O real significado e como funciona o sistema recursal no conceito de sentença

1. Introdução; 2. O conceito de sentença; 3. Sistema recursal e o conceito de sentença; 4. Fungibilidade; 5. Conclusões.

1. Introdução

A Lei 11.232/05, chamada pela doutrina de “Lei do Cumprimento de Sentença”, teve como característica principal a adoção do sincretismo processual entre o conhecimento e a execução para as demandas que tenham como objeto uma obrigação de pagar quantia certa^[1]. Não se trata de novidade absoluta, considerando-se que o sistema processual brasileiro iniciou no ano de 1994 (art. 461, CPC – obrigações de fazer e não fazer) uma reformulação da forma de satisfação dos títulos executivos judiciais, passando a adotar como regra a “ação sincrética” e como exceção os processos autônomos; primeiro o de conhecimento e depois o de execução. Passando por 2002 (art. 461-A, CPC – obrigações de entrega de coisa), o movimento pró-sincretismo praticamente se encerra com a Lei 11.232/05, que passa a abranger também nessa nova concepção de processo as obrigações de pagar quantia certa^[2].

Percebe-se que, a partir de 1994, o sistema processual começou a se modificar, passando a generalizar a “ação sincrética”, que antes dessa época encontrava-se presente com extrema raridade em nosso sistema processual, sendo exemplos clássicos as ações de despejo e as ações possessórias. Aquilo que era somente a exceção passou a ser considerado como regra, dependendo da espécie de obrigação que compunha o objeto do processo, sendo que atualmente, depois da Lei 11.232/05, a realidade se inverteu, e aquilo que era a exceção – ação sincrética – virou a regra e aquilo que era a regra – ação autônoma de execução de título judicial – virou a exceção.

Fala-se em exceção, e não extinção, porque, segundo parcela significativa da doutrina, a novidade legislativa não afetou as chamadas “execuções especiais” previstas pelo Código de Processo Civil, limitando suas modificações procedimentais tão somente à execução tradicional, padrão. Com esse entendimento, a execução de sentença contra a Fazenda Pública, contra devedor insolvente e que tenha como objeto crédito alimentar, continuará a exigir para sua satisfação o processo autônomo de execução. Além disso, segundo previsão do art. 475-N, parágrafo único, CPC, nas execuções de sentença penal condenatória transitada em julgado, sentença arbitral e homologação de sentença estrangeira, o executado será citado, o que permite a conclusão de que também nesses casos haverá um processo autônomo de execução, não obstante deva se aplicar ao procedimento as regras do cumprimento de sentença.^[3]

Ainda que sejam essenciais as observações feitas a respeito da amplitude da ação sincrética no sistema processual atual, parece não haver grande dúvida de que a principal característica da Lei 11.232/05 foi torná-la regra. Diante da nova realidade, o legislador sentiu a necessidade da reforma atingir três áreas de institutos jurídicos diferentes, havendo em regra justificativa para cada um desses campos de mudanças.

Num primeiro momento, modificou algumas regras referentes a fenômenos jurídicos pertencentes à teoria geral da execução, que demandavam um novo tratamento em virtude da adoção do sincretismo “conhecimento-execução”. Assim, houve alterações na liquidação da sentença, execução provisória, competência, rol dos títulos executivos, embargos à execução e ação monitoria. É bem verdade que algumas modificações não estavam diretamente ligadas a ideia do sincretismo processual, mas o legislador nesse caso se aproveitou da oportunidade para materializar antigos e novos desejos reformistas.

Também teve que criar um novo procedimento para a fase procedimental de satisfação da sentença condenatória que tenha como objeto uma obrigação de pagar quantia certa, considerando-se que, pelo menos até a decisão da impugnação, não mais admite o procedimento do processo autônomo de execução. Novamente se percebe que a criação de um novo procedimento foi aproveitada pelo legislador para fazer valer algumas novidades pretendidas há certo tempo, como, por exemplo, a retirada do efeito suspensivo da defesa típica do executado, no caso a impugnação, que toma o lugar dos embargos à execução. Por fim, o legislador sentiu a necessidade de modificar alguns dispositivos legais espalhados pelo Código de Processo Civil, com o objeto maior de compatibilizá-los com a nova realidade sincrética das atividades cognitivas e executivas. Nessa parte das mudanças legislativas tem notável importância o conceito atribuído à sentença, objeto de inúmeros questionamentos da doutrina e certamente gerador de insegurança jurídica na praxe forense.

O objetivo do presente artigo é justamente enfrentar a questão sobre dois aspectos principais: (i) qual o real significado do conceito de sentença; (ii) como passará a funcionar o sistema recursal diante do conceito de sentença.

2. O conceito de sentença

A sentença foi conceituada pelo legislador de 1973 como sendo o ato que punha fim ao processo, incluindo-se nessa conceituação tanto as sentenças que resolvem o mérito da demanda (definitivas) como aquelas que apenas encerram o processo, sem manifestação sobre o mérito (terminativas). Ainda que mantida a opção de conceituação tomando-se por base o efeito do pronunciamento judicial, melhor teria andado o legislador se tivesse conceituado a sentença como ato que encerrava o procedimento em primeiro grau de jurisdição, porque havendo a interposição de apelação o processo não se encerraria ^[4]. Seja como for, a opção do legislador era clara: o critério adotado era o efeito da decisão com relação ao procedimento, sendo absolutamente irrelevante seu conteúdo para a configuração da decisão como sentença^[5].

