O incidente de desconsideração da personalidade jurídica do Novo CPC

Por Humberto Dalla Bernardina de Pinho e Marina Silva Fonseca^[1]

Resumo: Versa o artigo acerca do devido processo à desconsideração da personalidade jurídica. Após panorama dos contornos de direito material da teoria, empreende-se a análise de sua efetivação no seio do processo jurisdicional, apresentando-se a normatização inaugurada pelo Novo Código de Processo Civil.

Resumen: Versa el artículo acerca del debido proceso de desestimación de la personalidad jurídica. Al panorama de los contornos de derecho material de la teoría, se sigue análisis de su efectuación en el proceso jurisdiccional, presentándose  la reglamentación inaugurada por el “Novo Código de Processo Civil” (nueva ley de enjuiciamiento civil brasileña).

Palavras-chave: Desconsideração da personalidade jurídica. Processo justo. Novo Código de Processo Civil. Garantias constitucionais. Incidente processual.

Palabras-clave: Desestimación de la personalidad jurídica. Debido proceso. Nueva ley de enjuiciamiento civil. Garantías constitucionales. Incidente procesal.

1. INTRODUÇÃO

A preocupação com a instrumentalidade das formas processuais envolve um esforço de adaptação, primariamente em sede legislativa, dos mecanismos processuais aos objetivos materiais a serem alcançados através do processo. E, sob a égide do Formalismo Valorativo, além do vetor da efetividade, têm as formas processuais lato sensu^[2] em mira a asseguração das demais garantias constitucionais relacionadas ao processo justo^[3], como o contraditório (participativo) e a ampla defesa.

O devido processo legal, em sua perspectiva procedimental, deve traduzir-se pela ordenação formal do processo consentânea aos valores constitucionais, cuja eficácia irradiante norteia a interpretação de todo o ordenamento jurídico. Sob esse intento, foi elaborado o Novo Código de Processo Civil, visando à compatibilização do regramento processual civil – cujo principal texto legislativo, embora entremeado por reformas, era anterior à Constituição de 1988 – aos reclames da ordem constitucional e da sociedade atuais, no seio de um Estado Democrático de Direito.^[4]

Nesse contexto, temos, dentre as inovações do Diploma, a criação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (artigos 133 a 137). Uma vez que a teoria da ­desconsideração encerra desafios para sua efetivação no âmbito do processo – caracterizando-se o atual cenário jurisprudencial pela ausência de uniformidade no tratamento processual do instituto e por recorrentes violações das garantias constitucionais-processuais –, buscou o Novo Código conferir segurança jurídica ao desenvolvimento processual da desconsideração, conformando-o às garantias do processo justo.

Pois, como se exporá quando da análise dos contornos materiais da desconsideração da personalidade jurídica, esta tem por efeito, diante da ocorrência dos pressupostos legais, determinado grau de superação da eficácia da personificação societária, o que importará alteração na sujeição passiva pelo débito (originalmente imputado à pessoa jurídica). No plano processual, a operação desconsiderante repercutirá na responsabilidade patrimonial pela dívida discutida, influindo, necessariamente, na legitimação passiva.

Chega-se então ao segundo ponto de análise deste artigo: da compatibilização do desenvolvimento processual da desconsideração às garantias constitucionais-processuais, cotejando as proposições doutrinárias às soluções adotadas pelo Novo Código de Processo Civil. A efetivação da desconsideração de modo consentâneo aos ditames do devido processo, conciliando princípios por vezes conflitantes, é o grande desafio de qualquer regramento que se proponha à ordenação procedimental do expediente, podendo-se concluir que bem desempenhado no incidente de desconsideração da personalidade jurídica inaugurado pelo Novo Diploma Processual.

2. A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA: CONTORNOS DE DIREITO MATERIAL

O desenvolvimento de uma teoria da desconsideração da personalidade jurídica – cuja sistematização, nos anos 1950, atribui-se a Rolf Serick^[5] – partiu da preocupação com o uso dos atributos da personificação societária de modo desviante das funções preconizadas pelo ordenamento, normalmente com o intento de obstar a satisfação de créditos ou de fraudar a lei. José Lamartine Corrêa de Oliveira^[6], em sua obra “A Dupla Crise da Pessoa Jurídica”, apresenta o marco inicial a ensejar a criação do expediente.

É certo que a dotação de autonomia subjetiva e patrimonial à pessoa jurídica, possibilitando a formação de um polo de interesses juridicamente distinto das esferas subjetivas das pessoas que a compõem, contribuiu significativamente ao fortalecimento das atividades empresariais e associativas em geral, de modo que inconcebível a eliminação do instituto. Por outro lado, observou-se, na prática jurisprudencial, uma série de situações em que o reconhecimento dos efeitos da personificação societária importava resultado indesejado pelo direito, sendo, ademais, inaptas para corrigir o problema as normas estabelecedoras de alguma forma de responsabilidade aos sócios.

Com base nessa essa percepção, surgiram, nos países da Common Law, ainda no Século XIX, os primeiros precedentes da chamada disregard of legal entity^[7], nos quais se permitiu a pontual superação da eficácia do “véu da personalidade jurídica”. Em direito pátrio, embora a primeira menção doutrinária à desconsideração, creditada a Requião^[8], date de 1969, a disciplina legal adveio apenas em 90, com o Código de Defesa do Consumidor.

O estudo da desconsideração da personalidade jurídica, aqui objeto de breves apontamentos, envolve a compreensão de seus pressupostos legitimadores e efeitos jurídicos, temas a serem então abordados.

2.1 Pressupostos legitimadores da desconsideração

Como visto, debruça-se a teoria da desconsideração sobre a figura do desvio de função da personalidade jurídica^[9]. Ou seja, vislumbra-se a personificação societária através de uma perspectiva funcional/teleológica, devendo, para que se legitime a “consideração” da personalidade jurídica (com a aplicação do regime jurídico respectivo), sua utilização consoante os fins objetivados pelo ordenamento. Nesse sentido, poderia falar-se em função social da pessoa jurídica^[10], havendo doutrina que associe a desconsideração aos princípios da função social da propriedade^[11] ou da função social da empresa^[12].

Por essa ótica, o uso abusivo, anormal ou indireto da pessoa jurídica não mereceria tutela do direito. Para a caracterização dessa situação, Justen Filho^[13] remete à figura do negócio indireto, aquele estruturalmente válido, porém desviante do objetivo típico abstratamente previsto pelo ordenamento para aquela figura negocial.

Diferencia-se, assim, a disregard, enquanto vício de funcionalidade, dos vícios estruturais dos atos jurídicos^[14].

No entanto, não é precisa a delimitação do que caracterizaria, em concreto, um desvio de funcionalidade da personificação jurídica, a legitimar a aplicação da desconsideração. Aponta Sérgio Marcos Negri^[15], citado por Guilherme Calmon da Gama^[16], a tensão entre segurança e justiça: opõe-se o valor reconhecido à autonomia da pessoa jurídica a outros interesses dignos de tutela, devendo perquirir-se a justiça do caso concreto (a solução que adequadamente harmonize os interesses em conflito) e o “custo” da solução équa à segurança jurídica consistente na manutenção do regime jurídico personificatório.^[17].

Nessa linha, há doutrina^[18] que se refira a verdadeira atividade de ponderação a nortear a decisão pela desconsideração, bem como à gradação entre maior ou menor abertura ao expediente de acordo com critérios como negociabilidade, assunção de risco, disponibilidade/indisponibilidade dos interesses envolvidos e previsibilidade^[19].

A essa complexidade de cenários à utilização da teoria da desconsideração, não ficou alheio o legislador – nem a jurisprudência sobre a matéria – havendo distintas previsões normativas sobre os pressupostos da disregard qual seja o ramo do direito envolvido. Daí advinda também a conhecida divisão entre as teorias maior e menor, cada qual aplicável a determinadas modalidades de relação jurídica.

A previsão legislativa aplicável residualmente à generalidade das relações (desde que não regidas por diploma específico) é a constante do art. 50 do Código Civil de 2002^[20].

Denota-se a adoção da teoria maior da desconsideração, segundo a qual se exige a utilização abusiva ou fraudulenta dos atributos da personalidade jurídica como pressuposto à disregard. A definição desse pressuposto pode se dar através de uma ótica subjetiva (fundada na intenção do agente que opera por através da pessoa jurídica), consoante a formulação original de Serick^[21], ou advir de análise objetiva, concepção mais atual da teoria maior^[22] e encampada pela redação do Código Civil.

Pauta-se a concepção objetiva na vertente também objetiva da teoria do abuso de direito, relacionada ao tema, já abordado, do desvio de função da personificação societária:

Finalmente, na feliz síntese de Pedro Batista Martins, autor do clássico Abuso de Direito e o Ato Ilícito^[23], lê-se: ‘o titular de um direito, que, entre vários meios de realizá-los, escolhe precisamente o que, sendo mais danoso para outrem, não o é mais útil para si, ou mais adequado ao espírito da instituição, comete, sem dúvida, um ato abusivo, atentando contra a justa medida dos interesses em conflito e contra o equilíbrio das relações jurídicas’. E, quando o fizer, com uso do expediente da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, estará dando ensejo à coibição do abuso através da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. […]

Anota Sílvio Rodrigues^[24] que é possível ‘apontar duas posições originais na formulação dos critérios para a fixação do alcance do ato abusivo de direito. Uma, de caráter subjetivo, onde se teria que buscar a intenção do titular do direito; outra, de caráter objetivo, em que bastaria examinar o ato, dito abusivo, e as conseqüências dele defluentes, para se concluir se houve ou não o exercício irregular do direito. Dentro da concepção subjetiva, o ato só seria abusivo quando o inspirasse a mera intenção de prejudicar a terceiro, ou fosse exercido sem qualquer interesse por seu autor. […] De acordo com o critério objetivo, não há por que indagar a intenção do agente, bastando examinar o ato e o dano. […] A concepção objetiva atingiu seu auge com Josserand, em sua célebre monografia sobre o assunto. Haverá abuso de direito, segundo esse autor, quando o seu titular o utiliza em desacordo com a finalidade social para a qual os direitos subjetivos foram concedidos’.

Assim, no tocante à formulação da teoria do abuso de direito, é possível situar-se a concepção subjetiva, para cujos defensores o abuso de direito somente se caracteriza quando é possível identificar-se o elemento consistente na intenção de causar prejuízo, ou, pelo menos, na consciência de que a forma escolhida para o exercício do direito não gera quaisquer benefícios ao seu titular e causa prejuízo a terceiros; e a concepção objetiva, que considera, outrossim, abusivo o exercício de um direito de ‘forma contrária’ aos seus fins sociais e econômicos, independentemente da intenção ou da consciência do agente. A formulação subjetiva da teoria da desconsideração não é compatível com a concepção objetiva da teoria do abuso de direito, na medida em que, na primeira, tem importância ressaltada a intenção do membro da pessoa jurídica em valer-se da personalização desta em detrimento dos direitos de terceiros. Ou, dito de outra forma, quando se adota a formulação subjetiva da disregard, somente será considerado, para fins de superamento da pessoa jurídica, como abusivo, o exercício intencionalmente irregular do direito, com vistas a prejudicar terceiro, ou seja, o abuso de direito segundo a sua concepção subjetiva.^[25]

Parte da doutrina admite, outrossim, enquanto pressuposto da vertente objetiva da teoria maior, a confusão patrimonial/confusão de esferas. Tendo por preceito que o intuito legitimador da personificação jurídica é a criação de um polo de interesses e patrimônio apartados das pessoas dos sócios, o enleio entre essas esferas significa um desvio do escopo societário. Logo, tendo os próprios sócios subvertido a separação patrimonial (ou da administração societária), descabe a eles invocar, para sua proteção, a distinção entre a pessoa jurídica e seus integrantes; do contrário, haveria venire contra factum proprium^[26]:

A confusão patrimonial entre controlador e sociedade controlada é, portanto, o critério fundamental para a desconsideração da personalidade jurídica externa corporis. E compreende-se, facilmente, que assim seja, pois, em matéria empresarial, a pessoa jurídica nada mais é do que uma técnica de separação patrimonial.

