O Pedido Contraposto e o art. 479 do Código Civil

Pretensão do réu de manter o contrato com modificação de suas cláusulas diante de pedido do autor de resolução por onerosidade excessiva – pedido contraposto previsto pela lei material (art. 479, CC)

1 – Introdução

Fazendo esse artigo parte de um livro-coletânea sobre os efeitos do Novo Código Civil (2002) sobre o campo do processo civil, dispensaremos maiores comentários a respeito da intersecção entre o direito material e processual, o que certamente será feito em outros artigos por autores mais gabaritados para tanto. Partiremos, assim, já da conclusão de que é impossível se separar hermeticamente esses dois campos do direito, diante da inegável importância que o direito material projeta sobre o processo, que, aliás, existe tão somente para protegê-lo, sendo mero instrumento na busca da efetivação dos direitos previstos no plano substancial.

Dos diversos temas que poderiam ser escolhidos para o presente artigo, que tem a pretensão de identificar especificamente e de forma mais concreta uma dessas influencias das normas de direito material sobre o processo, escolhemos a nova previsão contida no art. 479, CC, analisada necessariamente à luz do artigo 478 do mesmo diploma legal. Segundo o art. 478, CC, “nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação”. O art. 479 prevê que “a resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato”.

A questão que pretendemos enfrentar é justamente a forma processual pela qual o réu, buscando evitar a resolução do contrato (solução extrema), buscará sua manutenção com algumas modificações equitativas de suas cláusulas, adaptando-o às novas circunstâncias que geraram a onerosidade excessiva. È indiscutível que o art. 479, CC, criou um direito a um dos contratantes, direito esse condicionado a existência de uma pretensão exercida processualmente pelo outro contratante, qual seja, a de pedir judicialmente a resolução do contrato por onerosidade excessiva. Não é, portanto, um direito incondicionado, dependendo das circunstancias descritas pelo art. 478, CC, para que possa ser judicialmente exercido. É evidente que o contratante tem o direito substancial a modificação de um contrato, mas o dispositivo legal ora analisado não trata simplesmente dessa hipótese, e sim do caso do pedido de modificação ser utilizado exclusivamente como alternativa a um pedido de resolução.

Só por essa razão já se demonstra a interessante simbiose entre o direito material e o direito processual no caso ora analisado, considerando-se que o exercício de um direito substancial somente será exercido processualmente no caso de já existir um processo judicial, movido pelo outro contratante, buscando a resolução do contrato. Não se espera, assim, uma petição inicial dando início a um processo judicial fundamentada no art. 479, CC, sendo esse dispositivo legal reservado à resposta do réu diante da situação concreta descrita pelo artigo antecedente.

A questão que deve ser enfrentada, e é esse o objetivo principal do presente artigo, é definir de que forma processual poderá o réu exercitar seu direito substancial previsto pelo artigo ora comentado. Seria simplesmente sob forma de exceção, a ser apresentada na contestação como matéria de defesa, gerando a improcedência do pedido do autor, como ocorre nas ações dúplices? Ou então existiria a necessidade do réu formular um pedido contra o autor, utilizando-se dos mecanismos de natureza reconvencional existentes no plano processual, como o pedido contraposto e a reconvenção? É nesse debate que procuraremos deixar nossa contribuição.

2 – As diferentes formas de o réu fazer pedido contra o autor e a ação dúplice

Existe muita confusão doutrinária quanto às diferentes formas do réu fazer pedido para obtenção de bem da vida contra o autor, sendo a principal delas a indevida confusão entre ação dúplice e pedido contraposto, o que gera hipóteses em que a doutrina aponta para a natureza dúplice da ação quando na verdade tal natureza não se encontra presente no caso concreto. Nossas conclusões passam, portanto, pela necessária definição da ação dúplice.

Quando escrevemos que a doutrina vem com indesejada naturalidade deturpando a noção de ação dúplice, nos referimos a corrente definição dessa espécie de ação, encontrada entre doutrinadores de peso. Para essa parcela considerável da doutrina, a ação teria natureza dúplice mediante a simples possibilidade do réu fazer contra o autor um pedido para a obtenção de bem da vida na própria contestação, o que levaria, v.g., o procedimento sumário a ter natureza dúplice em razão da previsão do art. 278, § 1º, CPC. Nesse sentido, dentre outros, encontramos as lições de Cândido Rangel Dinamarco^[1], Athos Gusmão Carneiro^[2] e Gilson Delgado Miranda, para quem “reforça a impossibilidade da reconvenção o caráter dúplice das ações processadas pelo rito sumário”.^[3] Tal conclusão, conforme já aventado, nos parece totalmente equivocada.