O advento generalizado das ações sincréticas, independente da natureza da obrigação objeto da condenação, levou o legislador a repensar o conceito de sentença, substituindo o critério utilizado anteriormente. Ao invés do efeito da decisão, o conceito de sentença tem como critério conceitual o conteúdo do pronunciamento, fazendo expressa remissão aos artigos 267 e 269, CPC, dispositivos que indicam as causas que geram a resolução ou não do mérito (sentença definitiva e terminativa, respectivamente)^[6].

Apesar dessa modificação do critério conceitual da sentença, a doutrina de forma majoritária apontou para a manutenção do efeito do ato jurisdicional como critério conceitual, ao menos no tocante às sentenças terminativas, que passariam dessa forma a serem conceituadas tomando-se por base dois critérios distintos: (i) conteúdo: uma das matérias dos incisos do art. 267, CPC; e (ii) efeito: a extinção do procedimento em primeiro grau de jurisdição. A redação do art. 267, caput, CPC, – “Extingue-se o processo, sem resolução de mérito”, permite ao intérprete entender que, além do conteúdo de um de seus incisos, a decisão somente poderá ser considerada sentença se extinguir o processo. Como o art. 162, § 1° do CPC prevê que a sentença é o ato do juiz que implica um das situações previstas pelo art. 267 do CPC, será possível se defender que tais situações somente ocorrerão se respeitado o caput do dispositivo, que exige a extinção do processo^[7].

Com relação à sentença terminativa, portanto, nenhuma alteração ocorreu em virtude da modificação do conceito legal de sentença estabelecido pelo artigo 162, § 1 °, CPC, de forma que também não surgirão quaisquer problemas recursais. Uma decisão que tenha como conteúdo uma das matérias dos incisos do art. 267 -como a exclusão de um litisconsorte da demanda por ilegitimidade de parte, ou ainda a extinção prematura de uma reconvenção por vício processual – mas que não coloque fim ao procedimento de primeiro grau, será considerada uma decisão interlocutória e, como tal, será recorrível por meio do recurso de agravo (art. 522, CPC). Essa regra de recorribilidade, portanto, segue sendo exatamente a mesma que já existia antes da Lei 11.232/05.

A hibridez de critérios na conceituação da sentença terminativa – conteúdo e efeito – não se repete na sentença definitiva, considerando-se que o art. 269, caput, CPC, não faz qualquer menção à necessidade de extinção do processo para que o ato decisório do juiz seja considerado uma sentença. Com relação à sentença de mérito pareceu ter o legislador se desprendido de maneira absoluta do efeito como critério, passando a adotar exclusivamente o conteúdo do pronunciamento judicial. Dessa forma, a questão de colocar ou não fim ao procedimento em primeiro grau passa a ser irrelevante na conceituação da sentença de mérito, bastando para que um pronunciamento seja considerado uma sentença definitiva que tenha como conteúdo uma das matérias dos incisos do art. 269, CPC.

Ainda que a opção legislativa tenha sido clara, mesmo doutrinadores que reconhecem a alteração do critério classificatório efetuada pelo legislador, aparentemente por não concordarem com a mudança (já antevendo os problemas recursais), concluem, por motivos diferentes – mas semelhantes -, que apesar da modificação legal, fica tudo como estava antes quanto às decisões de mérito que não ponham fim ao procedimento de primeiro grau^[8].

Humberto Theodoro Jr. resiste à modificação alegando que o ato judicial, independente de seu conteúdo, somente poderá ser considerado sentença quando colocar fim ao processo ou quando resolver por inteiro o objeto da demanda na fase cognitiva. Para o processualista mineiro, sempre que o mérito for julgado parcialmente, não se estará diante de uma sentença, considerando-se que nesse caso haveria tão somente a solução duma questão incidente, o que é o suficiente para se conceituar tal pronunciamento como decisão interlocutória^[9].

Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery defendem a conceituação de sentença com a adoção dos critérios do efeito e conteúdo do ato, afirmando que o art. 162, § 1 °, CPC, deve ser interpretado de forma sistêmica com os §§ 2°e 3°desse mesmo dispositivo legal. Para os doutrinadores, nesses casos o legislador conceitua a decisão interlocutória e despacho adotando como critério o efeito do ato, devendo ocorrer o mesmo com a sentença^[10].

Há também corrente doutrinária que defende o entendimento de que a decisão somente poderá ser considerada como sentença se colocar fim a uma das fases procedimentais dentro da nova realidade do sincretismo processual. Dessa forma, somente o ato decisório que encerra a fase de conhecimento ou a consequente fase de satisfação do direito poderá ser considerado sentença, sendo que, ainda que um pronunciamento tenha como conteúdo uma das matérias do art. 269, mas não ponha fim ao processo, deverá ser considerada uma decisão interlocutória^[11].