Se o controlador, que é o maior interessado na manutenção desse princípio, descumpre-o na prática, não se vê bem porque os juízes haveriam de respeitá-lo, transformando-o, destarte, numa regra puramente unilateral.^[27]

A confusão patrimonial manifesta-se de diversas formas, abrangendo mais que promiscuidade entre o patrimônio social e dos sócios, mas também, especialmente no âmbito de grupos societários, confusão de denominações ou administração societárias.

Sua análise perpassa, sobretudo, a intensidade do poder de controle, a qual pode importar total identificação ou difícil distinção de interesses entre a sociedade e o grupo (ou sócio) controlador. Invocam-se as noções, oriundas do direito norteamericano, de alter ego ou instrumentality^[28], em que a pessoa jurídica nada mais é que um instrumento de atuação do sócio controlador^[29], havendo total confusão de interesses (alter ego) ou domínio absoluto de controle de forma lesiva a terceiros (instrumentality).

De fato, a adoção da confusão patrimonial como pressuposto à desconsideração tem expressa previsão no citado artigo 50. Diverge a doutrina, porém, se consiste em requisito autônomo a legitimar a desconsideração^[30] ou se tão somente em uma das manifestações do abuso da personalidade jurídica, vislumbrado em sua concepção objetiva/funcional^[31].

Retomando, em síntese, a análise do art. 50 do Código Civil, conclui-se que a regra do sistema jurídico pátrio é a adoção da teoria maior da desconsideração, segundo a qual se exige a utilização fraudulenta ou abusiva da personalidade jurídica, bem como, consoante parcela da doutrina, também a legitimando a verificação da confusão de esferas entre sociedade e sócios ou outras sociedades integrantes de grupo econômico^[32].

Já a teoria menor tem a insuficiência patrimonial da sociedade como pressuposto bastante à desconsideração da personalidade jurídica:

A teoria menor da desconsideração, por sua vez, parte de premissas distintas da teoria maior: para a incidência da desconsideração com base na teoria menor, basta a prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. Para esta teoria, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica.

Como se observa no trecho citado, a desconsideração pode, excepcionalmente, representar um instrumento de redistribuição do risco empresarial entre a sociedade e seus credores […]^[33]

Como elucidado na transcrição acima, através da adoção da teoria menor, visa-se à redistribuição dos riscos empresariais, sendo os sócios preferencialmente onerados em relação aos terceiros credores da sociedade. Tal construção adquire relevo diante de bens jurídicos reputados prioritários face à observância do regime jurídico personificatório^[34], ou diante de relações marcadas pelo desequilíbrio entre as partes, em que desprovido o polo vulnerável de poder econômico de negociação ou remuneração pelos riscos incorridos.

Dada a excepcionalidade da teoria menor – tendo em vista que sua aplicação indiscriminada esvaziaria as regras limitadoras da responsabilidade dos sócios –, sua adoção em direito pátrio restringe-se a determinadas categorias de relações jurídicas, além das quais aplicável o art. 50 do Código Civil. A previsão legislativa inaugural deu-se no art. 28, §5º, do Código de Defesa do Consumidor, cujo teor ora se transcreve:

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 1° (Vetado).

§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Afere-se, da leitura do artigo 28, que seu caput consagra, embora com imprecisões técnicas^[35], a adoção da teoria maior da desconsideração. Não obstante, o §5º estende a aplicação do expediente além das hipóteses do caput, admitindo parcela da doutrina^[36] e jurisprudência^[37] dominante a invocação do parágrafo desvinculada dos requisitos do caput, representando a adoção, em sede consumerista, da teoria menor da desconsideração.

Nesse contexto, o dispositivo do Código de Defesa do Consumidor que determina a superação da personalidade jurídica nas hipóteses em que o consumidor não obtém ressarcimento possui um fundamento teórico-jurídico, que se vincula a um dos princípios gerais do direito.

É certo que essa solução pode ser vista como uma clara ruptura em relação à teoria tradicional da pessoa jurídica e mesmo em relação às primeiras elaborações da teoria da desconsideração, acarretando uma situação de insegurança jurídica no tráfico negocial. Além disso, traz em si o perigo de um certo ativismo judicial, na medida em que a teoria da desconsideração poderá ser empregada apenas em virtude do inadimplemento em relação ao credor.

Em princípio, esses riscos não podem ser simplesmente desconsiderados. Há que se ponderar, porém, que o interesse prevalente no caso é a proteção do contratante frágil, personificado no nomen juris consumidor, como aquele que detém menores condições de informação relativamente à pessoa jurídica com quem contratou.

De sorte que a fórmula geral do artigo 28 corresponde a um instrumento para o reequilíbrio contratual entre as partes integrantes de uma relação jurídica, em que uma delas encontra-se – presumidamente – em uma posição de desigualdade frente à outra e em que se procura evitar que a simples forma juris da personificação possa acarretar à parte presumida como mais fraca um desequilíbrio ainda maior, representado pela impossibilidade de obtenção do ressarcimento de seus eventuais créditos. Em essência, resguarda-se a expectativa, a confiança da parte frágil (consumidor) e obedece-se a um preceito constitucional (artigo 170, V, da Constituição Federal), que erige a defesa do consumidor como princípio da ordem econômica.

Em suma, muito embora a formulação adotada pelo Código de Defesa do Consumidor possa parecer uma ruptura em relação à teoria geral da desconsideração, ela, na verdade, pode ser harmonizada com os princípios gerais do Direito Civil: no caso, com o da tutela da confiança. Nesse contexto, sua inserção no ordenamento de direito privado brasileiro tem plena justificativa, ainda mais quando se tem presente o fato de que a proteção do consumidor corresponde a um anseio de alcançar a justiça material.^[38]

Outro diploma que, consoante parte da doutrina, encampou a teoria menor da desconsideração é a Lei nº 9.605/1998, em seu art. 4º: “Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”. Na seara ambiental, legitima-se a adoção da teoria menor em virtude da relevância e indisponibilidade do bem jurídico tutelado, razão pela qual ampla a acolhida jurisprudencial a essa tese.

As hipóteses de aplicação da teoria menor não se resumem às duas previsões normativas expostas, sendo, por exemplo, consagrada em jurisprudência sua extensão às relações trabalhistas^[39], seja com base nos critérios de distribuição de riscos (art. 2º, caput, da CLT)^[40], como também no caráter alimentar das verbas trabalhistas. Igualmente não se resumem aos casos aqui expostos as previsões legais acerca da disregard, havendo-se abordado apenas as mais relevantes, para não prolongar demasiadamente o texto.

Cabe, por fim, mencionar a possibilidade de desconsideração inversa, ou seja, da hipótese em que necessário superar a pessoa do sócio, devedor original, para alcançar a pessoa jurídica na qual este oculta seus bens^[41].  As noções de alter ego e instrumentality são novamente de importante valia, tratando usualmente as hipóteses autorizadoras da desconsideração inversa de situações em que o sócio, por titularizar controle absoluto sobre a sociedade, ou propriamente confundindo-se com esta, utiliza o véu societário como aparato para ocultar bens próprios, evadindo-se de dívidas pessoais. Em suma, mostra-se presente o desvio de finalidade da personificação societária – mesmo pressuposto avençado para a desconsideração da personalidade jurídica de modo geral –, entretanto manifestado através do uso da pessoa jurídica como instrumento para desvio de bens:

A fraude que a desconsideração invertida coíbe é, basicamente, o desvio de bens. O devedor transfere seus bens para a pessoa jurídica sobre a qual detém absoluto controle. Desse modo, continua a usufruí-los, apesar de não serem de sua propriedade, mas da pessoa jurídica controlada. Os seus credores, em princípio, não podem responsabilizá-lo executando tais bens. É certo que, em se tratando a pessoa jurídica de uma sociedade, ao sócio é atribuída a participação societária, isto é, quotas ou ações representativas de parcela do capital social. Essas são, em regra, penhoráveis para a garantia do cumprimento das obrigações de seu titular. Quando, porém, a pessoa jurídica reveste forma associativa ou fundacional, ao seu integrante ou instituidor não é atribuído nenhum bem correspondente à respectiva participação na constituição do novo objeto de direito.^[42]

Como observado pelo supracitado autor, haveria, em princípio, outros meios para responsabilização do devedor, como a penhora de cotas ou ações, ou a invocação da fraude contra credores, avençada por Lamartine C. de Oliveira^[43]. Parte da doutrina^[44], por essa razão, restringe a utilização da desconsideração inversa, preferindo outras soluções, ao reputarem que a operação de desconsideração, ao reduzir o capital social, prejudicaria os demais sócios e credores societários. Não obstante, a penhora da participação social nem sempre é cabível, ou pode ser pouco frutuosa ou excessivamente penosa a determinadas categorias de credores, havendo forte posicionamento doutrinário^[45] e jurisprudencial pela admissão da desconsideração inversa, especialmente no âmbito do Direito de Família.

Portanto, tem-se um panorama dos pressupostos à desconsideração, em sua modalidade “tradicional” e inversa. Possível, então, passar à análise dos efeitos da desconsideração da personalidade jurídica, sem jamais perder de vista a preocupação central da doutrina ao invocar a disregard: a correção dos efeitos deletérios do uso disfuncional da pessoa jurídica (o “abuso da personalidade jurídica”), todavia sem aplicar indiscriminadamente o expediente, a ponto de comprometer a segurança jurídica e esvaziar a utilidade do regime jurídico personificatório. Se “corretamente” empregada a teoria da desconsideração, aponta a doutrina seu caráter protetor do instituto da pessoa jurídica, salvaguardando sua conformação às finalidades colimadas pelo ordenamento:

A teoria da desconsideração, assim, não é um expediente contra a pessoa jurídica […] mas, ao contrário, é a tentativa de salvaguardar o instituto, fornecendo critérios para a coibição das fraudes e abusos de direito perpetrados através da pessoa jurídica. Nos passos de Serick, pode-se afirmar que aqueles que abusam da personalidade jurídica da pessoa jurídica são os que a negam e aqueles que lutam contra o seu desvirtuamento são os que a afirmam.^[46]

2.2. Efeitos da desconsideração – análise à luz da teoria dualista da obrigação

Em linhas gerais, orienta-se a desconsideração a permitir episódica “penetração” através do manto protetor da personalidade jurídica^[47], alcançando-se as pessoas que operam o ente societário. Citando o artigo pioneiro de Rubens Requião:

[…] a ‘disregard docrtine’ não visa a anular a personalidade jurídica, mas somente objetiva desconsiderar no caso concreto, dentro de seus limites, a pessoa jurídica, em relação às pessoas ou bens que atrás dela se escondem. É caso de declaração de ineficácia especial da personalidade jurídica para determinados efeitos, prosseguindo todavia a mesma incólume para seus outros fins legítimos.^[48]

Trata-se, portanto, de técnica de “ineficacização” relativa, de excepcional^[49] e pontual suspensão dos efeitos da personificação societária, de forma a atingir as pessoas que através da pessoa jurídica atuam, seja no tocante à determinação da lei aplicável (invocando-se características dos sócios como atribuíveis à sociedade), na desconsideração atributiva^[50], seja quanto à imputação de condutas e estabelecimento de responsabilidades, na desconsideração para fins de responsabilidade, esta objeto do presente estudo.

Ressalta-se, na formação do conceito, a necessidade de representar a personificação societária, no caso concreto, um anteparo à justiça material. Por conseguinte, a aplicação da teoria da desconsideração deve se dar de forma residual, somente às hipóteses em que o ordenamento jurídico não apresente outra solução adequada:

Cabe aplicar a teoria da desconsideração apenas se a pessoa jurídica autônoma da sociedade empresária antepõe-se como obstáculo à justa composição dos interesses. Se a autonomia patrimonial da sociedade não impede a imputação de responsabilidade ao sócio ou administrador, não existe nenhuma desconsideração. Em outros termos, cabe invocar a teoria quando a consideração da sociedade empresária implica a licitude dos atos praticados, exsurgindo a ilicitude apenas em seguida à desconsideração da personalidade jurídica dela. Somente nesse caso se opera a ocultação da fraude e, portanto, justifica-se afastar a autonomia patrimonial, exatamente para revelar o oculto por trás do véu da pessoa jurídica.