Conforme já tivemos oportunidade de apontar, é inadmissível a pretensão da corrente doutrinária ora criticada de criar ações dúplices de forma artificial, sem qualquer preocupação com o direito material objeto de tais demandas. Afirmamos em trabalho prévio específico sobre o tema a inadequação do pensamento, afirmando que “para se compreender a natureza das ações dúplices é necessário analisar a relação jurídica de direito material donde surgiu o conflito de interesses a ser resolvido no processo. Em tal análise, invariavelmente se definem os pólos da demanda a serem preenchidos pelos sujeitos de tal relação, pressupondo-se os pedidos que poderão ser formulados. Assim, verificada a lide, sabe-se exatamente qual o sujeito que ingressaria com eventual demanda pleiteando determinado pedido e quem seria o futuro réu”^[4]. E é essa a única circunstancia que deve ser levada em consideração na fixação da natureza dúplice de uma ação.

Com o mesmo entendimento Araken de Assis afirma que “do prisma material, é dúplice a ação, provocando o iudicium duplex, na qual a contestação do réu já basta à obtenção do bem da vida. Em geral, o autor pede e o réu somente impede; na actio duplex, o ato de impedir (contestação) já expressa um pedido contrário. Tal característica deriva do direito material posto em causa (rectius: mérito, pretensão processual ou objeto litigioso)”.^[5]

Conforme tentamos demonstrar, entendemos que a ação dúplice não pode ser criada artificialmente, nem pela lei – seja de natureza material ou processual – e tampouco pela doutrina. A posição simultânea de autor e réu de ambos os demandantes não pode se confundir com aquelas hipóteses em que o autor se torna réu e vice-versa, como ocorre no pedido contraposto e na reconvenção. Na ação dúplice o autor não vira réu nem o réu vira autor, na verdade os sujeitos já compõem a lide numa posição dupla – de autor e réu – não havendo qualquer necessidade adicional para que isso ocorra, o que não se verifica no pedido contraposto e reconvenção, hipóteses de resposta do demandado que dependem de sua iniciativa, sem o que não haverá como se admitir qualquer pedido para a obtenção de bem da vida por parte do réu.

Na exata visão de Adroaldo Furtado Fabrício, “muito excepcionalmente, inexiste essa predeterminação das legitimações: a situação jurídica é tal que qualquer dos sujeitos pode ajuizar a ação em face do outro ou dos outros. Tal ocorre nos juízos demarcatórios e divisórios: não há, rigorosamente, autores e réus; qualquer dos confinantes ou comunheiros poderia ter tomado a iniciativa. Se há dois sujeitos da relação jurídico-material e qualquer deles pode propor a mesma ação contra o outro, essa ação é dúplice”.^[6]

A consequência principal do exposto para os fins buscados pelo presente artigo é que, nas ações de natureza dúplice é absolutamente dispensável qualquer pedido do réu para que o mesmo obtenha o bem da vida em disputa, bastando para tanto que o pedido do autor seja julgado improcedente.^[7] A mera rejeição da pretensão do autor, de forma automática e natural – em decorrência na natureza da relação de direito material controvertida – fará com que o réu obtenha o bem da vida, o que é algo absolutamente impensável nas hipóteses de cabimento do pedido contraposto e reconvenção. Nessas, seja na própria contestação e com os limites de objeto que ainda iremos enfrentar, seja de forma mais ampla por meio de ação reconvencional autônoma, sem o pedido expresso do réu não haverá qualquer possibilidade de obtenção de qualquer bem da vida, nem o que seja objeto da demanda, nem qualquer outro.

Dessa forma, nos parece absolutamente incorreto creditar-se às ações de rito sumário – como também em outras onde é possível e necessário (se o réu pretender obter o bem da vida) o pedido de caráter reconvencional na própria contestação – uma natureza dúplice, já que “nenhuma regra do processo, sequer a do art. 278, § 1º, é capaz de tornar simples ou dupla a ação material”.^[8]

Aplicando-se as lições acima expostas ao problema particularmente tratado no presente artigo, nos parece absolutamente inviável se pretender ver no disposto no art. 479, CC, a criação de uma nova espécie de ação dúplice, considerando-se a evidente diferença de natureza dos pedidos do autor, fundando-se no art. 478, CC, e do réu, fundando-se no art. 479, CC. É impossível se imaginar que nesse caso a mera improcedência do pedido seja apta a entregar ao réu bem da vida, qualquer que seja ele, em especial a modificação de cláusulas contratuais. A improcedência do pedido de resolução do contrato – e nesse caso em nada interessa o fundamento do pedido – gera simplesmente a manutenção do contrato, nos termos de sua celebração, e jamais uma automática e natural modificação das cláusulas contratuais.