Como se pode perceber das lições dos doutrinadores que se colocaram contra o conceito legal de sentença de mérito, a angustia maior reside no aspecto recursal, em especial na possibilidade de existência de inúmeras sentenças no mesmo processo, o que geraria em consequência inúmeras apelações, acarretando a eternização do procedimento e depondo claramente contra a celeridade processual, maior objetivo perseguido pelo legislador nas recentes alterações do Código de Processo Civil. Apesar de ser compreensível a preocupação com os problemas recursais, a simples negação da modificação legal não pode ser admitida, sob pena de evidente insegurança jurídica. A simples não concordância com os termos da lei não pode ser o suficiente para uma interpretação manifestamente contra legem, simplesmente porque o operador acredita que a determinação legal não se coaduna com aquilo que tal operador espera do ordenamento.

É evidente que não se pretende defender – até mesmo por ser indefensável – que o operador e o estudioso do processo, sejam obrigados a interpretar literalmente os dispositivos legais. Existem outras formas de interpretação que naturalmente devem ser consideradas, mas o desprezo total não só pela literalidade da norma, como também pelo desejo do legislador – certo ou errado – denota um inconformismo que deverá ser expresso somente como forma de sugestões de lege ferenda, sob pena de gerar-se uma grave crise de insegurança no sistema, com cada estudioso ou operador defendendo aquilo que entende como correto, e não aquilo que está previsto na lei e que foi desejado pelo legislador. Cada qual terá um Código de Processo Civil próprio, a seu gosto, em nítido desprestígio da tão necessária segurança jurídica.

É evidente que a mudança de conceito da sentença de mérito foi realizada tendo como preocupação uma adequação com o sincretismo processual entre a fase cognitiva e a fase satisfativa do direito, conforme, inclusive, consta da Exposição de Motivos da Lei 11.232/05. Quanto a isso, parece não haver maiores dúvidas. Ocorre, entretanto, que o conceito gera consequências quem sabe não pretendidas pelo legislador, que devem ser enfrentadas pelo estudioso e operador do processo, e não simplesmente ignorada, como se nada tivesse ocorrido. A nova realidade é clara: a sentença de mérito é conceituada pelo conteúdo, de forma que não mais interessa o efeito que o ato gera no procedimento para determiná-lo como sentença. Dessa premissa, é incontestável a hipótese de sentenças de mérito que não ponham fim ao processo, ou como prefere parcela da doutrina, que não ponham fim à fase cognitiva da ação sincrética.

3. Sistema recursal e o conceito de sentença

Conforme já exposto anteriormente, a maioria dos doutrinadores que defende o entendimento de que a modificação do conceito de sentença de mérito não permite a conclusão de que sejam sentenças pronunciamentos decisórios que tenham como conteúdo uma das matérias do art. 269, CPC, mas que não julguem de forma exauriente todo o mérito da demanda, ou ainda, que não coloquem fim à fase cognitiva da “ação sincrética”, afirma que entendimento em sentido contrário seria extremamente gravoso ao andamento do processo.

O raciocínio desenvolvido é bastante simples: considerando-se sentença um ato que julgue parcela do mérito, dessa decisão caberia o recurso de apelação, nos termos do art. 513, CPC. A eventual interposição de apelação nesse caso carregaria os autos principais ao tribunal competente, não permitindo que a parcela do mérito não decidida possa ter seguimento. Dessa forma, somente após o julgamento da apelação, com consequente remessa dos autos ao primeiro grau de jurisdição, poderia o processo continuar com relação à parcela do mérito ainda não decidida. Esse cenário apavora o operador do direito, levando-o inclusive a rejeitar o conceito legal, para entender tal pronunciamento como decisão interlocutória e dessa forma recorrível pelo agravo de instrumento^[12].

Aponte-se outra corrente doutrinária que, apesar de reconhecer que a sentença de mérito não precisa mais colocar fim ao processo ou à fase procedimental determinada, defende que no caso de julgamento parcial do mérito seja cabível o recurso de agravo de instrumento contra tal sentença. Afirma-se que somente será admissível a apelação na hipótese de esgotamento da atividade cognitiva, seja porque todo o mérito já foi decidido, seja porque tal julgamento se mostrou impossível no caso concreto. O entendimento tem como proposta principal a flexibilização dos arts. 513 e 522, CPC, abrindo-se nesse caso uma exceção a regra de que de sentença cabe apelação e de que de decisão interlocutória cabe agravo^[13].

Pelo raciocínio dessa parcela da doutrina, o problema recursal estaria totalmente resolvido mediante a solução proposta, porque do eventual pronunciamento parcial de mérito, caberia o agravo de instrumento, o que possibilitaria a manutenção dos autos principais em primeiro grau de jurisdição, com a consequente continuidade do processo com relação à parcela do mérito ainda não decidida. Ocorre, entretanto, que esse entendimento certamente suscitará algumas interessantes questões procedimentais que até o presente momento foram absolutamente ignoradas pela melhor doutrina.

Primeiramente deve se analisar a proposta de cabimento do agravo de instrumento à luz da Lei 11.187/05. Sendo o agravo retido a espécie-regra do agravo contra decisão interlocutória de primeiro grau desde 2001, atualmente não resta qualquer dúvida dessa realidade em virtude da clara e incontestável redação do art. 522, dada pela Lei 11.187/05, que afastou qualquer dúvida a respeito do caráter excepcional do cabimento do agravo de instrumento, reservado a tão somente três hipóteses legalmente previstas. A questão que deve ser enfrentada é: considerando-se cabível o recurso de agravo, porque a decisão que julga parcialmente o mérito será necessariamente recorrível por agravo de instrumento? Porque não se aplicar a regra de cabimento e defender o agravo retido nesse caso?

