas (Apelação 0072594-44.2008.8.26.0224, rel. Carlos Henrique Miguel Trevisan, Guarulhos, 4ª Câmara de Direito Privado, j. em 02.02.2012, Data de registro: 03.02.2012, Outros números: 725944420088260224).

c) Retenção de 20% das quantias pagas, cumulada com 0,6% ao mês a título de ocupação do imóvel:

Rescisão de compromisso de compra e venda. Inadimplência inconteste dos compradores. Culpa pela rescisão. Retenção de 20% dos valores pagos a título de perdas e danos. Necessidade de indenizar o vendedor pelo uso do bem. Indenização devida na proporção de 0,6% ao mês. Custas e despesas repartidas. Sentença reformada em parte. Recurso parcialmente provido (Apelação 9112641-36.2004.8.26.0000, Rel. Erickson Gavazza Marques, Promissão, 5ª Câmara de Direito Privado, j. 01.02.2012, Data de registro: 03.02.2012).

d) Retenção de 30% das quantias pagas, cumulada com taxa de ocupação sem percentual fixado pelo acórdão:

Apelações Cíveis. Rescisão de compromisso de compra e venda de terreno. Inadimplemento dos compromissários compradores. Procedência parcial. Inconformismo das partes. Possibilidade do comprador inadimplente pleitear a rescisão do contrato reconhecida. Súmula 1 deste Tribunal. Rescisão do contrato e reintegração de posse que eram mesmo de rigor. Retenção de 30% em favor da promitente-vendedora. Cabimento. Admitida compensação com indenização pelo uso do imóvel. Reconhecido direito de indenização e retenção pelas benfeitorias realizadas. A rescisão do contrato objeto da ação monitória caracteriza ausência de interesse. Extinção mantida. Sentença reformada em parte. Recurso da ré parcialmente provido e recurso da autora provido. (voto 9096) (Apelação 0149577-48.2006.8.26.0000, rel. Viviani Nicolau, Suzano, 9ª Câmara de Direito Privado, j. em 31.01.2012, Data de registro: 03.02.2012, Outros números: 4861174400).

e) Retenção de 20% das quantias pagas, já considerada a ocupação do imóvel:

Rescisão de compromisso de compra e venda cumulada com reintegração de posse. Preliminares de cerceamento de defesa e carência da ação rejeitadas. Cooperativa que não tem a natureza jurídica das tradicionais, não passando de forma encontrada para a comercialização de imóveis em construção, incidindo, por isso, o Código de Defesa do Consumidor. Direito do consumidor de obter a devolução imediata das parcelas pagas, admitindo-se a retenção de 20% a título de perdas e danos, diante do longo período de ocupação do imóvel por parte da compradora. Entendimentos pacificados por súmulas deste Tribunal de Justiça. Justiça gratuita indeferida. Recursos parcialmente providos (Apelação 9177287-79.2009.8.26.0000, rel. Daniela Menegatti Milano, Guarulhos, 1ª Câmara de Direito Privado, j. em 31.01.2012, Data de registro: 03.02.2012, Outros números: 6869134500).

[2] Henri de Page, Traité élémentaire de droit civil belge, 2ª ed., Bruxelas: Émile Buylant, 1948.

[3] Orlando Gomes, Contratos, 14ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 170.

[4] Em que pese a regra estar contida no art. 32-A, III da Lei 6.766/1979 para o caso de desfazimento de contratos de compromisso de compra e venda de lotes, a mesma regra, por extensão, pode ser aplicada às incorporações posto que não pode haver restituição de consequência da mora sob pena de desvirtuamento de sua finalidade. Com um pouco de esforço, a afirmação de não inclusão das penalidades na base de cálculo pode ser extraída do inciso IV do § 2º que permite o desconto dos “demais encargos incidentes sobre o imóvel e despesas previstas no contrato.”

[5] Nessa medida a Súmula 2 do Tribunal de Justiça de São Paulo: Súmula 2: A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição.

^[6]Tribunal de Justiça de São Paulo. Contrato imobiliário – Rescisão diante do incontroverso inadimplemento do comprador – Devolução das quantias pagas bem determinada, mas com retenção a título de despesas administrativas reduzida para 10% – Corrigidas as parcelas a partir de cada pagamento, pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça, com juros de mora a partir da citação – Taxa de ocupação indevida por se tratar de lote de terreno sem construção alguma, de locativo não podendo se cogitar nas circunstâncias – Tributos incidentes sobre o imóvel tocam ao comprador pelo período em que o lote encontra-se sob sua responsabilidade, da data da posse até final decisão em Juízo confirmando a rescisão contratual, sendo consequência lógica nesse momento a retomada da posse do bem pela vendedora – Apelo parcialmente provido (Relator(a): Luiz Ambra; Comarca: Barretos; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 30/09/2015; Data de registro: 01/10/2015).