É evidente que, apesar de ambas as pretensões previstas pelos artigos ora analisados terem natureza constitutiva, o pedido de resolução de contrato não pode ser confundido com o pedido de modificação do teor das cláusulas contratuais, sendo na verdade duas pretensões até mesmo incompatíveis; não se revê o que não existe mais. Embora ambos os pedidos tenham a mesma natureza, resta claro que a declaração de ambos terá teor diferente, o que resultará em diferença insuperável. Enquanto o autor pretende criar uma situação jurídica nova consubstanciada na extinção do contrato, o réu pretende que nessa nova situação jurídica a ser criada pela sentença judicial o contrato seja mantido, mas agora com novo teor. Ambas terão como eficácia principal a criação de uma nova situação jurídica, mas o objeto de ambas não se confundem, não sendo possível se afirmar que a rejeição da pretensão do autor gere naturalmente a obtenção da pretensão do réu.^[9]

Para se entender nosso entendimento sob o ângulo de análise acima descrito, basta imaginar uma hipótese em que o autor pleiteia a resolução do contrato por onerosidade excessiva e o réu simplesmente contesta seu pedido, na tentativa de obter uma sentença que o rejeite. Nesse caso, a sentença não terá natureza constitutiva, mas meramente declaratória, declarando que o autor não tem o direito substancial a resolução do contrato. A diferença entre a natureza da sentença de procedência e improcedência é uma forma bastante simples de se verificar no caso concreto a total impropriedade em se pretender ver na hipótese dos arts. 478 e 479, CC, a criação de uma espécie de ação dúplice.

A essa conclusão já havia chegado Flávio Luiz Yarshell, embora admitindo a possibilidade de criação artificial por norma processual de ações dúplices, com o que não concordamos. O processualista paulista conclui, nesse ponto com acerto irretocável, que “a rejeição do pedido do autor não implica, por si só, tutela em favor do réu que não a meramente declaratória, decorrente da improcedência. Rejeitar o pedido do autor é deixar o contrato a vigorar tal como está, isto é, intocado. Acolher a pretensão do réu é algo bastante diverso porque, embora o contrato se mantenha, deverá vigorar com bases diversas daquelas que vigiam quando do aforamento”.^[10]

O que procuramos demonstrar é que não será possível se vislumbrar no caso analisado uma espécie de ação dúplice, não se permitindo que o juiz conceda bem da vida ao réu se não houver pedido expresso nesse sentido. Vigorando o princípio da inércia da jurisdição, que proíbe o juiz de conceder tutela não pedida pela parte, sob pena de proferir sentença ultra ou extra petita (art. 460, CPC), não se poderá admitir uma revisão contratual sem o expresso pedido do réu. Nos parece que o art. 479, CC, simplesmente prevê a possibilidade de tal pedido ser elaborado pelo réu quando demandado pelo autor que pretende a resolução do contrato por onerosidade excessiva, mas em nenhum momento é capaz de transformar a natureza da relação jurídica que envolve os contratantes, única forma, a nosso ver, de se criarem ações dúplices.

3 – Contestação e pedido contraposto

Descartada a hipótese de se vislumbrar na conjugação do arts. 478 e 479, CC, a previsão de uma ação dúplice, nos resta enfrentar as duas tradicionais e únicas formas de resposta do réu, pelas quais toma posição ativa dentro do processo, formulando um pedido para a obtenção de um bem da vida contra o autor, ampliando assim o objeto do processo. O ordenamento processual nos concede duas espécies de “contra-ataque” do réu, o pedido contraposto, reservado ao procedimento sumário (art. 278), e sumaríssimo (art. 31 da Lei 9.099/95), e a reconvenção (art. 315 e ss., CPC), típica resposta do procedimento ordinário, mas também possível em determinados procedimentos especiais.

A solução à questão acima suscitada exige uma breve explicação das diferenças entre essas duas espécies de “contra-ataques” do réu.^[11] Podemos destacar ao menos três diferenças básicas, embora apenas duas delas nos pareçam de fato relevantes. A primeira diz respeito à diferença procedimental no tocante ao pedido formulado pelo réu, já que na contestação exige-se uma petição autônoma, enquanto no pedido contraposto é possível ao réu a formulação de pedido na própria contestação. A segunda diferença diz respeito à autonomia de ambos os institutos, presente na reconvenção e ausente no pedido contraposto. A terceira e última diferença reside no âmbito de cabimento dessas espécies de resposta, bem mais amplo na reconvenção do que no pedido contraposto.

Nos parece que a primeira diferença descrita seja de fato a menos importante para os fins buscados no presente trabalho, tratando-se meramente de aspecto formal de apresentação do pedido. Tanto assim que parcela da doutrina e mesmo alguns julgados apontam para a possibilidade de apresentação de reconvenção na própria contestação, desde que o réu indique com clareza o momento em que está se defendendo (contestando) e o momento em que está contra-atacando (reconvindo)^[12]. A conclusão é que apesar da exigência legal de apresentação da reconvenção em peça autônoma, não nos parece ser substancialmente necessária tal postura pelo réu, não sendo adequado nos agarrar a tal detalhe para diferenciar os institutos.