É interessante se notar que, das três hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, duas são objetivamente aferíveis, estando logicamente fora do âmbito da presente análise; decisão que não conhece a apelação ou que trata dos efeitos do recebimento de tal recurso logicamente não são pronunciamento parciais de mérito. Resta a hipótese da aptidão da decisão causar grave dano de difícil reparação à parte, o que necessariamente demandará a análise casuística para se determinar a adequação dessa hipótese ao caso concreto. Poder-se-ia concluir que, nesse caso, algumas hipóteses de pronunciamento parcial do mérito poderiam ser consideradas como potencialmente danosas e por isso tal decisão seria recorrível por agravo de instrumento. Por outro lado, concluir-se-ia que outras situações não gerariam tais condições, sendo o pronunciamento recorrível por agravo retido.

Acredito que tal discussão não tenha cabimento, partindo-se da premissa – com a qual não concordo – que o recurso cabível de pronunciamento parcial de mérito é o agravo, somente seria cabível o agravo de instrumento, sem qualquer necessidade de se verificar, no caso concreto, se a decisão é apta ou não a causar uma lesão grave de difícil reparação. Na realidade essa lesão grave seria presumida, considerando-se que nesse caso uma parcela do mérito teria sido resolvida e, obrigando-se a parte parcialmente derrotada a ingressar com o agravo retido, seria impossível evitar que tal decisão passasse a gerar imediatamente seus efeitos.

A adoção pura e simples do cabimento do agravo de instrumento, entretanto, certamente suscitará questões procedimentais recursais que precisarão de respostas, já que tais questões refletirão significativamente no plano prático. O que se pretende demonstrar é a absoluta falta de técnica de se considerar dois recursos diferentes para decisões de mesmo conteúdo, e pela previsão legal de mesma natureza.

Havendo cumulação dos pedidos A e B, considerando o juiz que o pedido A está prescrito, o decide por decisão parcial de mérito – acredito ser uma sentença parcial de mérito, continuando o processo com relação ao pedido B. Dessa decisão, segundo a corrente doutrinária majoritária, caberá agravo de instrumento, seja porque parcela dela considera tal pronunciamento uma decisão interlocutória, seja porque considera sentença que excepciona a regra geral de cabimento dos recursos de apelação e agravo (513 e 522 CPC). Já se o pedido A tivesse sido feito isoladamente não haveria dúvida doutrinária de que a decisão que decretasse a prescrição seria uma sentença recorrível por apelação. Ora, mas não é a mesma decisão? O simples fato de na primeira situação a fase de conhecimento continuar e na segunda não, torna tais decisões diferentes, quando a opção pelo critério de conceituação feita pelo legislador foi o conteúdo do pronunciamento? É cientificamente correta a admissão de recursos de diferentes naturezas nessas condições?

O que se pretende demonstrar é que a simplista solução de defender o cabimento do agravo de instrumento diante da decisão parcial de mérito, com os olhos voltados exclusivamente para a impossibilidade de cabimento de apelação nos moldes atuais do procedimento desse recurso, desconsidera outros problemas procedimentais.

Em primeiro lugar, o agravo de instrumento não tem revisor, enquanto na apelação, a regra é a existência de um revisor. Segundo o art. 551, § 3°, CPC, somente não haverá juiz revisor em apelação interposta em causas de procedimento sumário, despejo e nos casos de indeferimento liminar da petição inicial. Fora dessas hipóteses, o recorrente tem o direito processual de que seu recurso seja, após análise do relator, enviado para análise do revisor. O cabimento do agravo de instrumento retiraria tal direito da parte.

Em segundo lugar, não se admite a sustentação oral em sede de agravo de instrumento, ao passo que na apelação tal espécie de participação do patrono da parte é amplamente permitida (art. 554, CPC)^[14]. Tendo sido julgado parcela do mérito, e tendo sido a parte forçada a ingressar com o agravo de instrumento para não criar inconveniente recursal ao andamento da demanda caso ingressasse com apelação, não terá direito a sustentação oral? Caso aquela parcela do mérito tivesse sido resolvida por decisão recorrida por apelação, teria tal direito?

Em terceiro lugar, segundo o art. 530, CPC, o cabimento dos embargos infringentes está limitado ao julgamento por maioria de votos na apelação que reforma a sentença de mérito e que julga procedente a ação rescisória. Pois bem, considerando-se que a decisão parcial de mérito – para alguns, sentença, para outros, decisão interlocutória – seja reformada no julgamento do agravo de instrumento por maioria de votos, caberia embargos infringentes? Seria justo com a parte impedir o cabimento dos embargos infringentes, apesar do mérito ter sido decidido por maioria de votos no julgamento do recurso dirigido ao segundo grau de jurisdição?