^[7] Art. 34. Em qualquer caso de rescisão por inadimplemento do adquirente, as benfeitorias necessárias ou úteis por ele levadas a efeito no imóvel deverão ser indenizadas, sendo de nenhum efeito qualquer disposição contratual em contrário. Parágrafo único. Não serão indenizadas as benfeitorias feitas em desconformidade com o contrato ou com a lei.

^[8]Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação. Compromisso de compra e venda. Rescisão contratual e reintegração de posse. Cabimento. Restou comprovada a inadimplência do réu e o esbulho possessório, na medida em que se manteve inerte, mesmo depois de notificado judicialmente para purgar a mora. Fruição do bem por longo lapso temporal. O réu deve indenizar as autoras pelo período em que ocupou gratuitamente o imóvel. Percentual que deverá incidir a partir do inadimplemento. Indenização das benfeitorias. Descabimento. Contestação que não especifica as benfeitorias e acessões realizadas sobre o imóvel, sendo vago o pedido de indenização realizado apenas em razões de apelação. Precedentes do STJ e desta C. Câmara. Sentença mantida. Recurso improvido (Apelação 0140244-87.2011.8.26.0100; Relatora: Rosangela Telles; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 29/11/2016; Data de registro: 29/11/2016).

Tribunal de Justiça de São Paulo. Rescisão de contrato – Compromisso de venda e compra de terreno – Reintegração na posse, devolução de parcelas pagas, taxa de ocupação e indenização por benfeitorias – Réus que deixaram de pagar as parcelas contratuais – Sentença que decretou a rescisão contratual e a reintegração na posse, sem reconhecer o direito dos réus na restituição das parcelas pagas, em razão da compensação com o tempo de ocupação gratuita do imóvel, condenando a autora na indenização por benfeitorias no equivalente a 30% de sua avaliação, a ser feita mediante perícia – Irresignação das partes – Reforma da sentença para delimitar os valores – Direito dos réus na restituição das parcelas pagas, com retenção de 10% pela autora, considerando as despesas administrativas – Taxa de fruição devida pelos réus no equivalente a 0,5% por mês sobre o valor do contrato, incidente desde a data da ocupação até a efetiva reintegração na posse – Direito dos réus na indenização integral pelas benfeitorias e acessões – Valores a serem apurados em liquidação de sentença – Se constatada alguma irregularidade na edificação, por meio de perícia, eventuais despesas para regularização devem ser arcadas pelos adquirentes, permitindo-se o abatimento do crédito referente à indenização pelas benfeitorias – Indisponibilidade dos bens da imobiliária autora determinada em Ação Civil Pública que não tem o condão de interferir na relação jurídica existente entre as partes ora litigantes, pois a anotação na matrícula impede apenas a disposição do referido bem, mas não a sua retomada mediante reintegração na posse – Reforma da sentença, mantida a sucumbência recíproca – Recursos parcialmente providos (Apelação 0005498-36.2013.8.26.0224; Relatora: Angela Lopes; Comarca: Guarulhos; Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 22/11/2016; Data de registro: 24/11/2016).

^[9]      Também:

Tribunal de Justiça de São Paulo. Compromisso de compra e venda de lote. Rescisão contratual. Inadimplência do comprador. Perda integral dos valores – Admissibilidade – Uso prolongado do bem sem o pagamento da devida contraprestação – Indenização por benfeitorias – Cabimento – Edificação erigida no terreno – Laudo que apurou o preço em R$ 108.500,00 – Este deve ser o valor a ser indenizado, não cabendo redução por conta da inadimplência nas prestações, uma vez que já aplicada na indenização pela fruição do imóvel – Sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido, na parte conhecida (Apelação0017940-10.2008.8.26.0224; Relatora: Fernanda Gomes Camacho; Comarca: Guarulhos; Órgão julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 09/11/2016; Data de registro: 09/11/2016).

[10]§ 1º O pagamento da restituição ocorrerá em até 12 (doze) parcelas mensais, com início após o seguinte prazo de carência:

I – em loteamentos com obras em andamento: no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias após o prazo previsto em contrato para conclusão das obras;

II – em loteamentos com obras concluídas: no prazo máximo de 12 (doze) meses após a formalização da rescisão contratual.