Aplicando-se o que foi dito à situação específica ora enfrentada, em nosso entendimento não parece existir grave inconveniente no caso do réu alegar seu direito à manutenção do contrato com modificação das cláusulas contratuais na própria contestação ou em peça autônoma. Não será a localização da formulação da pretensão do réu no plano fático-material que irá determinar se a pretensão foi veiculada processualmente por meio de pedido contraposto ou reconvenção. As outras duas diferenças já indicadas serão mais determinantes na descoberta de qual espécie de resposta terá manejado o réu.

A segunda diferença diz respeito ao âmbito de cabimento dessas duas espécies de resposta, sendo evidentemente mais amplo o da reconvenção, bastando para tanto uma análise comparativa do art. 315, CPC, que fala em “conexão com a ação principal e com os fundamentos de defesa”, art. 278, § 1º, CPC, que menciona “mesmos fatos referidos narrados na inicial” e art. 31, caput, da Lei 9.099/95, que indica “fatos que constituem o objeto da controvérsia”. A diferença resta ainda mais evidente diante da realidade atual de se flexibilizar o disposto no art. 103, CPC, dispositivo responsável pela definição do conceito de conexão, admitindo-se o ingresso da reconvenção mesmo que não idênticos os pedidos ou a causa de pedir, desde que tal ampliação objetiva do processo gere economia processual e a harmonização dos julgados.^[13]

Essa diferença, apesar de ser de extrema importância na diferenciação da reconvenção e do pedido contraposto, perde sua relevância prática se aplicada ao caso em análise. Com as devidas flexibilizações – já feitas pela melhor doutrina^[14] – é possível se afirmar que a pretensão exposta pelo réu com amparo no art. 479, CC, esteja fundada nos mesmos fatos narrados pelo autor em sua pretensão prevista pelo art. 478, CC. Os fatos narrados pelo autor procurarão demonstrar a efetiva ocorrência da onerosidade excessiva, e serão os mesmos que ensejarão o pedido de revisão das cláusulas contratuais por parte do réu. A conclusão a respeito da rescisão ou da manutenção de forma mais equilibrada do contrato é matéria de direito, derivada dos mesmos fatos supervenientes à celebração do contrato que geraram a onerosidade excessiva.^[15] A indicação de fatos que demonstrem não ter ocorrido à onerosidade excessiva serão matérias de defesa, a serem expostas na contestação, não se confundindo com o art. 479, CC.

Em termos de cabimento quanto à amplitude do objeto, portanto, nos parece que o pedido de natureza reconvencional previsto pelo art. 479, CC, possa ser abrangido pelo pedido contraposto, o que, entretanto, ainda não nos permite uma conclusão definitiva sobre o tema. Há ainda o problema da previsão expressa em lei possibilitando tal espécie de pedido do réu contra o autor, tema que será enfrentado no próximo tópico do presente artigo.

Por fim, existe aquela que nos parece ser a mais importante diferença entre a ação reconvencional e o pedido contraposto; a autonomia da primeira e o caráter de acessoriedade da segunda com relação à ação originária (pretensão do autor originário contra o réu que contra-ataca). Hoje é pacífica na doutrina a concepção de autonomia da ação reconvencional, de forma que, extinta a ação originária por qualquer motivo sem o julgamento de seu mérito (art. 267, CPC), a ação reconvencional prosseguirá normalmente até seu final regular. O mesmo, entretanto, não ocorre com o pedido contraposto, que deverá seguir o destino da ação originária. Já tivemos a oportunidade de afirmar que a pretensão veiculada por pedido contraposto está “ligada de forma indissociável da ação principal. Se por qualquer razão essa for extinta, também chegará ao mesmo fim o pedido contraposto, que em razão da ausência de autonomia não tem como sobreviver sem a existência da ação principal. Ainda que regularmente formulado tal contra-ataque do réu somente será analisado em seu mérito quando o juiz também ultrapassar na ação principal a análise dos pressupostos processuais e condições da ação”.^[16]

Essa é uma importante diferença prática entre o pedido contraposto e a reconvenção, circunstancia que não será afetada se a reconvenção tiver sido proposta de forma autônoma (como deveria) ou ainda como tópico da contestação (aplicação do princípio da instrumentalidade das formas). Tendo natureza de reconvenção, o contra-ataque do réu deverá ser preservado, ainda que a pretensão originária formulada pelo autor não prossiga, em razão da verificação quanto a ela de uma das hipóteses do art. 267, CPC. Resta saber como tais considerações podem ser aplicadas à situação concreta ora analisada.