Esse problema, inclusive, não é novo. Excepcionando-se o art. 530, CPC, parcela da doutrina defendia o cabimento dos embargos infringentes em agravo de instrumento quando no julgamento de tal recurso se verificasse a resolução do mérito por maioria de votos com a conseqüente extinção do processo. Era a hipótese clássica de decisão interlocutória que afastava a alegação de prescrição feita pelo réu, que ingressava com agravo de instrumento e conseguia por maioria de votos a reforma da decisão, o que gerava uma decisão de mérito e extintiva do processo em segundo grau de jurisdição^[15]. Estará a jurisprudência preparada para permitir o agravo de instrumento em qualquer julgamento de agravo de instrumento que julgue o mérito parcial da demanda por maioria de votos, reformando a decisão de mérito recorrida?

Em quarto e último lugar, encontra-se a questão dos efeitos do recebimento dos recursos. Segundo o art. 520, caput, CPC, a apelação é em regra recebida no duplo efeito, o que significa dizer nos efeitos devolutivo e suspensivo, enquanto o agravo de instrumento não é recebido no efeito suspensivo, o que somente será obtido no caso concreto mediante expresso pedido do recorrente e demonstração do preenchimento dos requisitos exigidos em lei (art. 527, III c/c art. 558, CPC). Tem algum sentido lógico impedir a geração de efeitos de uma decisão e liberar a de outra com exatamente o mesmo conteúdo, e ainda pior, com a mesma natureza? Se a idéia do efeito suspensivo é permitir uma revisão do mérito pelo tribunal, antes que a decisão passe a gerar efeitos, porque tal condição também não deve se aplicar quando o mérito é julgado apenas parcialmente?

O que se pretendeu trazer a tona com esses breves comentários são as dificuldades práticas que são geradas quando se quebra o sistema recursal, como parece pretender a maioria de nossa doutrina. Afirmar-se pura e simplesmente que uma decisão parcial de mérito não é uma sentença, mas sim uma decisão interlocutória, tão somente para que dessa decisão caiba o recurso de agravo de instrumento, é uma solução simplista do problema, que despreza os pontos práticos levantados. Tratar diferente o que é substancialmente igual, com a preocupação imediatista de afastar o cabimento da apelação dessa decisão judicial, trará ao processo mais problemas do que soluções.

Interessante nesse tocante a opinião de José Roberto dos Santos Bedaque:

“Se tais atos passam a configurar sentença, o recurso cabível é apelação, cuja interposição e processamento implicam a remessa dos autos ao tribunal, com a conseqüente paralisação do processo. Temos, pois, de começar a pensar na apelação por instrumento, a fim de que, não extinto o processo mediante sentença de mérito, possa a relação processual desenvolver-se em 1° grau e o recurso possibilitar a devolução unicamente da questão resolvida. Fica a sugestão para mais uma reforma do processo civil brasileiro. Enquanto isso não ocorre, cabe à doutrina e à jurisprudência a solução dessa questão técnica. A única alternativa possível é admitir-se a extração de cópias das peças essenciais ao exame da sentença pelo tribunal, possibilitando o prosseguimento do processo em primeiro grau, para resolução do restante do mérito”^[16].

Percebe-se da lição do processualista a preocupação já demonstrada pela parcela da doutrina que defende nesse caso o cabimento do agravo de instrumento. José Roberto dos Santos Bedaque, entretanto, prefere sugerir uma solução para os problemas práticos que adviriam da interposição da apelação tradicional, sem afastar o cabimento desse recurso, mas apenas amoldando-o procedimentalmente à necessidade dos autos principais continuarem em primeiro grau de jurisdição. Defende, portanto, o cabimento de uma espécie de “apelação de instrumento”, apesar de reconhecer que a adoção dessa nova espécie de recurso necessitaria de mais uma reforma processual…

Apesar de nobre a preocupação do processualista em resolver os problemas práticos sem desvirtuar a natureza da decisão ou o recurso cabível contra ela, a solução sugerida, até como, inclusive, mencionado pelo próprio Bedaque, encontra obstáculo instransponível para sua aplicação no princípio da taxatividade. Somente pode ser considerado recurso o instrumento de impugnação que estiver expressamente previsto em lei federal A conclusão é gerada de uma interpretação do art. 22, I, da CF, que atribui à União a competência exclusiva para legislar sobre processo. Entendendo-se que a criação de um recurso é nitidamente legislar sobre processo e sendo tal tarefa privativa da União, somente a lei federal poderá prever um recurso, que por essa razão estão previstos no ordenamento processual de forma exaustiva, em rol legal numerus clausus.

Segundo as corretas lições de Arruda Alvim, “no princípio da taxatividade estão implicados determinados valores, quais sejam os da suficiência do sistema e o da inconveniência em se admitir recursos não previstos. Significa-se pelo valor da suficiência que os recursos satisfazem as hipóteses em que se justificou – aos olhos do legislador – a previsão de recursos, donde, então, não se poder pretender existir um recurso não previsto em lei.”^[17]

O princípio da taxatividade impede que as partes, ainda que de comum acordo, criem recursos não previstos pelo ordenamento jurídico processual. Tampouco poderão leis estaduais e municipais fazê-lo, também excluídos os regimentos internos de Tribunal. No que mais interessa ao presente artigo, também a imaginação do estudioso ou do aplicador do direito não poderá criar novas modalidades de recurso, de forma que a eventual adoção da “apelação de instrumento”, passa necessariamente por uma reforma do sistema recursal, só podendo ser admitida de lege ferenda.