Em outros termos, enquanto o ato é imputável à sociedade, ele é lícito. Torna-se ilícito apenas quando se o imputa ao sócio, ou administrador. A desconsideração da personalidade jurídica é a operação prévia a essa mudança na imputação. A sociedade empresária deve ser desconsiderada exatamente se for obstáculo à imputação do ato a outra pessoa. Assim, se o ilícito, desde logo, pode ser identificado como ato de sócio ou administrador, não é caso de desconsideração.

O pressuposto da licitude serve, em decorrência, para distinguir a desconsideração de outras hipóteses de responsabilização de sócios ou administradores de sociedade empresária, hipóteses essas que não guardam relação com o uso fraudulento da autonomia patrimonial.^[51]

Nessa linha, não se confunde a desconsideração da personalidade jurídica com previsões legais (de invocação preferencial à disregard) estabelecedoras de responsabilidade solidária, subsidiária ou pessoal/exclusiva do sócio, como os artigos 124, 134 e 135 do Código Tributário Nacional^[52], os artigos 117, 158, 245 e 246 da Lei das Sociedades Anônimas^[53] e o art. 1.015 do Código Civil^[54].

É esta a conceituação básica da teoria da desconsideração: método excepcional e de aplicação residual de suspensão pontual/relativa da eficácia dos atributos da personalidade jurídica. Cabe-nos, então, aprofundar a análise dos efeitos da operação desconsiderante, perquirindo seu enquadramento, à luz da teoria dualista da obrigação, enquanto método de imputação de débito/obrigação ou de intervenção apenas no plano da responsabilidade – o que repercutirá no tratamento processual do expediente.

Por uma primeira corrente^[55], vislumbra-se na desconsideração mecanismo de atribuição de responsabilidade por débito alheio (ou “responsabilidade sem obrigação”). Permanece o vínculo obrigacional imputado à pessoa jurídica, exsurgindo, do inadimplemento, responsabilidade aos sócios; e apenas de caráter secundário/subsidiário, caso insuficiente o patrimônio da pessoa jurídica (devedora e responsável primária).

Para que se possa falar de verdadeira técnica desconsiderante, em tema de responsabilidade, será necessária a presença do princípio da subsidiariedade, explicitado à luz de uma concepção dualista de obrigação: responsabilidade subsidiária por dívida alheia. […]

Desde logo, não podem ser entendidos como verdadeiros casos de desconsideração todos aqueles casos de mera imputação de ato.^[56]

Por outro lado, uma segunda corrente^[57] entende que a suspensão da eficácia do regime jurídico personificatório atua já no plano da relação de débito. Há a transposição (e não ampliação) do polo passivo do vínculo obrigacional, imputando-se o débito exclusivamente àqueles que operaram de modo abusivo através do véu da personalidade jurídica. E, uma vez inexistindo subsidiariedade, não há espaço para benefício de ordem ou regresso; responde o sócio por dívida própria, pela qual é primariamente responsável^[58].

[São requisitos] fraude ou o abuso do direito através da personalidade: os atos negativos não são praticados pela pessoa jurídica, mas através dela. A desconsideração não é incompatível com a teoria da preservação da empresa e dos bens imateriais a ela associados, haja vista que o almejado não é a dissolução da atividade econômica debaixo do véu corporativo. Não há que se imputar à pessoa jurídica nenhuma responsabilidade civil, mas somente àqueles que se utilizaram de seus apanágios para burlar obrigação legal ou contratual.^[59]

Propõe-se, no entanto, a adoção de uma terceira corrente doutrinária, capitaneada por Marçal Justen Filho^[60]. Enquanto as vertentes anteriores enxergam na desconsideração um fenômeno jurídico uno, pretendendo enquadrar sua efetivação em um dos planos da teoria dualista da obrigação, Justen Filho entende haver graus de intensidade da operação de desconsideração, divididos didaticamente em máximo, médio e mínimo:

A nosso ver, a desconsideração consiste tanto na ignorância total do regime jurídico da personificação societária como em um abrandamento desse regime jurídico.

Assim, a mais intensa manifestação do superamento da personalidade jurídica societária consiste na total ignorância da existência da pessoa jurídica, considerando-se os atos e as relações jurídicas como imputados diretamente a pessoa dos sócios (ou vice-versa). Passa-se por cima da pessoa jurídica para alcançar-se direta e exclusivamente a pessoa do sócio. Chamaremos esse caso de desconsideração total (máxima).

Pode-se considerar como manifestação de intensidade média da teoria a hipótese em que haja identificação entre sócio e sociedade. Vale dizer, não se ignora a existência da sociedade, mas se toma como se houvesse uma única e só pessoa – ou, mais precisamente, duas pessoas com posição jurídica idêntica, compartilhando dos mesmos deveres e responsabilidades. A essa hipótese denominamos desconsideração média.

Por fim, a manifestação menos intensa da desconsideração reside na ignorância de um ângulo do regime jurídico personificatório. Isso se passa quando não se desconsidera a personificação societária nem a distinção entre sociedade e sócio – mas se considera que sócio ou sociedade (conforme o caso) têm uma responsabilidade subsidiária pelos efeitos dos atos praticados pela sociedade ou pelo sócio (respectivamente). Intitulamos o caso de desconsideração mínima.

Os graus máximo e médio remetem à teoria maior da desconsideração, na qual há manipulação abusiva, pelo sócio, da personificação societária. No caso da desconsideração máxima, a imputação do débito é exclusivamente direcionada ao sócio, não integrando a pessoa jurídica o polo passivo. Já quando médio o grau de intensidade da desconsideração – diante de tal identificação entre os interesses de sócio e pessoa jurídica que se possa considera-los um só sujeito (alter ego) – empreende a efetivação da disregard a ampliação da sujeição passiva, reputando-se solidariamente obrigados a pessoa jurídica e seus sócios.

Na desconsideração mínima, por sua vez, há propriamente subsidiariedade da responsabilização do sócio pelo débito imputado à pessoa jurídica. Trata-se de aplicação da teoria menor, em que se prescinde de qualquer ato abusivo praticado pelo sócio, responsável secundário pela dívida societária sob um juízo de distribuição de riscos.

Então, empreendida a filtragem dos efeitos da desconsideração à luz da teoria dualista da obrigação, relacionando-os aos requisitos das teorias maior e menor, possível compreender os contornos atinentes ao desenvolvimento processual do fenômeno. Este, por certo, comportará variações, de acordo com as nuances de direito material estudadas.

3. O DESENVOLVIMENTO PROCESSUAL DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E O REGRAMENTO DO NOVO CPC

Como vimos, a utilização do expediente da desconsideração da personalidade jurídica opera modificação no polo passivo da relação obrigacional, alterando ou ampliando, no plano processual, a responsabilidade patrimonial sobre a obrigação discutida na lide.  Da leitura combinada dos incisos LIV e LV da Constituição da República, extrai-se que àquele a ter seus bens atingidos, através da disregard, pelo débito discutido no processo, deve ser garantido o direito a participar do diálogo processual acerca da aplicação do expediente, influindo na decisão a ser tomada pelo órgão jurisdicional.

Logo, a eficácia subjetiva da operação desconsiderante encontrará seu espelhamento na relação processual, devendo assegurar-se, aos sujeitos potencialmente atingidos pela medida, a observância das garantias relacionadas ao processo justo. Essa é a preocupação central da doutrina acerca da efetivação processual da desconsideração, e que inspirou a disciplina do Novo Código de Processo Civil.

Diversas questões podem ser formuladas quanto ao desenvolvimento processual da desconsideração, como o meio processual adequado (necessidade de ação própria), a formação dos polos ativo e passivo, a forma de exercício do contraditório e instrução probatória. Algumas destas serão então abordadas, cotejando as considerações doutrinárias ao regramento do Novo Código, e sem perder de vista as repercussões da multiplicidade de contornos da teoria em direito material.

3.1 Necessidade de ação autônoma de conhecimento ou efetivação da disregard no curso do processo principal

A primeira questão analisada pela doutrina se refere à necessidade de instauração de ação de conhecimento para requerer a desconsideração da personalidade jurídica ou pela possibilidade de sua efetivação incidental, esteja o processo em que se discute o débito perante a pessoa jurídica em fase de conhecimento ou execução/cumprimento de sentença.

Parte da doutrina advoga a necessidade de propositura de ação de conhecimento perante os sócios a serem atingidos pela desconsideração:

O pressuposto inafastável da desconsideração é o uso fraudulento ou abusivo da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, únicas situações em que a personalização das sociedades empresárias deve ser abstraída para fins de coibição dos ilícitos por ela ocultados. Ora, se assim é, o juiz não pode desconsiderar a separação entre a pessoa jurídica e seus integrantes senão por meio de ação judicial própria, de caráter cognitivo, movida pelo credor da sociedade contra os sócios ou seus controladores. Nessa ação, o credor deverá demonstrar a presença do pressuposto fraudulento. Em outros termos, quem pretende imputar a sócio ou sócios de uma sociedade empresária a responsabilidade por ato social, em virtude de fraude na manipulação da autonomia da pessoa jurídica, não deve demandar esta última, mas a pessoa ou as pessoas que quer ver responsabilizadas. Se a personalização da sociedade empresária será abstraída, desconsiderada, ignorada pelo juiz, então a sua participação na relação processual como demandada é uma impropriedade. Se a sociedade não é sujeito passivo do processo legitimado a outro título, se o autor não pretende a sua responsabilização, mas a de sócios ou administradores, então ela é parte ilegítima, devendo o processo ser extinto, sem julgamento de mérito, em relação a sua pessoa, caso indicada como ré.

Note-se que descabe a desconsideração operada por simples despacho judicial no processo de execução de sentença. Quer dizer, se o credor obtém em juízo a condenação da sociedade (e só dela) e, ao promover a execução, constata o uso fraudulento da sua personalização, frustrando seu direito reconhecido em juízo, ele não possui ainda titulo executivo contra o responsável pela fraude. Deverá então acioná-lo para conseguir o título. Não é correto o juiz, na execução, simplesmente determinar a penhora de bens do sócio ou administrador, transferindo para eventuais embargos de terceiro a discussão sobre a fraude, porque isso significa uma inversão do ônus probatório. […]

Deste modo, quando a fraude na manipulação da personalidade jurídica é anterior à propositura da ação pelo lesionado, a demanda deve ser ajuizada contra o agente que a perpetrou, sendo a sociedade a ser desconsiderada parte ilegítima. Por outro lado, se o autor teme eventual frustração ao direito que pleiteia contra uma sociedade empresária, em razão de manipulação fraudulenta da autonomia patrimonial no transcorrer do processo, ele não pode deixar de incluir, desde o início, no polo passivo da relação processual, a pessoa ou as pessoas sobre cuja conduta incide o seu fundado temor. Nesse caso, o agente fraudador e a sociedade são litisconsortes. […]

O Judiciário não pode simplesmente dispensar o prévio título executivo judicial, para fins de tornar efetivo qualquer tipo de responsabilização contra sócio ou administrador de sociedade empresária. Ainda que o pressuposto da teoria da desconsideração não fosse a fraude, mas a mera insatisfação de credor social, isso não alteraria em nada a discussão dos aspectos processuais da aplicação da teoria.

Quer dizer, será sempre inafastável a exigência de processo de conhecimento de que participe, no polo passivo, aquele cuja responsabilização se pretende, seja para demonstrar sua conduta fraudulenta (se prestigiada a formulação doutrinária da teoria), seja para condená-lo, tendo em vista a insolvabilidade da pessoa jurídica (pressuposto dos que aplicam incorretamente a teoria).^[61]

Invoca a aludida vertente doutrinária as garantias do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, concluindo que vedada a sujeição patrimonial de terceiro à relação processual (o que importaria afronta aos limites subjetivos do título executivo). Entende-se pela necessidade de submissão da pretensão de desconsideração, em face dos potenciais atingidos pela medida, a regular fase de conhecimento, na qual, assegurados contraditório e ampla defesa quanto aos requisitos materiais da disregard, será formado título executivo a respaldar a sujeição patrimonial.