Logo no início do presente artigo afirmamos que o art. 479, CC, trazia uma interessante particularidade, a previsão de um direito material que só poderia ser exercido da forma prevista pelo dispositivo legal no caso específico do outro contratante mover demanda judicial requerendo a resolução do contrato em virtude de onerosidade excessiva. Significa dizer que a pretensão do réu somente se justificará se existir um processo judicial movido contra ele no qual se pleiteie a resolução do contrato fundando-se em onerosidade excessiva. A questão a ser enfrentada é a hipótese de extinção prematura da ação proposta pelo autor. Qual será o destino da pretensão veiculado pelo réu de modificação das cláusulas contratuais?

Faremos uma análise no plano puramente substancial, sem qualquer consideração por ora da natureza jurídica desse pedido do réu – reconvenção ou pedido contraposto. Parece-nos que passando a existir somente em razão da pretensão do autor de desconstituir o contrato, não terá muito sentido a pretensão do réu persistir no tocante à sua modificação quando a primeira pretensão não mais existir. A idéia transmitida pelos dispositivos legais ora analisados é de que a modificação do contrato não é algo pretendido de forma autônoma pelo réu, servindo tal somente de alternativa para que o contrato não seja resolvido, sendo que uma vez extinto o processo em que veiculado essa pretensão, e por consequência mantido o contrato, não haverá mais qualquer sentido a manutenção da pretensão do réu de alteração de suas cláusulas, sendo de se presumir que a pretensão principal do réu era a manutenção do contrato, sendo sua alteração apenas um “mal menor” que suportaria se verificada a onerosidade excessiva.^[17]

Essa ausência de autonomia do pedido do réu em modificar as cláusulas contratuais (art. 479, CC), entretanto, não decorre do processo, mas sim da especial disposição da norma material. A norma de direito material é a responsável por criar a natureza de pretensão acessória do réu nesse caso específico. É de se ver que a extinção do processo em que exista o pedido contraposto não se preocupa com a efetiva perda superveniente de objeto da pretensão do réu exposta na contestação por meio dessa espécie de contra-ataque. Ainda que o réu continue a pretender o bem da vida almejado pelo pedido contraposto, a extinção do processo principal colocará fim também a pretensão reconvencional exposta por esse meio de resposta do réu, e isso em virtude da realidade processual, sem qualquer preocupação com a persistência ou não do direito material – ou do desejo de obtê-lo em juízo – do réu. Dessa forma, no caso concreto ora analisado, ainda que se possa concluir que o pedido do réu é acessório do pedido do autor, essa realidade se extrai da norma de direito substancial, em realidade bastante diversa do pedido contraposto previsto em normas processuais, que em nada se importam com o direito material pretendido pelo réu e independem de tal realidade de direito substancial.

4 – Qual é a forma processual para se alegar a matéria prevista no art. 479, CC?

Depois da análise feita a respeito das formas de contra-ataque do réu, resta enfrentar a forma processual adequada para a alegação do disposto no art. 479, CC. Em nosso entendimento houve uma singular criação de espécie de pedido contraposto por norma de direito material, o que vem mais uma vez demonstrar a estreita ligação entre o direito material e processual. As condições criadas para a elaboração da pretensão prevista pelo artigo acima mencionado indicam a criação dessa nova hipótese de cabimento do pedido contraposto, o que inclusive dispensa uma norma específica a esse respeito no diploma processual.

Não nos interessa no presente artigo – embora seja assunto de inegável interesse – a possibilidade de se admitir, desde que preenchidos os requisitos, a elaboração de pedido contraposto em hipóteses típicas de reconvenção, ou seja, no procedimento ordinário. Poder-se-ia afirmar que quem pode o mais (reconvir) poderá o menos (pedido contraposto), de forma a admitir-se de forma genérica esse espécie de resposta do réu também no procedimento ordinário. Evidentemente que optando pelo pedido contraposto o réu teria facilidades iniciais, dispensada que seria a propositura de uma nova ação em processo já existente (com todas as exigências formais que cercam tal atividade), mas deverá manter em mente a questão da autonomia, existente na reconvenção e não presente no processo principal.

O que se pretende afirmar é que até seria possível se defender essa maior amplitude do pedido contraposto, fora das hipóteses legalmente previstas pela norma de direito processual (sumário e sumaríssimo), como forma de economia processual e até mesmo em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas, mas que essa construção – necessariamente doutrinária – não é imprescindível para resolver a questão suscitada no tocante à forma processual do réu se valer da pretensão exposta no art. 479, CC. Essa generalização da utilização do pedido contraposto demandaria uma análise mais apurada, a qual não será feita no presente artigo diante da constatação de sua desnecessidade para a solução da questão proposta.