Diante da dificuldade prática de se adotar à luz do ordenamento processual ora existente a “apelação de instrumento”, existe outra solução, menos traumática, para que continue sendo cabível a apelação: a formação de autos suplementares que ficariam em primeiro grau de jurisdição para que se desse andamento à parcela da pretensão ainda não decidida, enquanto a parcela decidida seria analisada novamente pelo Tribunal, em sede de apelação^[18]. A instrução desses autos suplementares ficaria a cargo da parte que tem interesse na continuidade do processo, em regra o autor, dispensando-se a autenticação das peças, podendo se aplicar o art. 365, IV, CPC.

Como se nota, tanto a sugestão de autos suplementares, como a de instruir-se o recurso de apelação para que os autos principais permaneçam no primeiro grau de jurisdição parte da premissa de que a decisão parcial de mérito é uma sentença. Diante dessa constatação, apesar do cabimento do agravo de instrumento resolver o problema referente a continuação imediata da demanda na parcela da pretensão não decidida, quebra o sistema recursal, o que deve ao máximo ser evitado, até porque de toda quebra de sistema são geradas conseqüências, conforme já constatado no presente artigo.

É verdade que o próprio legislador por vezes quebra o sistema recursal projetado pelos arts. 513 e 522 do CPC, como ocorre no art. 475-H e 475-M, § 3°, nos quais existe a expressa previsão de cabimento de agravo de instrumento contra decisão que resolve a liquidação de sentença e que julga a impugnação sem colocar fim ao processo. Ora, dependendo do conteúdo dessas decisões, é inegável que se estará diante de uma sentença, não obstante a opção do legislador em prever expressamente o cabimento do agravo de instrumento^[19].

É interessante notar que na doutrina que já se manifestou a respeito do tema não são poucos os processualistas que aparentemente concluem às avessas, afirmando que diante da expressa previsão de cabimento do recurso de agravo de instrumento contra a decisão que julga a liquidação, tal pronunciamento teria natureza de decisão interlocutória^[20]. Tal entendimento, entretanto, mostra-se equivocado, porque fundado num erro de premissa: o cabimento de determinado recurso pela lei não desvirtua a natureza do pronunciamento recorrível, que deve ser determinado à luz de seu conceito legal, previsto no art. 162, CPC. Ou seria defensável que o pronunciamento que decide a impugnação à concessão dos benefícios da assistência judiciária é uma sentença, somente porque a Lei 1060/50, em seu artigo 17, prevê o cabimento do recurso de apelação contra tal decisão?

Há outra parcela da doutrina que defende o entendimento de que tais decisões, tanto a que julga a liquidação, quanto a que decide a impugnação sem colocar fim ao processo, são decisões interlocutórias em razão do próprio conceito de sentença, que teria permanecido inalterado, mesmo com a modificação de redação do art. 162, § 1°, CPC. Para essa corrente doutrinária, decisões que encerram meras fases procedimentais, tais com a fase de liquidação e a fase de impugnação, não podem ser consideradas sentenças, justamente por não terem como efeito a extinção do processo^[21]. Esse entendimento parte da premissa criticada durante todo o presente artigo, de que o efeito da decisão continue a ser levado em conta para a conceituação da sentença de mérito, sendo justamente essa razão para que entenda não ser o mais correto.

A opção do legislador, voltada para as dificuldades procedimentais que seriam geradas pelo cabimento da apelação nesses casos, em nítido prejuízo à celeridade processual, não deve ser saudada, porque, apesar de afastar discussões a respeito do recurso cabível, fará com que em segundo grau os mesmos problemas já apresentados voltem a se repetir: haverá revisor? O agravante terá direito à sustentação oral? Será cabível o recurso de embargos infringentes? O problema não se resolve simplesmente com a quebra do sistema recursal, porque sempre que isso se verifica no caso concreto ocorrerão dificuldades procedimentais no recurso interposto em comparação com o recurso em tese cabível.

4. Fungibilidade

O princípio da fungibilidade recursal vinha consagrado no art. 810 do Código de Processo Civil de 1939: “Salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara, ou Turma, a que competir o julgamento”. O legislador no atual diploma processual abandonou a expressa previsão legal desse princípio, na vã esperança de que a nova codificação recursal fosse suficiente a dissipar toda e qualquer dúvida a respeito do cabimento do recurso. Apesar da melhora verificada nesse tocante, é inegável que em determinadas hipóteses continuou a existir dúvida a respeito do recurso cabível, mantendo-se a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, o que certamente se intensificará com o advento do conceito de sentença.

Conforme já afirmado no presente artigo, não há convergência na doutrina a respeito da classificação dos atos do juiz em sentença ou decisão interlocutória, como também a questão da recorribilidade à luz das regras gerais estabelecidas pelos arts. 513 e 522 do CPC não é tão absoluta como outrora foi. Chega-se até mesmo a se falar em “apelação de instrumento”, para se indicar as dúvidas geradas pelo cabimento do agravo de instrumento ou da apelação contra determinadas decisões de mérito que não ponham fim ao processo. Os requisitos principais da fungibilidade estão mais do que presentes, porque a dúvida fundada foi gerada pela própria omissão do legislador, não se podendo falar em erro grosseiro da parte que agravar ou apelar nessa situação. Se a reforma foi omissa, incompleta, e para alguns ambígua, ao menos num aspecto parece que a doutrina toda se uniu: a necessidade da aplicação do princípio da fungibilidade^[22].

