O mandado de segurança surgiu no direito brasileiro, no art. 113, nº 33, da Constituição Federal de 1934, como sucessor e substituto da ação sumária especial e sob a tríplice influência da doutrina brasileira do habeas corpus, da teoria da posse dos direitos pessoais e de certos institutos existentes no direito estrangeiro, como o amparo mexicano.

Ação sumária especial

Durante o Império, o princípio da separação dos poderes foi interpretado no sentido de não sujeitar os atos da administração ao Poder Judiciário, criando-se um contencioso administrativo cujo órgão básico era o Conselho de Estado.

Os próprios estadistas da época reconheceram que a administração era caótica, caracterizando-se o processo administrativo por ser deficiente e perfunctório. Com a República, o Poder Judiciário passou a adquirir maior importância, cabendo-lhe o exercício do controle da constitucionalidade das leis e da legalidade dos atos administrativos.

Em virtude de emenda apresentada por JOSÉ HIGINO, a Lei nº 221, de 20 de novembro de 1894, que organizou a Justiça Federal da República, previu uma ação especial, de rito sumário, para garantir os direitos individuais no caso de lesão por atos ou decisão das autoridades administrativas da União.

A União Federal era representada na referida ação pelo Ministério Público, admitindo-se a concessão de medida liminar pelo juiz, a fim de suspender a execução do ato impugnado. A lei autorizava o juiz a anular, no todo ou em parte, o ato ilegal desde que houvesse violação ou má aplicação da lei, não podendo ser apreciada, todavia, a conveniência do ato praticado.

A Lei nº 221, de 20 de novembro de 1894, previa que “a medida administrativa tomada em virtude de uma faculdade ou poder discricionário somente será havida por ilegal em razão da incompetência da autoridade respectiva ou de excesso de poder” (art. 13, § 9º, alínea b). A autoridade que desobedecesse à sentença proferida em ação sumária, que tivesse transitado em julgado, seria responsabilizada civil e criminalmente, de acordo com a Lei nº 221/1894.

A lei admitia que fossem discutidas questões constitucionais na ação especial e frisava que as suas disposições não alteravam as normas vigentes no tocante ao habeas corpus, às ações possessórias e às causas fiscais.

O Decreto nº 1.939, de 28 de agosto de 1908, determinou que fosse aplicada a ação sumária para a anulação de atos de autoridades estaduais sempre que o processo fosse intentado perante a Justiça Federal por ser diretamente fundada a pretensão do autor em dispositivos da Constituição Federal.

A importância da Lei nº 221 decorre menos de sua aplicação, que foi reduzida, do que das inovações revolucionárias para a época, que introduziu em nosso direito, permitindo a anulação do ato administrativo por sentença judicial contrariamente ao entendimento então dominante5. Por outro lado, as disposições sobre a defesa da União pelo Ministério Público, a concessão da medida liminar, o pressuposto de ato ilegal ou de excesso de poder e a responsabilidade pessoal do funcionário já antecipam a futura regulamentação do mandado de segurança.

A tramitação lenta da ação sumária, após a eventual concessão da medida liminar, fez com que o processo previsto pela Lei nº 221 não alcançasse a desejada eficácia na solução dos conflitos entre os particulares e a administração.

Caracterizando a ação sumária como “meio anulatório para fins reparatórios” a doutrina reconhece que “os seus resultados foram deficientes, senão nulos. Faltou talvez a ação sumária especial à sua finalidade menos por culpa do poder público do que pela inércia daqueles que têm em regra a sua iniciativa”.

Embora tivesse sido acolhida por diversos Códigos de Processo estaduais, como os de Minas Gerais, Bahia, São Paulo e Distrito Federal, a ação sumária da Lei nº 221 não passou, na pitoresca imagem de PONTES DE MIRANDA, de uma “tentativa-oásis de processo oral”, que acabou desaparecendo da vida jurídica sem que nela se tivesse consolidado.

Na realidade, a ação sumária especial foi pouco usada, tendo traído as esperanças nela depositadas, recorrendo de preferência os lesados por atos administrativos ao habeas corpus e aos remédios possessórios. A ação sumária especial marcou, todavia, pela sua própria estrutura, uma etapa na evolução do nosso direito administrativo e na proteção dos direitos individuais contra os atos ilegais ou abusivos dos poderes públicos.

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