Conforme já afirmado, centrando-se exclusivamente no artigo legal ora comentado, forçosa a conclusão de que o direito material, apesar de não ser essa sua função precípua, criou uma espécie de pedido contraposto, que naturalmente poderá ser aplicada a qualquer situação processual, pouco importando as previsões específicas nesse diploma legal. Nossa conclusão vem amparada nas características contidas na lei de direito material, que embora crie um direito substancial, “invade” o campo processual a partir do momento em que passa a regular o exercício de tal direito em termos processuais. Não custa relembrar que o direito material previsto pelo art. 479, CC, só passará a ter sentido prático a partir do momento em que já exista demanda judicial com pedido de resolução do contrato por onerosidade excessiva em curso. E mais, o dispositivo legal é claro a indicar que o direito material deverá ser suscitado como forma de resposta do réu a tal pretensão, sendo inegável o aspecto também processual dessa norma, apesar de inserida em diploma de direito material.

Recordemos as principais características do pedido contraposto. É um pedido feito na própria contestação, baseado nos mesmos fatos narrados pelo autor na petição inicial, e que não guarda autonomia com relação à ação originária, sendo extinto se por qualquer razão tal demanda chegar a seu fim de forma prematura. A primeira característica, como visto, é a menos importante, até mesmo porque parcela da doutrina a jurisprudência vêm aceitando o pedido reconvencional na própria contestação, desde que de forma individualizada. Quanto às outras duas características, são totalmente aplicáveis ao caso analisado, e mais do que isso, são decorrências naturais da própria previsão legal.

O pedido de manutenção do contrato estará baseado nos mesmos fatos que levaram o autor a ingressar com o processo pedindo sua resolução (os fatos que geraram a onerosidade excessiva), sendo desse pedido acessório, considerando-se que o direito subjetivo previsto no art. 479, CC, só se justifica se e quando o contratante for demandado nos termos do artigo antecedente. Não resta dúvida de que, por outro lado, uma vez extinta a ação originária, não se justifica a manutenção do pedido formulado pelo réu, devendo esse ser julgado prejudicado. São características fundamentais do pedido contraposto, o que nos leva a conclusão já exposta acima de que, embora não seja o usual, o Código Civil criou uma hipótese específica de tal forma de resposta do réu, sem qualquer preocupação com o procedimento da ação originária proposta pelo autor, de forma que, mesmo no procedimento ordinário, ao menos nesse caso específico, a pretensão do art. 479, CC deve ser pleiteada sob a forma de pedido contraposto.

7 – Fungibilidade dos meios de contra-ataque aplicada ao art. 479, CC

Não há como se negar que o entendimento exposto acima encontrará alguma – senão muita – resistência, sendo presumível um período de indefinição quanto à forma exata para o réu formular a pretensão prevista pelo art. 479, CC. Descartada a hipótese de caracterizar o artigo legal como criador de nova espécie de ação dúplice, o que inclusive nos parece um erro grosseiro, será inevitável divergências quanto a ser a reconvenção ou o pedido contraposto o modo mais adequado para o réu pleitear a manutenção do contrato com modificação do teor das cláusulas contratuais quando demandado pelo outro contratante pleiteando a resolução do contrato por onerosidade excessiva.

É evidente que tal dúvida não existirá quanto ao procedimento sumário e sumaríssimo, onde o pedido de reconvenção não pode ser aceito, posto que contrário aos próprios princípios de celeridade e simplificação que regem tais dispositivos^[18]. Nesses procedimentos não surge qualquer dúvida ou novidade em decorrência do art. 479, CC, sendo indispensável a propositura de pedido contraposto, sendo o ingresso de reconvenção considerado erro injustificável. No tocante ao procedimento ordinário, entretanto, fatalmente surgirão doutrinadores que defenderão a tese aqui exposta, como também é praticamente certo que outros se posicionarão a favor do ingresso de reconvenção, o mesmo devendo ocorrer em sede de decisões judiciais.

A dúvida fundada com relação a qual forma processual mais adequada para o réu fazer valer seu direito substancial previsto pelo art. 479, CC, faz com que surjam as condições ideais para a aplicação do princípio da fungibilidade ao caso concreto. Não parece correto penalizar o réu que optar por uma dessas formas de resposta, acreditando o juiz que enfrentar a situação no caso concreto ser adequado a outra. Aqui os magistrados que se depararem com a inevitável diversidade de formas de resposta (ora reconvenção, ora pedido contraposto), ainda que acreditem na inadequação do meio, deverão receber a resposta apresentada pela resposta que entendam ser a mais adequada, em típica hipótese de aplicação do princípio da fungibilidade, em respeito à instrumentalidade das formas.^[19]

Caso o réu ingresse com pedido contraposto na própria contestação e o juiz entenda ser hipótese de reconvenção, não deverá indeferir de plano a pretensão do réu pela inadequação do meio. Caso entenda imprescindível uma petição inicial de reconvenção, deverá conceder prazo ao réu para adaptar sua resposta a essa forma de contra-ataque, o que inclusive poderá se mostrar desnecessário no caso do pedido contraposto estar totalmente individualizado na contestação, o que é aceito por parcela da doutrina e também da jurisprudência. De qualquer forma, seja mantendo a contestação como está e tratando do pedido contraposto como reconvenção, seja determinando prazo para as devidas adaptações, o importante será não rejeitar de plano a pretensão do réu.