[11] Contrato de compra e venda de imóvel com alienação fiduciária em garantia. Recurso da ré. Alegação de falta de interesse processual. Pedido de observância da Lei 9.514/1997. Ausência de inadimplemento dos compradores. Propriedade não consolidada em nome da credora fiduciária, que também é a vendedora do bem. Possibilidade de pleitear a rescisão do contrato. Preliminar afastada. Rescisão. Compradores que deram causa à rescisão. Compromissários compradores que têm direito à rescisão do contrato, com restituição dos valores pagos. Súmulas 01 e 03 do TJSP. Razoabilidade do percentual de retenção de 30% dos valores pagos, inclusive porque não houve recurso dos compradores. Sentença mantida. Honorários advocatícios majorados. Recurso não provido, com observação (TJSP. Apelação 1033899-34.2016.8.26.0576 – Relatora: Fernanda Gomes Camacho; 5ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 31/05/2017; Data de registro: 02/06/2017).

^[12]    Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

[13] § 2º. Os contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas são irretratáveis e, uma vez registrados, conferem direito real oponível a terceiros, atribuindo direito a adjudicação compulsória perante o incorporador ou a quem o suceder, inclusive na hipótese de insolvência posterior ao término da obra.

[14] CDC (Lei 8.078/1990), Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

Lei 4.591/1964, art. 67-A, § 10 Os contratos firmados em estandes de vendas e fora da sede do incorporador permitem ao adquirente o exercício do direito de arrependimento, durante o prazo improrrogável de 7 (sete) dias, com a devolução de todos os valores eventualmente antecipados, inclusive a comissão de corretagem.

Lei 4.591/1964, art. 67-A, § 12. Transcorrido o prazo de 7 (sete) dias a que se refere o § 10 deste artigo sem que tenha sido exercido o direito de arrependimento, será observada a irretratabilidade do contrato de incorporação imobiliária, conforme disposto no § 2º do art. 32 da Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964.

Lei 4.591/1964, art. 32, § 2º. Os contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas são irretratáveis e, uma vez registrados, conferem direito real oponível a terceiros, atribuindo direito a adjudicação compulsória perante o incorporador ou a quem o suceder, inclusive na hipótese de insolvência posterior ao término da obra.

[15] Em igual sentido:

Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 91.654/SP, decisão: por unanimidade, não conhecer do Recurso Especial, 24.06.1997, 3ª Turma. Contrato de compra e venda de imóvel, mediante pagamento em prestações. Ação proposta pelo devedor (inadimplente). Devolução de parcelas. Caso em que foi aplicado o disposto no art. 924 do CC, inexistindo ofensa ao art. 53 do CDC (“essa disposição”, segundo o acórdão recorrido, “se aplica nas ações de rescisão de iniciativa do credor”). Dissídio não configurado (sum. nº 13/STJ). Recurso Especial não conhecido. Relator: Ministro Nilson Naves. DJ de 08.09.1997, p. 42.492.

Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 109.960/RS (9600629021), decisão: por unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nessa parte, dar-lhe provimento, 24.02.1997, 4ª Turma. Promessa de compra e venda. Resolução. Direito de o comprador pleitear a restituição. Cláusula de decaimento. Limitação da restituição. Art. 924 do CC. 1. O comprador inadimplente pode vir a juízo pleitear a devolução das prestações pagas, de cuja restituição se entende credor. A extinção de fato e extrajudicial do contrato pela vendedora, em princípio inadmitida, não submete o comprador às soluções dadas pela vendedora. 2. Aplicação do disposto no art. 924 do CC para reduzir a devolução a 90% do que foi recebido pela vendedora. Recurso conhecido em parte e nessa parte provido. Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar. DJ de 24.03.1997, p. 9.031.

Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 94.640/DF, decisão: por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, data da decisão: 13.08.1996, 4ª Turma. Promessa de compra e venda. Restituição das importâncias pagas. Cláusula de decaimento de 90%. Modificação judicial. Na vigência do Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula de decaimento de 90% das importâncias pagas pela promissária compradora de imóvel. Cabe ao juiz alterar a disposição contratual, para adequá-la aos princípios do direito das obrigações e as circunstâncias do contrato. Ação proposta pela promissária compradora inadimplente. Art. 51 e 53 do Codecon. Art. 924 do Código Civil. Recurso conhecido e provido, para permitir a retenção pela promitente vendedora de 10% das prestações pagas. Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar. Fonte: DJ de 07.10.1996, p. 37.647. Veja: REsp. nº 12.074/SP, REsp. nº 45.666/SP, REsp. nº 53.396/RS, REsp. nº 38.492/SP, REsp. nº 10.620/SP, REsp. nº 4.321/SP, REsp. nº 52.995/SP, REsp. nº 45.226/RS, REsp. nº 45.409/SP, REsp. nº 51.019/SP, REsp. nº 58.912/MG, REsp. nº 58.525/SP, REsp. nº 59.524/DF, REsp. nº 45.511/SP (STJ).