Como o próprio nome sugere, fungibilidade significa troca, substituição, e no âmbito recursal significa receber um recurso pelo outro, mais precisamente receber o recurso que não se entende como cabível para o caso concreto por aquele que teria cabimento. Trata-se notoriamente de flexibilização do requisito de admissibilidade do cabimento, considerando-se que, em regra, recurso que não é cabível não pode ser conhecido. Na aplicação do princípio da fungibilidade, ainda que não cabível o recurso no entendimento do julgador, ao invés de deixar de conhecê-lo, o receberá como o recurso que entender cabível. Diante da confusão gerada pelo legislador, o agravo de instrumento deverá ser recebido como apelação e vice-versa quando interposto contra decisão parcial de mérito, que não extinga processo ou fase procedimental.

5. Conclusão

O conceito de sentença de mérito, estabelecido pelos art. 162, § 1°, CPC, alterou o critério de conceituação desse pronunciamento processual. Atualmente, só importa o conteúdo do ato, sendo irrelevante seu efeito. Qualquer interpretação que pretenda simplesmente ignorar a modificação legal, seja porque entende que não é ela a melhor possível, seja em razão de problemas recursais advindos do cabimento da apelação, não deve ser admitida, devendo o operador resolver os problemas práticos gerados pelo conceito, sem, entretanto, ignora-lo.

Sendo sentença, quer ou não coloque o fim a fase procedimental, o recurso cabível deve ser a sentença, única forma de se manter alguma lógica no sistema recursal. É lamentável do ponto de vista técnico – apesar do legislador imaginar que com isso evite problemas práticos – a expressa previsão de cabimento de agravo de instrumento contra sentenças de mérito que decidam a liquidação de sentença (475-H, CPC) ou a impugnação (475-M, § 3°, CPC). Se tais decisões são sentenças, deverá caber a apelação: sendo necessária a manutenção de autos em primeiro grau para continuidade de atividades processuais, o recurso de apelação ou deverá ser instruído com peças ou, melhor, deverá a parte interessada no prosseguimento da demanda em primeiro grau criar autos suplementares em primeiro grau.

Registre-se por fim que esse entendimento é o que parece ser o mais adequado do ponto de vista técnico, mas é preciso se reconhecer, como já fiz anteriormente^[23], que tudo leva a crer que na praxe forense se decida pelo cabimento do agravo de instrumento. Para isso auxiliará a opinião majoritária de nossa doutrina e também a circunstância de já ser assim anteriormente à reforma, com as chamadas “decisões interlocutórias de mérito”, de forma que o operador do direito está acostumado para essas situações com o agravo de instrumento. Caso essa previsão se concretize, acredito que haverá alguns conflitos nos pontos já levantados, nos quais as regras procedimentais do agravo de instrumento são diferentes da apelação, cabendo aos nossos Tribunais fixar o entendimento de aplicação ou não -, por analogia, de algumas regras da apelação – revisor, sustentação oral, embargos infringentes-ao agravo de instrumento.

^[1] Para comentários a respeito dos benefícios e justificativa da adoção da “ação sincrética”, consultar Humberto Theodoro Jr., Daniel Amorim Assumpção Neves, Reforma do CPC, São Paulo, RT, 2006, pp. 199-206.

^[2]No sentido do texto, José Carlos Barbosa Moreira, “A nova definição de sentença (Lei 11.232)”, in Revista Dialética de Direito Processual Civil, vol. 39, junho/2006, p. 79 e Marcelo Abelha Rodrigues, A terceira etapa da reforma processual civil, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 106.

³ Nesse sentido as lições de Alexandre Freitas Câmara, A nova execução de sentença, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006, pp. 105-108 e Humberto Theodoro Jr., As novas reformas do Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 2006, pp. 152-153.

⁴ Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 34^a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 203, afirma: “Por outro lado, embora o Código considere a força de extinguir o processo como o traço caracterizador da sentença, na verdade a relação processual nunca se encerra com a simples prolação de uma sentença (basta lembrar a possibilidade de recurso e a devolução do conhecimento da causa a outro órgão jurisdicional), e, às vezes, com reabertura de oportunidade ao próprio juiz autor da sentença de proferir novo julgamento, como se dá nos embargos declaratórios.” e Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de direito processual civil, vol. II, São Paulo, Malheiros, 2001, p. 490: “Melhor, portanto, será definir a sentença como ato cujo efeito processual é a extinção do processo, sabendo-se que esse efeito será ou não produzido efetivamente, na dependência conforme o vencido permita ou impeça que ela passe em julgado.”

^[5] Para José Carlos Barbosa Moreira, “A nova definição de sentença (Lei 11.232)”, op. cit., p. 78, o conceito baseava-se em critério puramente topológico: “O que interessava não era o conteúdo do ato, mas a pura e simples posição por ele ocupada bi itinerário do feito”.

^[6] Nesse sentido, José Roberto dos Santos Bedaque, “Algumas considerações sobre o cumprimento da sentença condenatória”, in Revista do Advogado, AASP, ano XXVI, n°85, maio/2006, pp. 71/72.