Da mesma forma deverá ocorrer no caso de ingresso de reconvenção entendendo o magistrado pela adequação de pedido contraposto no caso concreto. Nessa situação nem mesmo adaptações serão necessárias, considerando-se que formalmente a reconvenção é mais complexa e completa que o pedido contraposto. Deverá simplesmente informar às partes que recebe a petição inicial de reconvenção como pedido contraposto, tratando-o dessa forma dali em diante.

[1] Instituições de direito processual civil, vol. III, São Paulo, Malheiros, 2001, p. 503.

[2] Do rito sumário na reforma do CPC, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 1997, p. 60.

[3] Cfr. Procedimento Sumário, São Paulo, RT, 2000, p. 176.

[4] Cfr. “Contra-ataque do réu: indevida confusão entre as diferentes espécies (reconvenção, pedido contraposto e ação dúplice”, in Revista Dialética de Direito Processual, nº 09, São Paulo, Dialética, 2003, p. 30.

[5] Cfr. Procedimento sumário, São Paulo, Malheiros, 1996, p. 93. Dá como exemplo a ação declaratória de inexistência de união estável, entendendo que todas as ações declaratórias são dúplices, incluindo também as ações possessórias, com o que não concordamos.

[6] Cfr. Comentários ao Código de Processo Civil, 8ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 414. Joel Dias Figueira Jr., O novo procedimento sumário, São Paulo, RT, 1996, p. 206, afirma que a ação dúplice é “concebida como sendo aquela em que ambos os litigantes figuram concomitantemente no polo ativo e passivo da demanda, em face da articulação de pretensões antagônicas”.

[7] Cfr. Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários ao Código de Processo Civil, 8ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 416, afirma com acerto que na “ação naturalmente dúplice, tal pedido, mais do que desnecessário, seria incabível”.

[8] Cfr. Araken de Assis, Procedimento sumário, op. cit., p. 93. Parece ser esse também o entendimento de Flávio Luiz Yarshell, “Resolução do contrato por onerosidade excessiva: uma nova hipótese de “ação dúplice”?”, in Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover, São Paulo, DPJ, 2005, p. 567: “Na verdade, a imposição que resulta da relação material automaticamente faz do autor um réu (e vice-versa), na medida em que a rejeição de sua pretensão gera automática vitória para o réu (e viceversa), que vai além da mera eficácia declaratória de uma sentença de improcedência”. Não concordamos, entretanto, com a conclusão do autor de que também a norma processual pode criar ações dúplices, quando permite que na própria contestação se permita ao réu a formulação de pedido contra o autor.

[9] Essa realidade já havia sido constatada por Flávio Luiz Yarshell, “Resolução do contrato por onerosidade excessiva: uma nova hipótese de “ação dúplice””, op. cit., p. 569.

[10] Cfr. “Resolução do contrato por onerosidade excessiva: uma nova hipótese de “ação dúplice””, op. cit., p. 569.

[11] Cumpre registrar a ácida crítica a respeito das diferenças entre essas duas formas de resposta formulada por José Joaquim Calmon de Passos, Comentários ao Código de Processo Civil, op. cit., pp. 140/141: “Não temos simpatia pelo que chamamos de “verbalismo” jurídico, ou seja, brincar com palavras sem dar fundamentos objetivos e claros para o uso de termos diversos para fenômeno que aparentemente é o mesmo. Daí nossa nenhuma simpatia pela “ginástica” que se faz tentando distinguir ação dúplice, pedido contraposto e reconvenção. No nosso modo primário de entender as coisas quando o autor pede a procedência, o réu deve pedir a improcedência. Pouco importa os fundamentos que invoque para obter essa improcedência. Sua defesa pode ser direta ou indireta de mérito, mas o objetivo que ele persegue é pura e simplesmente descartar-se da pretensão do autor. Outra coisa é o réu, valendo-se do processo do autor, e por um princípio de economia processual, estando autorizado por lei, além da improcedência, também formalizar uma demanda contra o autor, mas demanda que tem uma tramitação e um procedimento peculiares, dada essa sua conjugação à pretensão do autor.”