^[16]    Robert Pothier. Traité des obligations: oeuvres complètes. Vol. II. Paris: Langlois-Duran, 1844, n. 343: “Cette peine est stipulée dans l’intention de dedommager le créancier de l’inexécution de l’obrigation principale: elle est par conséquent compensatoire des dommages et intérêts qu’il souffre de l’inexécution de l’obligation principale.Il suit de là, qu’il doit en ce cas choisir, ou de poursuivre l’exécution de l’obligation principale, ou la peine; qu’il doit se contenter de l’une ou de l’autre, et qui’il ne peut pas exiger les deux. Néanmoins, comme l’obligation principale; si la peine que le créancier a perçue pour l’inexécution de l’obligation principale ne le dédommageait pas suffisamment, il ne laisserait pas, quoiqu’il ait perçu cette peine, de pouvoir demander les dommages et intérêts resultants de l’inexécution de l’obligation principale, en imputant et tenat compte sur les dits dommages et intérêts de la peine qu’il a déjà perçue”.

[17] Lei 13.786 de 27/12/2018, publicada no DOU do dia 28/12/2018, Art. 4º  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

^[18]Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 94.303. São Paulo. Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito. (…) Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos contratos anteriores a sua vigência. Precedentes.

Tribunal de Justiça de São Paulo. Compromisso de compra e venda. Rescisão. Cláusula penal. Perda das quantias pagas. Validade. Código de Defesa do Consumidor inaplicável à espécie. Contrato celebrado anteriormente à sua vigência. Recurso não provido. Não incide os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor nos contratos celebrados antes de sua vigência (Apel. Cív. nº 251.374-2, São Paulo, rel. Prado de Toledo, CCIV 15, v.u., 07.02.95).

Compromisso de compra e venda – rescisão. Cumulação com devolução de quantias pagas. Inadmissibilidade. Contrato celebrado antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor. Vedada retroação da lei para atingir atos jurídicos consolidados. Recurso não provido A Constituição da República, ao preceituar que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, não distingue entre lei de ordem pública e lei que não tenha essa natureza. Celebrado o contrato antes do Código de Defesa do Consumidor, submete-se ele às leis da época (rel. Laerte Nordi, Apel. Cív. nº 219.151-2, São Paulo, 24.02.94).

Compromisso de compra e venda. Rescisão. Falta de pagamento de prestação relativa do preço. Pedido de restituição do que havia pago. Fundamento no Código de Defesa do Consumidor. Inaplicabilidade. Compromisso anterior à vigência do Código. Observância da garantia constitucional ao direito adquirido. Ação improcedente. Recurso parcialmente provido para outro fim (rel. Ralpho Oliveira, Apel. Cív. nº 212.114-2, São Paulo, 10.02.94).

Compromisso de compra e venda. Rescisão contratual. Perda das quantias pagas pelo compromissário comprador. Admissibilidade. Contrato anterior ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Incidência de norma constitucional vedando que a lei prejudique o ato jurídico perfeito e acabado. Art. 5º, XXXVI da Constituição da República. Recurso provido para esse fim (rel. Marcondes Machado, Apel. Cív. nº 220.317-2, São Paulo, 08.02.94).

Prova. Ônus. Inversão. Código de Defesa do Consumidor. Inaplicabilidade. Fato anterior à existência do referido diploma. Recurso não provido (Apel. Cív. nº 223.249-1, São Caetano do Sul, rel. Eduardo Braga, CCIV 3, v.u., 14.03.95).

Contrato. Rescisão. Devolução de quantias já pagas, devidamente corrigidas. Inadmissibilidade. Contrato celebrado antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor. Impossibilidade de retroação da lei para atingir atos jurídicos definitivamente consolidados. Ademais, matéria fática que não possibilita a aplicação do art. 924 do Código Civil (de 1916, correspondente ao art. 413 do novo Código Civil). Recurso provido. O Código de Defesa do Consumidor é posterior ao contrato, por isso não pode retroagir e atingir atos jurídicos definitivamente consolidados (Art. 6º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) (rel.Vallim Bellocchi, Apel. Cív. nº 209.507-2, São Paulo, 07.06.93).

Compromisso de compra e venda. Inadimplemento dos compradores. Rescisão. Prefixação de perdas e danos. Perda das quantias pagas. Contratos celebrados antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor. Recurso não provido (Apel. Cív. nº 4.151-4, São Paulo, 8ª Câm. de Direito Privado, rel. Cesar Lacerda, 24.04.96, M. V.).

[19] Carlos Roberto Gonçalves. Direito civil brasileiro. Volume I: parte geral”. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 62

Veja também:

• Desistência do comprador de imóvel – não existe direito absoluto de arrependimento
• Contagem de Prazos na Lei do Inquilinato e a Influência do CPC de 2015
• Cortinas e persianas nas sacadas dos edifícios

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