A exigência da propositura de ação própria, entretanto, desprestigia outras garantias de matriz igualmente constitucional, como a efetividade (art. 5º, XXXV) e a duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII). Especialmente quando a demanda “principal” (proposta em face da pessoa jurídica) já esteja em fase avançada quando do surgimento dos elementos à invocação da desconsideração^[62], a necessidade de propositura de nova ação de conhecimento em face dos sócios representaria via processual excessivamente morosa e custosa, postergando a ultimação da tutela jurisdicional.

Por essa razão, entende parcela da doutrina^[63] pela possibilidade de efetivação incidental da desconsideração da personalidade jurídica, no curso do processo em que discutido o débito perante a pessoa jurídica, esteja em fase cognitiva ou executória:

Deve ser refutado com veemência o possível contra argumento de que mais consciente seria o reconhecimento da desconsideração em processo de conhecimento tendo como fundamento garantias processuais (como o contraditório). Na verdade, é ressabido que essas garantias existem no processo de execução com a óbvia vantagem nesse último da celeridade. O contraditório não se realiza só em embargos (do executado ou de terceiro). Trata-se de princípio aplicável e aplicado ao próprio processo executivo […] Assim, a defesa do sócio sobre cujos bens a desconsideração recairia pode e deve ser feita no próprio processo de execução, do qual se tornará necessariamente parte.^[64]

Por certo, sob pena de imprimir frontal violação aos inc. LIV e LV da Constituição Federal, vedada a simples penhora dos bens de terceiro, relegando sua defesa à posterioridade, através de embargos^[65]. A decisão quanto à desconsideração demanda a instauração de incidente cognitivo, no qual assegurada a participação e efetiva influência dos potenciais atingidos pela medida na formação da convicção do juízo (v. item 3.3).

Invadir o patrimônio do sócio sem prévia verificação e decisão judicial acerca de eventual abuso da personalidade jurídica dos entes associativos caracteriza insuportável inversão sistemática: penhorar-se-iam bens integrantes do patrimônio de uma pessoa sem que ela esteja indicada como devedora: no título executivo e sem que fatos muito objetivos atestassem inequivocamente a presença dos requisitos da desconsideração da personalidade jurídica. Com isso instituir-se-ia para o sócio o ônus de embargar ou de impugnar a execução com seu patrimônio já constrito (CPC, arts. 475-L e 745, inc. V), quando o correto é precisamente o contrário: primeiro se acerta a obrigação ou a responsabilidade mediante a regular formação de um título executivo, para só depois serem admissíveis as agressões executivas ao patrimônio, fundadas neste.

Tenhamos sempre presente que a legitimidade da realização da penhora no processo ou fase executiva, com a imposição ao executado do ônus de impugnar ou embargar, advém da eficácia abstrata do título executivo. Consiste esta na autorização, dada ao juiz, de determinar a constrição executiva independentemente de qualquer verificação da existência do crédito. […]

Inexistindo previamente um título executivo ou qualquer outro provimento jurisdicional que o reconheça como devedor ou mesmo como responsável, de algum modo esse reconhecimento há de ser feito pelo juiz competente e mediante atividades processuais idôneas. Algum pronunciamento judicial há de ser emitido, precedido de uma instrução razoável e suficiente, com vistas ao possível reconhecimento da legitimidade passiva do terceiro e, mediante isso, a estender a ele a eficácia do título executivo (CC, art. 50) – e tudo isso deve ser feito antes de direcionar ao patrimônio do terceiro as agressões inerentes à execução forçada.[…]

Por isso é que, ao trasladar uma responsabilidade do devedor, constante em título, para um suposto fraudador mostra-se indispensável dar a este uma prévia oportunidade suficiente para deduzir sua defesa, com um mínimo de contraditório que legitime a conclusão judicial (ao menos mediante um incidente no procedimento da execução).^[66]

Pontue-se que o expediente aventado não representa violação ao princípio da nulla executio sine titulo, porquanto o incidente cognitivo terá o condão de integrar os sócios à relação processual e, caso deferida a desconsideração, estender-lhes a eficácia do título executivo^[67]. Também não pode ser considerado óbice à desconsideração incidental o princípio da estabilização da demanda, o qual, consistindo em vetor de garantia do devido processo legal (no sentido de ordenação formal do processo) e do contraditório, admite mitigações, desde que respeitados os valores que o informam^[68].

Trata-se de solução que, à luz de um juízo de proporcionalidade, bem equaciona os princípios constitucionais-processuais colidentes, prestigiando a efetividade e a duração razoável do processo sem mitigar o efetivo contraditório, plenamente assegurado em sede de incidente cognitivo (prévio à desconsideração). Não por outra razão foi a linha adotada pelo Novo Código de Processo Civil, que disciplinou, em seus artigos 133 a 137, incidente de desconsideração da personalidade jurídica:

Art. 133.  O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.

§ 1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.

§ 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

Art. 134.  O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.

§ 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.

§ 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.

§ 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º.

§ 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.

Art. 135.  Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 136.  Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.

Parágrafo único.  Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.

Art. 137.  Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.

A desconsideração incidental há muito vinha sendo admitida pela jurisprudência^[69], tendo a normatização empreendida pelo Novo Código o inegável mérito de trazer segurança jurídica ao tema, prevendo tratamento aplicável uniformemente à generalidade dos processos e deferente às garantias constitucionais-processuais.

Consoante o novo regramento legal, a instauração do incidente (de notado cunho cognitivo) pode-se dar no curso das fases de conhecimento, cumprimento de sentença e executiva, sendo imperiosa a citação do terceiro, inserindo-o no diálogo processual acerca da aplicação da desconsideração (v. item 3.3). Topologicamente, integra o incidente o título da intervenção de terceiros, indicando – o que será adiante aprofundado – a opção pela sujeição patrimonial do sócio apenas após sua integração à relação processual, sendo-lhe assegurado o efetivo poder de influência na prestação jurisdicional.

Observe-se também que o Novo Código não afasta a possibilidade de formulação do pedido de desconsideração da personalidade jurídica através de ação de conhecimento, em que já traz a petição inicial o pedido de desconsideração (acompanhado de sua causa petendi, a ocorrência dos pressupostos materiais à disregard). Nessa hipótese, dispensada a instauração do incidente (v. art. 134, §2º), uma vez que os potenciais atingidos pela medida já serão citados ab initio, participando da relação processual consoante as regras do procedimento comum (artigos 318 et seq).^[70]

3.2 O polos processuais ativo e passivo no incidente de desconsideração

A legitimidade para a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica tem previsão no art. 133, caput, do Novo Código: “O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.”

Quanto à menção ao Ministério Público, entende-se por abranger tanto a situação em que figurar como parte, como na função de custos legis. Levanta maiores discussões doutrinárias a referência genérica a “parte”, a qual reproduz o art. 50 do Código Civil. De fato, consagra o dispositivo situação legitimante tanto a autor e réu para a instauração do incidente de desconsideração, cabendo perquirir, não obstante, o interesse processual.

Ao interesse processual do autor (credor da pessoa jurídica) à invocação da disregard, há doutrina que associe a insuficiência patrimonial da entidade ré^[71], compreendendo que a efetivação da desconsideração somente será necessária e útil caso infrutuosa a responsabilização patrimonial da pessoa jurídica. Entretanto, no plano do direito material, a insuficiência patrimonial somente figura como requisito da teoria menor, sendo dissonante dos pressupostos da formulação maior da desconsideração.^[72]

Deve adotar-se, destarte, interpretação ampla do interesse de agir, preconizada doutrinariamente por conferir maior efetividade à cláusula constitucional do acesso à justiça (art. 5º, XXXV). Em sede de desconsideração maior, em que é o sócio (que atuou abusivamente através da personalidade jurídica) verdadeiro titular passivo do crédito, assiste ao autor o direito de optar por sua responsabilização, independentemente da potencial satisfatividade do crédito perante a pessoa jurídica.

Outra questão debatida em doutrina concerne à possibilidade de invocação defensiva da desconsideração pela própria pessoa jurídica demandada. Na desconsideração mínima (teoria menor), em que há responsabilidade tão somente subsidiária do sócio, e na desconsideração média, em que sócio e sociedade são materialmente uma só pessoa (de modo que, embora formalmente figurem como devedores solidários, afasta-se o regresso), por certo não há utilidade à pessoa jurídica na aplicação da disregard. Na desconsideração máxima, por sua vez, visto que tem o condão de imputar exclusivamente ao sócio o débito contraído através da personalidade jurídica, vislumbra-se potencial interesse da sociedade na invocação da teoria, com vistas a afastar sua responsabilização patrimonial.^[73]

Todavia, não se pode olvidar a proteção da aparência manifestada ao credor da pessoa jurídica, o qual pretendeu vinculação a esta, lastreado em seu capital social (visualizado enquanto trust fund^[74]). Logo, impõe-se solução harmonizadora dos interesses envolvidos, propondo-se ou a manutenção da sujeição passiva da pessoa jurídica perante terceiros, podendo esta reaver o débito do sócio em sede regressiva, ou o estabelecimento de responsabilidade subsidiária da sociedade desconsiderada pelos créditos não suportados pelo patrimônio do sócio atingido pela desconsideração. Em ambos os casos – a despeito de não importar completa exoneração da responsabilidade patrimonial da pessoa jurídica – haverá interesse processual na invocação defensiva da desconsideração (máxima), seja apenas para firmar o direito de regresso, ou, respectivamente, para saltar da posição de devedor e responsável primário para a de mero responsável subsidiário.

Ainda na análise do polo ativo da ­desconsideração, percebe-se que a normatização do incidente não deixa espaço a sua instauração de ofício pelo juiz, fazendo referência tão somente às partes e ao Ministério Público. Encampou o Novo CPC, na linha do Código Civil, o posicionamento doutrinário majoritário, contrário à desconsideração ex officio. Entende a aludida corrente doutrinária^[75] que, representando a desconsideração um novo pedido, e cujo acolhimento acarreta modificação da sujeição processual passiva, sua realização por iniciativa do órgão jurisdicional importaria afronta ao princípio dispositivo, pondo em cheque, outrossim, a imparcialidade do órgão jurisdicional.

No tocante à legitimidade passiva do incidente de desconsideração, esta corresponderá aos potenciais atingidos pela medida à luz da análise de direito material da eficácia da operação desconsiderante (v. item 2.2). Repise-se que o Novo Código insere o incidente no título da intervenção de terceiro, enunciando que, uma vez comprovada a ocorrência (através do incidente) dos pressupostos materiais à desconsideração, serão os sócios atingidos pelos efeitos da disregard transportados ao polo passivo do processo.

Desse modo, embora a doutrina se divida entre os que defendem a exclusão ou a permanência da pessoa jurídica no polo passivo do processo após a decisão pela desconsideração da personalidade jurídica^[76], devemos retomar a abordagem tripartite dos graus de desconsideração, transpondo-a ao plano processual.

Em sede de desconsideração máxima, superada a aparente titularidade do débito pela sociedade e desvelado o sócio que através dela operava, somente sobre este recairá a responsabilidade patrimonial, passando a integrar, com exclusividade, o polo passivo (com exceção às considerações feitas quanto à invocação defensiva da disregard). E, destaque-se, somente serão atingidos pela operação desconsiderante os sócios que atuaram em abuso da personalidade jurídica (diretamente ou que de alguma forma anuíram com o desvio), mesmo que não mais componham o corpo societário ao tempo da desconsideração^[77], restando salvaguardadas as minorias societárias (se não cientes do abuso) e os sócios manifestamente contrários aos atos (o que se comprova através das atas das assembleias).^[78]

Já na desconsideração média, hipótese de mais difícil comprovação, as personalidades do(s) sócio(s) controlador(es) e da sociedade se confundem, razão pela qual ambos integrarão o polo passivo da relação processual, respondendo patrimonialmente de forma solidária pelo débito (já que meramente formal a distinção entre os patrimônios).

Por sua vez, em sede de teoria menor/desconsideração mínima, a responsabilização dos sócios não tem lastro em conduta abusiva pessoalmente imputável, mas sim por se entender “que a posição de sócio implica uma obrigação de garantia ou que a ela é inerente um risco profissional”^[79]. Logo, todos os membros do corpo societário a partir do momento em que configurada a insuficiência patrimonial da pessoa jurídica (o que pode incluir ex-sócios ao tempo da desconsideração) são passíveis de integração ao polo passivo, na qualidade de responsáveis subsidiários da sociedade (a qual permanecerá como ré).