^[7] José Roberto dos Santos Bedaque, “Algumas considerações sobre o cumprimento da sentença condenatória”, op. cit., p. 71; Alexandre Freitas Câmara, A nova execução de sentença, op. cit., p. 20; Luis Guilherme Aidar Bondioli, O novo CPC – a terceira etapa da reforma, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 46.

^[8] É interessante a lição de Cássio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 13, que antes de criticar o conceito e propor um novo, ₉afirmar que o conceito que adotou o conteúdo do pronunciamento como critério “passou a ser lei”.

^[9] As novas reformas do Código de Processo Civil, op. cit., pp. 05-06. Praticamente no mesmo sentido as lições de Alexandre Freitas Câmara, A nova execução de sentença, op. cit., p. 21: “Deve­se, a meu juízo, continuar a considerar que a sentença definitiva é o ato de resolução final do mérito da causa. Resoluções parciais ou provisórias de mérito devem ser consideradas decisões interlocutórias”. Também parece ser esse o entendimento de Clarisse Frechiani Lara Leite, “O conceito de sentença”, in A nova execução civil – Lei 11.232/05, Susana Henriques Costa (coord.), São Paulo, Quartier Latin, 2006, pp. 86-90.

^[10] Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, Código de Processo Civil comentado, 9^a ed., São Paulo: RT, 2006, p. 372; Eduardo Arruda Alvim, “O perfil da sentença e suas repercussões na Lei 11.232/05”, in A nova reforma processual, Gustavo Santana Nogueira (coord.), Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006, p. 51.

^[11] Cássio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, op. cit., pp. 15­16; Fredie Didier Jr., A terceira etapa da reforma processual civil, op. cit., pp. 69-71; Leonardo Greco, “Primeiros comentários sobre a reforma da execução oriunda da Lei n° 11.232/05”, in . Revista do Advogado, AASP, ano XXVI, n° 85, maio/2006, p. 99.

^[12] Apontando os sérios prejuízos da admissão de apelação nesse caso, as lições de Alexandre Freitas Câmara, A nova execução de sentença, op. cit., pp. 21-22; Fredie Didier Jr., A terceira etapa da reforma processual civil, op. cit., pp. 70-71; Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier, José Miguel Garcia Medina, Breves comentários à nova sistemática processual civil 2, São Paulo, RT, 2006, p. 37.

^[13]Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier, José Miguel Garcia Medina, Breves comentários à nova sistemática processual civil 2, p. 37. Já tive oportunidade de afirmar que, apesar de entender o pronunciamento parcial de mérito como sentença, acreditava que na prática o recurso cabível viria a ser o agravo de instrumento: Daniel Amorim Assumpção Neves, Reforma do CPC, São Paulo, RT, 2006, pp. 84-85.

^[14] José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, 11^a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 646, é peremptório pelo não cabimento de sustentação oral em agravo ₁d₅e instrumento, em razão da clareza da lei.

^[15] Manoel Caetano Ferreira Filho, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 7, São Paulo, RT, 2001, p. 263; Luiz Guilherme Marinoni. Em sentido contrário, pelo não cabimento dos embargos infringentes, Bernardo Pimentel de Souza, Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória, 3a ed., São Paulo, Saraiva, 2004, pp. 525/527. Registre-se que, com relação ao agravo retido, existe entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça: “Súmula 255, STJ: ‘Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito'”.

¹⁶ Cfr. “Algumas considerações sobre o cumprimento da sentença condenatória”, op. cit., p. 72.

^[17] Cf. “Anotações sobre a teoria geral dos recursos”, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, São Paulo, RT, 1999, p. 56.

¹⁸ Essa ideia já havia sido levantada por Clarisse Frechiani Lara Leite, “O conceito de sentença”, op. cit., p. 87, embora a autora tenha se mostrado cética quanto à sua aplicação, bem como à idéia de “apelação por instrumento”: “É inegável, contudo, que tais adaptações não foram cogitadas pela lei, o que significa que também não serão facilmente implementadas pelo judiciário após o fim da vacatio”.

^[19] No sentido do texto, Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier, José Miguel Garcia Medina, Breves comentários à nova sistemática processual civil 2, op. cit., pp. 133-134; Rodrigo Mazzei, Reforma do CPC, op. cit., pp. 190-191; Fredie Didier Jr., A terceira etapa da reforma processual civil, op. cit., p. 85; Ernane Fidélis do Santos, As reformas de 2005 do Código de Processo Civil, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 24.

²⁰ Humberto Theodoro Jr., As novas reformas do Código de Processo Civil, op. cit., p. 189; Athos Gusmão Carneiro, Cumprimento da sentença civil, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 40.

^[21] Cássio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, vol.1, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 127 e Alexandre Freitas Câmara, A nova execução de sentença, op. cit., p. 86.

^[22] Daniel Amorim Assumpção Neves, op. cit., p. 85; Cássio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, op. cit., pp. 20-21; Eduardo Arruda Alvim, “O perfil da sentença e suas repercussões na Lei 11.232/05”, op. cit., p. 64; Flávio Luiz Yarshell e Marcelo José Magalhães Bonício, Execução civil – novos perfis, São Paulo, RCS, 2006, p. 19.

²³ Reforma do CPC, op. cit., pp. 84-85.