[12] Na doutrina, encontramos as lições de Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de direito processual civil, vol. III, op. cit., p. 501 e Ovídio A. Baptista da Silva, Curso de processo civil, vol. 1, 5ª ed., São Paulo, RT, 2000, p. 324. Na jurisprudência, consultar Theotônio Negrão e José Roberto Ferreira Gouveia, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 37ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 409. No direito estrangeiro encontramos diversos exemplos em que a própria lei determina que a contestação e a reconvenção sejam elaboradas em uma única peça: Código de Procedimiento Civil do Chile (art. 314); Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina (art. 357); Código de Processo Civil de Portugal (art. 501º); Ley de Enjuiciamiento Civil da Espanha (art. 406).

[13] Para uma análise dessa nova visão no tocante a reunião de processos, consultar Daniel Amorim Assumpção Neves, Competência no processo civil, São Paulo, Método, 2005, pp. 160/172.

[14] Vale aqui o registro de Araken de Assis, Procedimento sumário, São Paulo, Malheiros, 1996, p. 94: “Mesmo a clássica hipótese aventada – e não há dúvida de que o legislador a teve em conta na elaboração da norma -, a exegese da identidade reclama o clássico grau de sal: por exemplo, se o autor alega que réu atingiu a traseira do seu automóvel, e, por tal motivo, é culpado pelo evento danoso, esse o réu, de seu turno, alega que o autor deu marcha-à-ré, e, por tal razão, atingiu a frente do seu automóvel, os fatos alegados se mostram diferentes, até mesmo antagônicos; todavia, admissível é o contra-pedido, porque há identidade de episódio da vida (Lebenssachverhalt)”. No mesmo sentido Vicente Greco Filho, Comentários ao procedimento sumário, ao agravo e à ação monitória, São Paulo, Saraiva, 1996, p. 12, concluindo que “deve-se entender por “mesmos fatos” como a igual ocorrência no mundo da natureza, o mesmo fato fundante básico ou constitutivo da relação jurídica entre as partes, ainda que o fato específico que justifique a pretensão e o interesse de agir seja diferente”.

[15] Nesse sentido o entendimento de Flávio Luiz Yarshell, “Resolução do contrato por onerosidade excessiva: uma nova hipótese de “ação dúplice””, op. cit., p. 571.

[16] Cfr. “Contra-ataque do réu: indevida confusão entre as diferentes espécies (reconvenção, pedido contraposto e ação dúplice”, op. cit., p. 26

[17] A essa conclusão já havia chegado Flávio Luiz Yarshell, “Resolução do contrato por onerosidade excessiva: uma nova hipótese de “ação dúplice””, op. cit., p. 571, anotando que “a pretensão do réu, de modificar eqüitativamente as condições do contrato, é condicionado à pretensão do autor: o réu quer a revisão se e enquanto o autor quer a resolução. A pretensão do réu é exclusivamente deduzida para impedir o acolhimento do pedido do autor”.

[18] Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Manual do processo de conhecimento, 2ª ed., São Paulo, RT, 2003, p. 169. Vale a transcrição da lição de Nelson Nery. Jr., 2ª ed., Atualidades sobre o processo civil, São Paulo, RT, 1996, p. 94: “Não poderá deduzir demanda autônoma fundada nos mesmos fatos da inicial do autor, pois não teria interesse processual para assim agir (CPC 267 VI), pois há meio mais rápido e econômico para faze-lo, que é por meio de contestação na ação de procedimento sumário”. Presumimos que a demanda autônoma citada pelo autor seja a de caráter reconvencional, já que naturalmente de outra forma o réu poderá fazer seu pedido. J. E. Carreira Alvim, Procedimento sumário, 2ª. Ed, Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 91, apontando para a incompatibilidade da reconvenção com o rito sumário e com a celeridade processual. Apenas apontando para a inadmissibilidade da reconvenção no procedimento sumário, Delgado Miranda, Procedimento sumário, São Paulo, RT, 2000, pp. 175/176; Nelson Nery Jr. Atualidades sobre o processo civil, 2ª ed., São Paulo, RT, 1996, p. 94. Alexandre Freitas Câmara, Lições de direito processual civil, vol. I, 9ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003, p. 385. Registre pensamento que parece isolado na doutrina, admitindo a reconvenção, além do pedido contraposto no procedimento sumário: Clito Fornaciari Jr., A reforma processual civil, São Paulo, Saraiva, 1996, pp. 51/53.

[19] Defendendo uma aplicação mais ampla da fungibilidade, embora não trate do caso específico do texto, Teresa Arruda Alvim Wambier, “Fungibilidade de “meios”: uma outra dimensão do princípio da fungibilidade”, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais, vol. 4, coord. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo, RT, 2001, pp. 1090/1092: “Portanto, as zonas de penumbra são incontáveis e tendem a multiplicar-se na exata proporção da quantidade e velocidade das alterações que se vão introduzindo no texto da lei. Em face dessa quadro pensamento que pode ser absolutamente desastrosa a insistência em manter o raciocínio orientado exclusivamente pelo método clássico de pensar”.