3.3 Contraditório e ampla defesa no desenvolvimento processual da desconsideração da personalidade jurídica

À luz do Formalismo Valorativo, as garantias constitucionais do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa encontram-se necessariamente interligadas, consistindo a função precípua da ordenação formal do processo em orientar seu desenvolvimento de forma dialógica, assegurando aos potenciais atingidos pela eficácia da tutela jurisdicional o efetivo poder de influência na formação da convicção do juízo.

Nos tempos atuais, a regulação formal e temporal do procedimento não pode deixar de considerar o caráter essencial do contraditório para o fenômeno processual. Mostra-se imperiosa, como facilmente se intui, a participação dos interessados no iter de formação do provimento judicial destinado a interferir em sua esfera jurídica. E essa participação deverá ocorrer, à evidência, da forma mais paritária possível, de modo a permitir a intervenção dos interessados mediante equitativa distribuição dos respectivos poderes, faculdades e ônus, com efetiva correspondência e equivalência entre as posições contrapostas.

A correspondência e equivalência assinaladas influenciam a própria estrutura do procedimento, necessariamente dialética e devem conduzir ainda com a dinâmica dialética do processo.^[80]

Inconcebível pensar em devido processo sem a asseguração do contraditório efetivo ou participativo, leitura atual do contraditório (no contexto do Estado Democrático de Direito), que congrega a garantia da ampla defesa (“o direito de defender-se provando”).

O mais importante princípio geral do processo judicial contemporâneo é o princípio do contraditório, que exprime na sua projeção processual o princípio político de regência das relações entre o Estado e os cidadãos que é o da participação democrática, segundo o qual ninguém deve ser atingido na sua esfera de interesses por um ato de autoridade sem ter tido a oportunidade de influir na elaboração dessa decisão.

Toda a teoria geral do processo contemporânea se abebera nos influxos humanitários decorrentes desse princípio, que se encontra consagrado, sob as mais diversas fórmulas, nas principais constituições democráticas da nossa época, inclusive na Constituição brasileira, como uma garantia dos direitos fundamentais (art. 5°, inciso LV).

De uma noção descritiva do seu conteúdo, como o princípio que assegura às partes o direito de participar ativamente do processo, apresentando argumentos, propondo e produzindo provas e discutindo todas as questões de fato ou de direito submetidas à apreciação judicial, de modo a influir eficazmente nas decisões do magistrado, se extraem relevantes conseqüências práticas, que vão ser determinantes na avaliação do grau de observância do princípio por qualquer sistema processual.

A primeira conseqüência é a de que as partes devem ser adequada e tempestivamente cientificadas da existência do processo e de todos os atos nele praticados, através de comunicações preferencialmente reais, para poderem adaptar as providências que lhes pareçam mais convenientes em defesa dos seus interesses e praticar com proveito os atos decorrentes dessas comunicações.

Outra conseqüência é a ampla possibilidade de oferecer alegações e manifestar-se sobre as alegações da outra parte, propor e produzir provas e participar da produção das provas requeridas ou determinadas por outros sujeitos, desse modo influindo intensamente em toda a aquisição do conhecimento pelo juiz de todas as circunstâncias da causa.

A terceira conseqüência consiste no direito de manifestar-se previamente sobre todas as questões submetidas à apreciação do juiz, contribuindo assim para que as decisões que se seguirem sejam as melhores possíveis e sempre considerem os interesses e opiniões das partes interessadas.

Do contraditório ainda decorrem, necessariamente, a razoabilidade dos prazos, para assegurar simultaneamente a celeridade do processo e a possibilidade de prática proveitosa de todos os atos da causa, um processo por audiências, para assegurar a mais perfeita cognição através da palavra oral e do contacto humano do juiz com as partes e com os sujeitos probatórios, a consistente fundamentação das decisões, como garantia da sua racionalidade e demonstração de ter sido o juiz influenciado por toda a atividade das partes, e a publicidade, para assegurar o mais democrático controle social do cumprimento de todo esse conjunto de garantias.

Esse é o contraditório participativo, que não se limita a assegurar a marcha dialética do processo e a igualdade formal entre as partes, mas que instaura um autêntico e fecundo diálogo humano entre as partes e o juiz, indispensável para que esse conjunto de prerrogativas possibilite às partes influir eficazmente nas decisões judiciais, através da intervenção no curso de todo a atividade de aquisição do conhecimento fático e jurídico de que se originam e da sua repercussão no entendimento do julgador. […]

No contraditório participativo, a prova passa a ser um dos componentes mais relevantes do direito de defesa, o direito de defender-se provando, que não se exaure no direito de propor a sua produção, mas se completa com o de efetivamente produzir todas as provas que potencialmente tenham alguma relevância para o êxito da postulação ou da defesa.

Na concepção tradicional da dogmática processual, acolhida no Código de Processo Civil brasileiro de 1973 (arts. 130, 342, 355, 418, 437 e 440), sendo o juiz o destinatário das provas, a ele caberia com exclusividade a decisão a respeito da sua admissão. Entretanto, o moderno contraditório participativo não se satisfaz mais com esse entendimento, porque, para poder concretamente influir na decisão judicial, as partes precisam dispor amplamente do direito de produzir todas as provas que tenham alguma possibilidade de demonstrar a procedência das suas alegações. Ademais, a promessa constitucional do Estado de Direito, que assegura a eficácia dos direitos dos cidadãos, somente se tornará realidade se os litigantes tiverem a mais ampla oportunidade de demonstrar os fatos em que fundamentam os seus direitos.

É o direito de defender-se provando, componente essencial do direito à mais ampla defesa, exigência do contraditório participativo e do próprio direito de acesso à tutela jurisdicional efetiva, como o direito da parte de efetivamente produzir todas as provas que possam ser úteis à defesa dos seus interesses.^[81]

Com base nesse introito, possível compreender o intuito de que imbuído o Novo CPC ao disciplinar o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Diante de um cenário jurisprudencial que admite a desconsideração incidental, porém à custa de recorrentes violações ao efetivo contraditório (como a postergação da defesa dos atingidos pela disregard após o deferimento da medida pelo juízo^[82]), mostrou-se imperiosa a ordenação procedimental do expediente, conformando-a aos ditames do processo justo.

Nessa linha, prevê o art. 135 do Novo Código a exigência de citação dos sócios (ou, no caso da desconsideração inversa, da pessoa jurídica), oportunizando-lhes a apresentação de defesa (no prazo de 15 dias) e a produção probatória. Somente ao cabo da fase instrutória, decidirá o juízo quanto à ocorrência dos pressupostos à desconsideração, deferindo-a ou a indeferindo através de decisão interlocutória, nos termos do art. 136.

Alinha-se o Código ao entendimento doutrinário majoritário, segundo o qual, para assegurar o contraditório efetivo, este deve se desenvolver previamente à decisão pela desconsideração e com ampla possibilidade de produção probatória a ambas as partes. Inconstitucional, por conseguinte, a postergação da oportunidade de defesa a momento posterior à constrição, restando apenas o “contraditório eventual dos embargos à execução […], dos embargos de terceiro ou do recurso de terceiro”^[83].

Isso resta claro da leitura do art. 795, §4º, do Novo Diploma^[84], o qual exige que preceda a responsabilização patrimonial com base na teoria da disregard a instauração do incidente de desconsideração dos artigos 133 e seguintes (ressalvada a hipótese em que integrado o sócio ab initio à relação processual, na já referida desconsideração através de ação de conhecimento). É certo que prevê o art. 674, §2º, III, o instrumento processual dos embargos de terceiro a “quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte”, porém, nessa situação, já está configurado o error in procedendo do órgão jurisdicional, servindo os embargos de terceiro à veiculação da nulidade processual.

Tema ainda relacionado às garantias do contraditório e ampla defesa no desenvolvimento processual da desconsideração é o ônus da prova quanto à presença dos requisitos autorizadores da medida. Em regra, seja com base no art. 373, I e II, do Novo Diploma, seja com lastro na presunção de boa fé, incumbirá àquele que provocou a instauração do incidente de desconsideração o ônus da prova quanto a seus requisitos^[85].

Não obstante, tendo em vista a preocupação com o efetivo acesso à justiça – não se admitindo sua irrazoável restrição sob a alcunha de observância do princípio dispositivo – preconiza-se a superação do modelo estático de distribuição do ônus da prova, com a admissão de sua repartição dinâmica pelo juízo^[86]. No âmbito da disregard, observam Comparato e Salomão Filho “as dificuldades específicas que terceiros têm em tomar ciência de fatos internos à sociedade”^[87], razão pela qual se advoga a possibilidade de flexibilização da distribuição dos ônus probatórios, com fulcro na expressa previsão do §1º do art. 373^[88], também em sede de incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Pontue-se, contudo, que, para a fixação dos encargos probatórios diversamente da disposição legal, imperioso que o juízo assim estabeleça anteriormente à fase instrutória do incidente de desconsideração, sob pena de macular a ampla defesa, abrindo às partes nova oportunidade de especificação de provas. Assim preleciona o art. 357, III, do Novo CPC, invocando-se sua aplicação analógica ao incidente dos artigos 133 a 137.

Por fim, encerrando a abordagem acerca da disciplina processual da disregard pelo Novo Código, observa-se que o exercício do direito de ação e da ampla defesa prolonga-se à via recursal. O incidente de desconsideração se encerra através de decisão intelocutória, prevendo o art. 1.015, IV, o cabimento do recurso de agravo de instrumento, ou, se instaurado o incidente em segunda instância (caso em que será decidido monocraticamente pelo relator, por força do art. 932, VI), cabível agravo interno (art. 136, parágrafo único).

À análise do interesse recursal, serão pertinentes as discussões travadas quanto ao interesse processual para a instauração do incidente (v. item 3.2). Haverá interesse recursal, em caso de provimento negativo à desconsideração, aos mesmos detentores de interesse para a instauração do incidente. Já no caso da decisão que defere a disregard, haverá interesse às pessoas trazidas à sujeição passiva (em nível de obrigação ou responsabilidade) através da operação desconsiderante. À pessoa jurídica desconsiderada, nenhum prejuízo adveio da decisão, assim como nenhuma utilidade a sua situação jurídica adviria de potencial reforma, razão pela qual não detém interesse recursal^[89].

4. CONCLUSÕES

Diante do quadro atual, em que compete a cada órgão jurisdicional a delineação do procedimento à efetivação da desconsideração da personalidade jurídica, a inauguração de disciplina pelo Novo Código de Processo Civil tem o condão de conferir segurança jurídica ao desenvolvimento processual da desconsideração, assegurando tratamento uniforme aos jurisdicionados. Incumbe-lhe a missão, ademais, de compatibilizar o gravoso expediente às garantias do processo justo, sendo frequentes, no desencontrado tratamento jurisprudencial à luz do Código de 73, as violações ao contraditório, ampla defesa e devido processo legal.

Pode-se concluir, das considerações expostas ao longo do presente trabalho, que bem desempenhou essa missão o regramento trazido pelo Novo Código, o qual ordena o devido processo à desconsideração através da criação de um incidente processual de desconsideração da personalidade jurídica.

O incidente, conforme previsto nos artigos 133 a 137 do Código, é perfeitamente adaptável aos variados contornos de direito material da teoria, servindo à efetivação da desconsideração em seus graus máximo, médio e mínimo^[90]. E, sobretudo, conforma-se às garantias fundamentais do processo, conciliando a preocupação com a efetividade e duração razoável do processo à estruturação dialética necessária ao efetivo contraditório.

Portanto, trata-se de disciplina processual compatível com a ordem constitucional, com os ditames de um Estado Democrático de Direito. Jamais devemos olvidar que a ordenação formal do processo se legitima na medida em que constitui veículo às garantias processuais-constitucionais, encerrando-se o trabalho, nessa linha, com o seguinte excerto:

Entre as garantias constitucionais tradicionais avulta a do devido processo legal, praticamente compreensiva das demais de natureza processual. […]

Concebida originalmente como freio ao poder real, e para servir de estatuto de convivência politica e econômica entre as elites dominantes na Inglaterra do século XIII, culminou por constituir elemento fundamental do Estado de direito. Para além das garantias correspondentes ao órgão judicial e do caráter fundamental da garantia de acesso à jurisdição, do ponto de vista estritamente processual, o conceito de devido processo legal compreende a estruturação correta do procedimento, permitindo tendencialmente aos litigantes as garantias de publicidade, contato direto do juiz com as partes e tramitação rápida do expediente. Todavia, como o processo não se resume a uma simples sequência ordenada de atos, o principio não se esgota em assegurar a regularidade do procedimento, abrangendo também a possibilidade de ambas as partes sustentarem suas razões e apresentarem suas provas e, assim, influírem por meio do contraditório na formação do convencimento do juiz. Por tais razões, o aspecto mais essencial do devido processo legal é o de assegurar o contraditório e a ampla defesa.[91]

5. REFERÊNCIAS

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ALBERTON, Genacéia da Silva. A desconsideração da pessoa jurídica no código de consumidor – aspectos processuais. Ajuris, Porto Alegre, v. 19, n. 54, p. 146-180, mar. 1992.

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[1] Bacharel em Direito pela UERJ. Assessora junto ao TJ/RJ

[2] Sobre o alcance do formalismo ou forma em sentido amplo, confiram-se as considerações de Carlos Alberto Álvaro de Álvaro de Oliveira (in: Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 6-9), com destaque ao seguinte trecho: “O formalismo, ou forma em sentido amplo, no entanto, mostra-se mais abrangente e mesmo indispensável, a implicar a totalidade formal do processo, compreendido não só a forma, ou as formalidades, mas especialmente a delimitação dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenação de sua atividade, ordenação do procedimento e organização do processo, com vistas e que sejam atingidas suas finalidades primordiais. A forma em sentido amplo investe-se, assim, da tarefa de indicar as fronteiras para o começo e o fim do processo, circunscrever o material a ser formado, estabelecer dentro de quais limites devem cooperar e agir pessoas atuantes no processo para o seu desenvolvimento. O formalismo processual contém, portanto, a própria idéia do processo como organização da desordem, emprestando previsibilidade a todo o procedimento. Se o processo não obedecesse a uma ordem determinada, cada ato devendo ser praticado a seu devido tempo e lugar, fácil entender que o litígio desembocaria numa disputa desordenada, sem limites ou garantias para as partes, prevalecendo ou podendo prevalecer a do procedimento e na atividade cognitiva do juiz, faceta assaz importante da própria garantia fundamental do contraditório. Embora se cuide aqui de um postulado lógico, não se pode deixar de reconhecer que sua realização é garantida apenas pela forma em sentido amplo.”

[3] V. GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo justo. In: ______. Estudos de Direito Processual. Campos dos Goytacazes: Ed. Faculdade de Direito de Campos, 2005. p. 225-286.

[4] V. PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Os Princípios e as Garantias Fundamentais no Projeto de Código de Processo Civil: breves considerações acerca dos artigos 1º a 11 do PLS 166/10. Revista Eletrônica de Direito Processual, Rio de Janeiro, a. 4, v. 6, p. 49-92, jul./dez. 2010. p. 49-52.

[5] V. SERICK, Rolf. Forma e Realtà della Persona Giuridica. Milano: A. Giuffre, 1966.

[6]“Por tudo isso, o problema que vamos tratar nesse capítulo é problema comum a todo e qualquer sistema jurídico em que vigora o princípio básico da separação entre pessoa jurídica e pessoa-membro. Pois em todos esses países pode surgir (como de fato tem surgido) o fenômeno da utilização da pessoa jurídica (e se sua subjetividade autônoma, separada) no contexto da busca de finalidades distintas daquelas que inspiraram o conjunto do sistema jurídico.” OLIVEIRA, J. Lamartine Corrêa de. A Dupla Crise da Pessoa Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1979. p. 262.

[7]  Dentre os casos mais célebres, temos Salomon v. Salomon & Co (1897), Bank of United States v. Deveaux (1809) e State vs. Standard Oil Co. (1892). V. também United States v. Milwaukee, United States v. Lehigh Valley R.R.Co, United States v. Reading Co., Morre & Handley Hardware Co. v. Towers Hardware Co., Higgins vs. California Petroleun and Asphalt Co. et al, Booth v. Bunce, The Trustees of Darthmonth College v. Woodward, First National Bank of Chicago v. F. C. Trebein Co., Ross v. Pennsylvania Railroad Co., In Re Muncie Pulp Co., Anderson v. Abbott e People’s Pleasure Park Co. v. Rohleder.

[8]  REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais, São Paulo, a. 58, v. 410, p. 12-24, dez. 1969.

[9]  Lamartine C. de Oliveira (op. cit. p. 608) refere-se à crise de função da pessoa jurídica: “A pessoa jurídica é uma realidade que tem funções – função de tornar possível a soma de esforços e recursos econômicos para a realização de atividades produtivas impossíveis com os meios isolados de um ser humano; função de limitação de riscos empresariais; função de agrupamento entre os homens para fins religiosos, políticos educacionais; função de vinculação de determinados bens ao serviço de determinadas finalidades socialmente relevantes. À medida, porém, que as estruturas sociais e econômicas evoluem, tipos legais previstos para determinadas funções vão sendo utilizados para outras – não previstas pelo legislador – funções. Se tais funções novas entram em contraste com os valores reitores da ordem jurídica, há uma crise de função do instituto. […] As técnicas de disregard ou Durchgriff são o mais agudo sintoma da crise de função. Elas denunciam a existência de um desvio do instituto – da função que lhe foi assinalada pelo legislador. E, ao mesmo tempo, visam evitar – principalmente ao servirem de inspiração à intepretação de algumas normas legais específicas – o surgimento concreto de novos casos de desvio”.

[10] JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da Personalidade Societária no Direito Brasileiro. São Paulo: RT, 1987. p. 118-125

[11] DIDIER JÚNIOR, Fredie. Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie; MAZZEI, Rodrigo (Org.). Reflexos do novo código civil no direito processual. 2. ed. Salvador: Jus Podium, 2007. p. 159-163.

[12] ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Desconsideração da personalidade jurídica no Novo Código Civil. São Paulo: MP Editora, 2005. p. 54.

[13]Op. cit. p. 91-92. Cf. CLÁPIS, Flávia Maria de Morais Geraigire. Desconsideração da personalidade jurídica. 2006. Dissertação (Mestrado em Direito Comercial)–Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2006. p. 42; KOURY, Suzi Elizabeth Cavalcante. A Desconsideração da Personalidade Jurídica (disregard doctrine) e os Grupos de Empresas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 68-69.

[14] “ A desconsideração é marcada, dessa maneira, por um defeito de funcionalidade na forma de uma pessoa agir no mundo concreto. Há visível contradição entre a teoria legal relativa à função primeira da pessoa jurídica e seu exercício de fato. Esse defeito, que impulsiona a aplicação da desconsideração, não se encontra na estrutura do ato jurídico específico, e sim na atividade funcional exercida pelo indivíduo que realizou tal ato. A atividade funcional da sociedade personificada, na prática, em muito se distanciou do preceituado pela norma jurídica. Assim, a teoria da desconsideração deve ser encarada como doutrina autônoma e individuada e não como simples aplicação específica das normas referentes à invalidação de atos fraudulentos.” FREITAS, Elisabeth Cristina Campos Martins de. Desconsideração da Personalidade Jurídica. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 73-75.

[15] NEGRI, Sérgio Marcos Carvalho de Ávila. Repensando a Disregard Doctrine: Justiça, segurança e eficiência na desconsideração da personalidade jurídica. In: ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção; GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da (Org.). Temas de direito civil-empresarial. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 167.

[16] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da (Coord.). Desconsideração da Personalidade da Pessoa Jurídica: visão crítica da jurisprudência. São Paulo, Atlas, 2009.

[17]  Koury (op. cit. p. 74-75), nesse sentido, associa disrergard e equidade, invocando a justiça concreta dos efeitos da consideração da personificação jurídica como critério à desconsideração. Em seguida, conclui: “Assim, no caso do emprego da Disregard Doctrine, ao decidir que os resultados práticos da aplicação da norma, que considera a pessoa jurídica distinta da pessoa dos seus membros, produziriam, em uma determinada situação real, efeitos que estariam em contradição com os valores segundo os quais foi modelado o ordenamento jurídico positivo e, por esse motivo, afastar a sua utilização, o juiz não age arbitrariamente e nem compromete os valores de certeza e segurança. Na verdade, toma por base os valores que informam o ordenamento jurídico e, considerando que se empregasse a norma entraria em flagrante contradição com aqueles valores, decide pela sua não aplicação ao caso concreto sob exame. Portanto, nos casos em que a aplicação do regime da personificação societária desvie a sociedade da finalidade que o ordenamento jurídico vise a alcançar por seu intermédio; nos casos em que tal aplicação conduza a situações de injusto prejuízo ao Estado ou à coletividade nele organizada; e, ainda, quando a sua aplicação produza efeitos contrários aos valores que inspiram o ordenamento jurídico, poder-se-á subestimar os efeitos da personalidade jurídica, utilizando-se, assim, a Disregard Doctrine.” (Ibid. p. 78-79)

[18] JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit. p. 123-124; SILVA, Osmar Vieira da. Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 228-231.

[19]  Cf. CLÁPIS. Op. cit. p. 39-40; COMPARATO, Fábio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 483-493; JUSTEN FILHO. Op. cit. p.123-132; NUNES, Márcio Tadeu Guimarães. Desconstruindo a desconsideração da personalidade jurídica. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2007. p. 118-121; SILVA, Alexandre Couto. A aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro. São Paulo: LTr, 1999. p. 172; SILVA, Osmar Vieira da. Op .cit. p. 184-186.

[20] Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

[21] Serick (op. cit. p.275-276), em tradução livre, assim conceitua o abuso de forma da pessoa jurídica: “Existe abuso quando, através do instrumento da pessoa jurídica, se tenta evadir-se de uma lei ou escapar de obrigações contratuais, ou causar dano fraudulentamente a terceiros.”

Observe-se que, ainda hoje, há doutrina defensora da concepção subjetiva da teoria maior da desconsideração, cujos pressupostos se resumem à fraude ou ao abuso de direito em sua tradicional formulação subjetiva, relacionada aos atos emulativos. Nessa linha: TEDESCO, Alex Moisés. Desconsideração da personalidade jurídica no novo Código Civil. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, v. 4, n. 19, p. 155-160, set./out. 2002.

[22] A divisão da teoria maior da desconsideração em subjetiva e objetiva não é efetuada de forma uníssona pela doutrina. A sistematização formulada por F. Ulhôa Coelho (in: Desconsideração da personalidade jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. p. 53-54), aqui adotada, tem por critério a importância conferida ao elemento subjetivo: “Duas são as formulações existentes quanto à teoria da desconsideração […]. A formulação subjetiva, em que importa, em regra, a ocorrência da intenção fraudulenta no uso da pessoa jurídica com dano a terceiros, e a formulação objetiva, onde não há nenhuma importância conferida a esse elemento.” (Ibid. p. 54). Há autores, entretanto, que distinguem as vertentes da teoria da desconsideração simploriamente entre a modalidade fundada na fraude ou abuso (teoria subjetiva) e a fundada na confusão patrimonial (objetiva). Nessa linha: ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda; GRANADO, Daniel Willian. Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica. Revista Forense, Rio de Janeiro, a. 106, n. 412, p. 63-84, ANDRIGHI, Fátima Nancy. Desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor e no Novo Código Civil. In: PRIMEIRA SEMANA DO CONSUMIDOR DA FACULDADE DE DIREITO DO UNICEUB, 2004, Brasília.

[23]Apud REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1977. v. 1, p. 73.

[24]Apud RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. São Paulo, Saraiva, 1979. v. 4, p. 52-54.

[25] COELHO, Fábio Ulhôa. Op. cit. p. 58-59. Indica-se também a leitura da dissertação de Flávia Clápis (Op. cit. p. 153-161), em que se expõem com maior detalhamento as teorias subjetiva e objetiva de abuso de direito, esta última dividida nas seguintes vertentes: teoria do destino econômico, teoria do fim social do direito, teoria do motivo legítimo, teoria do uso normal do direito e teoria mista.

[26] Pode-se aludir à noção de estoppel desenvolvida pela doutrina e jurisprudência norteamericanas, a qual tem por melhor paralelo no direito romano-germânico o venire contra factum proprium (OLIVEIRA, J. Op. cit. p. 280-281). Fundado na “proteção jurídica à boa fé manifestada na confiança depositada na aparência” (SILVA, O. Op. cit. p. 114-117), o instituto permite a responsabilização do sócio quando, em contrariedade com seu próprio comportamento antecedente (como à confusão patrimonial a que deu causa), invoca a autonomia patrimonial para esquivar-se ao cumprimento de determinada obrigação. Rolf Serick (op. cit. p. 279), na conceituação de abuso da personalidade jurídica, já tomou em consideração a hipótese de estoppel: “Vi può essere abuso anche quando si invoca successivamente, a propria tutela, l’autonomia della persona giuridica, se ciò è in contrasto com il proprio comportamento precedente.” (em tradução livre: “pode haver abuso quando posteriormente se invoca, em sua própria tutela, a autonomia da pessoa jurídica, se este [o sócio] está em contraste com seu próprio comportamento anterior.”).

[27] COMPARATO, Fábio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit. p. 450.

[28] Alexandre de Assumpção Alves discorre sobre as figuras construídas pela jurisprudência americana relacionadas (como possíveis pressupostos) à desconsideração da personalidade jurídica:

“A pessoa jurídica é considerada uma instrumentality quando há um controle excessivo da sociedade de comando em relação às controladas. […] Contudo, é indispensável a prova do nexo causal entre o excesso de controle e o dano causado (injust loss), sendo uma evidência de nexo a insolvência da controlada provocada pela controladora.  […] Para ficar configurada a situação de alter ego da sociedade em relação ao sócio é preciso haver unidade patrimonial entre as sociedades, deixando estas de ser pessoas jurídicas distintas em face da total dominação de uma sociedade por outra, sendo a autonomia subjetiva mera ficção. Por conseguinte, impende concluir que a manutenção da personalidade jurídica proporcionará a perpetração da fraude ou de outro ‘resultado injusto’, devendo ser considerada ineficaz tal separação (meramente formal) para responsabilizar todas as sociedades do grupo solidária e subsidiariamente.

O termo identity é empregado para casos em que existe uma identidade entre a sociedade dominante e a dominada […]. A desconsideração só pode ser declarada se a parte a quem favorece provar o prejuízo sofrido, a fraude e a má-fé do demandado. Para facilitar o onus probandi do autor são invocados vários indícios de identity, denominados tests […]. A agency é uma relação jurídica fiduciária, resultante da manifestação de uma pessoa (principal) perante outra (agent) para que esta atue no interesse da primeira e sob seu controle, aceitando o agent essa exigência.” (ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção. Fundamentos da desconsideração da personalidade jurídica no sistema jurídico da Common Law e sua aplicação nos direitos inglês e norteamericano – influência no Código de Defesa do Consumidor. In: ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção; GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da (Org.). Temas de direito civil-empresarial. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 11-12.)

[29] OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de. Op. cit. p. 271.

[30] COMPARATO, Fábio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit. p. 355-356.

[31] ANDRADE FILHO. Op. cit. p. 128-129; CLÁPIS. Op. cit. p. 153; JUSTEN FILHO. Op. cit. p. 136-138; LINS, Daniela Storry. Aspectos polêmicos atuais da desconsideração da personalidade jurídica no Código de defesa do consumidor e na lei antitruste. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p.38-41.

[32] Quanto ao exercício do poder de controle e aplicação da desconsideração da personalidade jurídica em sede de grupos societários, indica-se a leitura do livro de Suzy Koury (op. cit., com destaque a p. 102-105).

[33] NEGRI, Sérgio Marcos Carvalho de Ávila. Op. cit. p. 185.

[34] BOEIRA, Alex Perozzo. A desconsideração da personalidade jurídica: noções gerais e questões controvertidas à luz da doutrina e da jurisprudência. Revista síntese de direito civil e processual civil, Porto Alegre, v. 12, n. 69, p. 7-20, jan./fev. 2011. p. 12.

[35] Acerca dos equívocos na redação do dispositivo, cita-se Alexandre de Assumpção Alves (op. cit. p. 34):

“De maneira geral, as opiniões dos estudiosos neste assunto convergem para o fracasso da tentativa do legislador de adotar a teoria, por abarcar situações ensejadoras da aplicação de outros ‘remédios jurídicos’, como as ações de nulidade ou de responsabilidade civil dos administradores, além da confusão com institutos semelhantes em sua essência, mas diferentes em suas conseqüências, notadamente as teorias ultra vires e da aparência, afastando-se dos requisitos e objetivos da disregard. Verifica-se a transposição, sem análise comparatista, dos institutos da fraude, alter ego, agency,trust, entre outros, do direito anglo-saxão para o nacional sem atentar para a legislação especial e, principalmente, os contornos e elementos de institutos já positivados no Brasil, como o ato ilícito e a responsabilidade por fato próprio.”

Cf. também: CARVALHO, Pedro Marco Brandão. Desconsideração da personalidade jurídica: teorias, aspectos processuais e o Direito Falimentar. 2009. Monografia (Pós-Graduação Lato Sensu)–Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, Brasília, 2009. p. 34; COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 2. p. 70; CLÁPIS. Op. cit. p. 125-128; GOMES, Magno Federici; MAIA Estefânia Lima. Questões processuais da desconsideração da personalidade jurídica no código de defesa do consumidor.  Revista síntese de direito civil e processual civil, Porto Alegre, v. 12, n.69, p.7-20, jan./fev. 2011. p. 27; KOURY. Op. cit. p. 191-192; SILVA, A. Op. cit. p. 102; TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre a desconsideração da personalidade jurídica. In: _____. Temas de Direito Civil: Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 74-76.

[36] Nessa linha, GAULIA, Cristina Tereza. A desconsideração da personalidade da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 5, n. 18, p. 66-87, abr./jun. 2002. p. 74-87; GUIMARÃES, Flávia Lefèvre. Desconsideração da pessoa jurídica no código de defesa do consumidor – aspectos processuais. São Paulo: Max Limonad, 1998. p. 83-85; KOURY. Op. cit. p. 194-195; SILVA, O. Op. cit. p. 143-145; SZTAJN, Rachel. Desconsideração da personalidade jurídica. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 2, p. 67-75, 1992. p. 74. Em sentido contrário: ALBERTON, Genacéia da Silva. A desconsideração da pessoa jurídica no código de consumidor – aspectos processuais. Ajuris, Porto Alegre, v. 19, n. 54, p. 146-180, mar. 1992. p. 171; ALVES. Op. cit. p. 49-50; BIANQUI, Henrique Torres de. Desconsideração da personalidade jurídica no Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 65; COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de… p. 71-72; GAMA. Op. cit. p. 23; LINS. Op. cit. p. 57-58; NUNES. Op. cit.p.84-85; SILVA, A.. Op. cit. p. 103; TEPEDINO. Op. cit. p. 79-80.

[37] Tem-se por leading case o REsp nº 279.273/SP, cuja matéria de fundo foram os danos sofridos pelas vítimas da explosão no Shopping Osasco. Entendeu-se pela adoção da teoria menor, excepcionalmente, no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, com base, quanto às relações de consumo, em exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC (cuja incidência não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput). Prestigia a aludida interpretação a ideia de distribuição de riscos, reputando-se preferível, em um juízo de equidade, a oneração dos sócios que a dos consumidores. Protege-se, assim, o polo vulnerável da relação jurídica, desprovido de poder econômico de negociação ou remuneração pelos riscos incorridos, especialmente em hipóteses similares ao citado acórdão, referente a credores de delito.

[38] ANDRADE, Fábio Siebeneichler de; CALIENDO, Paulo (Coord.). Série Pensando o Direito: Desconsideração da personalidade jurídica. Brasília: Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça, 2010. p. 39-40.

[39] V. ALMEIDA, Amador Paes de. Execução de bens dos sócios: obrigações mercantis, tributárias, trabalhistas: da desconsideração da personalidade jurídica (doutrina e jurisprudência). 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 171-215; ANDRADE; CALIENDO. Op. cit. p. 41. JUSTEN FILHO. Op. cit. p. 106.

[40] “Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.”

[41] DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Desconsideração da Personalidade Jurídica. In: ______. Estudos de direito público privado. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 110.

[42] COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial… p. 65.

[43]Op. cit.p. 341-342.

[44] Cf., BIANQUI. Op. cit. p. 58-59; BERALDO, Leonardo de Faria. O Interesse de recorrer da decisão que determina a desconsideração da personalidade jurídica. Revista síntese de direito civil e processual civil, Porto Alegre, v. 7, n. 42, p. 77-91, ago 2006. p. 85.

[45] V. COELHO, Fábio Ulhôa. Curso… p. 65. Em mesma linha, o Enunciado nº 283 da IV Jornada de Direito Civil: “É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada ‘inversa’ para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros.”

[46] COELHO, Fábio Ulhôa. Desconsideração… p. 55.

[47] Citando Rehbinder (REHBINDER. Konzernaussenrecht um allgemeines Privatecht. Berlin e Zürich: Gehlen-Bad Honburg v. d. H., 1969, p. 126), critica Lamartine C. de Oliveira (op. cit. p. 271) a expressão angloamericana piercing the corporate veil, vislumbrando na desconsideração método não propriamente de penetração no véu societário, mas de determinação de até onde o véu atinge.

[48] REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais, São Paulo, a. 58, v. 410, p. 12-24, dez. 1969. p. 14.

[49] Destacam o caráter excepcional do expediente Sérgio Campinho (In: O direito de empresa à luz do novo código civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 79-80) e Gustavo Tepedino (op. cit. p.121), os quais advogam aplicação bastante restrita da disregard, além de Koury (op. cit. p. 89).

[50] Koury (op. cit. p. 71) apresenta o tema da desconsideração atributiva, de emprego bastante frequente durante as Grandes Guerras, considerando-se “inimigas” algumas sociedades com base na nacionalidade de seus sócios, ainda que, sob os critérios legais em princípio aplicáveis (constituição, sede social, etc.), fossem tidas por nacionais:  “[…] além dos casos de aplicação da disregard por ter havido utilização abusiva da forma da pessoa jurídica, ainda existe a sua utilização para relacionar determinadas normas com a pessoa jurídica, quer sejam normas de Direito de sociedades, de valor tão fundamental que não devam encontrar obstáculos de maneira indireta, quer sejam normas baseadas em qualidades, capacidades ou valores humanos cujas finalidades correspondam às das pessoas jurídicas.

A utilização da Disregard Doctrine para que as qualidades dos homens que se acham encobertos na pessoa jurídica sejam imputadas a esta é bastante freqüente, principalmente no que diz respeito à nacionalidade e para evitar que pessoas jurídicas nacionais sejam dominadas por detentores de capital estrangeiro.” Abordam também o tema Henrique Bianqui (op. cit. p. 53), o qual menciona como exemplo a Súmula 486 do Supremo Tribunal Federal, e Fábio Konder Comparato e Calixto Salomão Filho (op. cit. p. 460-461).

[51] COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial…p. 62-63. Em mesmo sentido, cf. os aportes de Fredie Didier Júnior (op. cit. p. 164-165), M. Justen Filho (op. cit. p. 130-132), Suzy Koury (op. cit. p. 81), Lamartine Corrêa de Oliveira (op. cit. p. 610), S. Negri (op. cit. p. 181), Osmar V. da Silva (op. cit. p. 118).

[52] É errônea a identificação entre o redirecionamento da execução fiscal e a desconsideração da personalidade jurídica. Consagrando aquela previsão de responsabilização pessoal do sócio (mais propriamente, de imputação do ato ilícito ao sócio), desnecessária a invocação da disregard. Cf. AMENDOEIRA JÚNIOR, Sidnei. Aspectos processuais da responsabilidade patrimonial dos sócios e da desconsideração da personalidade jurídica. In: BRUSCHI, Gilberto Gomes; SHIMURA, Sérgio. (Coord.) Execução civil e cumprimento da sentença. São Paulo: Método, 2007. v. 2, p. 549-576; BERALDO. Op. cit. p. 84; CLÁPIS. Op. cit. p. 181; SILVA, A. Op. cit. p. 119; SILVA, O. Op. cit. p. 139.

[53] V. ANDRIGHI. Op. cit. p. 3-4; CLÁPIS. Op. cit. p. 139-140.

[54] Remete o dispositivo aos chamados atos ultra vires societatis, elaboração teórica de origem inglesa, que não se confunde à disregard doctrine. Trata-se de instituto de limitação da capacidade jurídica da sociedade (OLIVEIRA. J. Op. cit. p. 141-144), a qual, em princípio, não se vincularia aos atos que extrapolem o objeto social (categoria oposta aos atos regulares de gestão, que obrigam a sociedade).

Na formulação inicial da teoria, seriam, por conseguinte, nulos os atos ultra vires. Todavia, diante do pesado ônus que se imporia ao terceiro contratante (de averiguar a adequação ao fim da entidade, de delimitação nem sempre precisa), possibilitou a jurisprudência um abrandamento, prevendo a imputação de tais atos aos administradores ou sócios que os praticassem. Adiante, formulou-se novo abrandamento, com vistas à tutela da boa-fé do terceiro contraente (o qual pretendeu vinculação à sociedade, e não ao incerto patrimônio de seus sócios), estabelecendo-se a oponibilidade de tais atos à sociedade, a qual, somente em sede de regresso, poderia alcançar as pessoas imediatamente responsáveis pela prática do ato.

Sobre o tema, v. também: ALVES. Op. cit. p. 37; SILVA, O. Op. cit. p. 110-114; TOMAZETTE, Marlon. A teoria dos atos ultra vires e o direito brasileiro. Revista de Direito, Viçosa, v.4, p.117-133, 2011. Indica-se a leitura, ademais, do Enunciado nº 219 da III Jornada de Direito Civil e do REsp n º 448.471/MG.

[55] Nessa linha: BENETI, Sidnei Agostinho. Desconsideração da sociedade e legitimidade ad causam: esboço de sistematização. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 1007; DINAMARCO, Cândido Rangel. Desconsideração da personalidade jurídica, fraude, ônus da prova e contraditório. In: ______. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. v. 2, p. 545; OLIVEIRA, J. Lamartine. C. de. Op. cit. p. 610.

[56] OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de. Op. cit. p. 610.

[57] Cf. ALVES. Op. cit. p. 52; COELHO. Curso… p. 75-77; GAMA. Op. cit. p. 24. É essa também a vertente adotada na Ley das Sociedades Comerciales argentina (art. 54): “La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.”

[58] NUNES, Márcio Tadeu Guimarães. Op. cit. p. 228-231.

[59] ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção. A desconsideração da personalidade jurídica e o Direito do Consumidor: um estudo de Direito Civil-constitucional. In: TEPEDINO, Gustavo (Org.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 261-262

[60]Op. cit. p. 61 et seq. V. também a classificação bipartite de Leandro Zanitelli: “Desde já é possível distinguir duas espécies de desconsideração, análogas às de abuso da pessoa jurídica. Existem, portanto, a desconsideração da limitação da responsabilidade e a desconsideração da separação existente entre pessoa jurídica e seus membros. A distinção é importante, muito embora ela não seja, normalmente, estabelecida.

A desconsideração da limitação da responsabilidade ocorre sempre que, esgotados os bens de uma pessoa jurídica, passam a ser executados os bens dos sócios. […] A desconsideração da separação existente entre pessoa jurídica e seus membros dá-se, por sua vez, sempre que são referidos a um, a alguns, ou até mesmo à totalidade dos sócios direitos ou situações subjetivas em condições normais atribuídos à pessoa jurídica, ou vice-versa.” ZANITELLI, Leandro Martins. Abuso da pessoa jurídica e desconsideração. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstrução do direito privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 723.

[61] COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de… p. 75-77. Em mesma linha: NUNES. Op. cit. p. 219-235; SILVA, O. Op. cit. p. 167-179; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Partes e terceiros na execução: responsabilidade patrimonial. Revista de Processo, São Paulo, v. 25, n.100, p. 139-165, out./dez. 2000. p. 159.

[62] É essa, inclusive, a situação mais usual: a teoria da desconsideração é invocada apenas no curso da execução ou cumprimento de sentença, quando verificado o insucesso da execução perante a pessoa jurídica. Pontue-se que, no caso da teoria menor/desconsideração mínima, a insuficiência patrimonial da pessoa jurídica constitui propriamente requisito à desconsideração.

[63] Nesse sentido: ALMEIDA. Op. cit. p. 229; ALVIM; GRANADO. Op. cit. p. 74-76; ANDRIGHI. Op. cit. p. 10; BENETI. Op. cit. p. 1.019; BERALDO. Op. cit. p. 80; BIANQUI. Op. cit. p. 107-124; BRUSCHI Op. cit. 2009, p. 87; CARVALHO. Op. cit. p. 905-909; COMPARATO; SALOMÃO FILHO. Op. cit. p. 481-482; DIDIER JÚNIOR. Op. cit. DINAMARCO. Op. cit. DIREITO. Op. cit. p.115; FREITAS. Op. cit. p. 170; GAMA. Op. cit. p. 26; GOMES; MAIA. Op. cit. GUIMARÃES, F. Op. cit., p.169; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. A desconsideração da personalidade jurídica e a garantia do contraditório: os embargos à execução e a lei n. 11.382. Revista dialética de direito processual, São Paulo, n. 48, p. 84-97, mar. 2007. p. 87-90; SOUZA, André Pagani de. Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 148.

[64] COMPARATO, Fábio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit. p. 481.

[65] Gilberto Bruschi (op. cit. p. 89-90), por outro lado, admite que somente seja oportunizada a defesa do sócio atingido pela disregard após a decisão interlocutória que a determinou, mediante agravo de instrumento ou embargos de terceiro. Não é essa a tese adotada no presente trabalho (v. item 3.3), tendo em vista que o prestigio conferido à efetividade e celeridade contrapõe-se a significativa violação do contraditório.

[66] DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit. p. 542-545. Em mesmo sentido: “A preservação do contraditório não afasta a possibilidade da decretação incidental da desconsideração; o que não é viável é o pedido de disregard, tendo como conseqüência uma perfunctória decisão judicial determinando a constrição de um bem do sócio.” (GUIMARÃES, Márcio Souza. Aspectos modernos da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 7, n. 25, p. 229-243, 2004. p. 239-240.)

[67] GAMA. Op. cit. p. 26; SOUZA. Op. cit. p. 148-151.

[68] V. BIANQUI, Henrique Torres de. Op. cit. p. 109-111.

[69] Ilustra o entendimento o AgRg no REsp nº 9.925/MG, de lavra do do Superior Tribunal de Justiça.

[70] A efetivação da desconsideração através de ação de conhecimento desperta controvérsias quanto à composição do polo passivo. Doutrina majoritária (ANDRADE FILHO. Op. cit. p. 158; BENETI. Op. cit.p. 1021; BERALDO. Op. cit. p. 80-82; CLÁPIS. Op. cit. p. 186-188; GOMES; MAIA. Op. cit. p. 31; GUIMARÃES, F. Op. cit. p. 139-146) e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (v. REsp nº 282.266/RJ) vedam o ajuizamento da demanda exclusivamente em face do sócio, posição, por outro lado, defendida por Ulhoa Coelho (in: Curso… p. 76). Recomenda-se, majoritariamente (ALBERTON. Op. cit. p. 176-178; BIANQUI. Op. cit. p. 125-137; DINAMARCO. Op. cit. p. 546-547; FREITAS. Op. cit. p. 188-195; SILVA, O. Op. cit. p. 176; SOUZA, André Pagani de. Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 126), a formação de litisconsórcio passivo, havendo autores que remetam ao litisconsórcio eventual (DIDIER JÚNIOR. Conversibilidade de rito, desconsideração da personalidade jurídica e litisconsórcio eventual. Revista da Esmese, Aracaju, n. 2, p. 85-104, 2002; SILVA, O. Op. cit. p. 176) ou ao litisconsórcio sucessivo (BIANQUI. Op. cit. p. 131-133).

[71] BIANQUI. Op. cit. p. 106; CLÁPIS. Op. cit. p. 57-58; 119-120; GOMES; MAIA. Op. cit. p. 25.

[72] V. o Enunciado nº 281 da IV Jornada de Direito Civil: “A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art. 50 do Código Civil, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica.”

[73] Pela admissão da arguição defensiva de disregard, enquanto instituto protetivo da pessoa jurídica, cita-se Alexandre de A. Alves (op. cit. p. 261-262). Em sentido congruente, o Enunciado nº 285 da IV Jornada de Direito Civil: “A teoria da desconsideração, prevista no art. 50 do Código Civil, pode ser invocada pela pessoa jurídica em seu favor.” Em contrapartida, opõem-se à invocação da disregard em âmbito intrassocietário A. Couto Silva (op. cit. p. 171) e Márcio Nunes (op. cit. p. 233).

[74] V. COMPARATO, Fábio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit. p. 450-451; NEGRI, Sérgio Marcos. Op. cit. p. 179; OLIVEIRA, Lamartine Corrêa de. Op. cit. p. 272.

[75] ALMEIDA. Op. cit. p. 232; BERALDO. Op. cit. p.82; BIANQUI. Op. cit. p. 116-119; CLÁPIS. Op. cit. p. 183; GUIMARÃES, F. Op. cit. p. 53; NUNES. Op. cit. p. 166.

Há doutrina, no entanto, que se posiciona pela possibilidade de desconsideração ex officio em sede de relação de consumo, com base na redação mais aberta do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, a qual se legitima na vulnerabilidade do consumidor. (ALBERTON. Op. cit. p. 173; DIREITO. Op. cit. p.114; GAMA. Op. cit. p. 25; SILVA, A. Op. cit. p. 131; SILVA, O. Op. cit. p. 158).

[76] Autores como Bianqui (op. cit. p. 111-114) e Souza (op. cit. p. 128) entendem que a pessoa jurídica não perde legitimidade passiva com a desconsideração, continuando com o status de parte. Já Alves (op. cit. p. 261-262) e Coelho (op. cit. p. 75-77) vislumbram na disregard método de alteração da sujeição passiva, havendo o redirecionamento da demanda aos sócios (aos quais diretamente imputado o ato abusivo).

[77] A sujeitabilidade de ex-sócios, em sede de teoria maior, foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.180.714. Cf. também BOEIRA. Op. cit. p. 17-19.

[78] Nessa linha o Enunciado nº 7 da I Jornada de Direito Civil: “Só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular, e limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido”. Cf. também: COELHO. Curso de… p. 75-77; NUNES. Op. cit. p. 139-141; ANDRADE FILHO. Op. cit. p. 131-136; BERALDO. Op. cit. p. 82, CLÁPIS. Op. cit. p. 56.

[79] ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Op. cit. p. 136.

[80]  OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 113-114. Em mesmo sentido, as considerações de Bedaque: “A técnica processual e a previsão de forma para determinados atos destinam-se exclusivamente a permitir o desenvolvimento ordenado da relação jurídica entre juiz, autor e réu, assegurando aos respectivos sujeitos efetiva participação e possibilidade de influência nos rumos e no resultado do processo. Este fenômeno constitui a verdadeira substância daquilo que autorizada doutrina denomina de ‘contraditório efetivo e equilibrado’.” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 3. ed. Malheiros: São Paulo, 2010. p. 158)

[81] GRECO, Leonardo. A busca da verdade e a paridade de armas na jurisdição administrativa. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Campos dos Goytacazes, v.7, n. 9, p. 121-144, jul./dez.2006. p. 121-123.

[82] A própria jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tende a admitir a decisão interlocutória pela desconsideração não precedida da citação dos potenciais atingidos pela medida, “bastando a defesa apresentada a posteriori, mediante embargos, impugnação ao cumprimento de sentença ou exceção de pré-executividade” (v. REsp 1.096.604/DF, AgRg no REsp 1.182.385/RS e AgRg no REsp 1.459.831/MS).

Cita-se, não obstante, em sentido contrário, o RMS nº 29.697/RS, no qual se entendeu pela imprescindibilidade do prévio contraditório: “Não se pode adotar medida definitiva que afete bem da vida em determinada instância judicial sem que se garanta o contraditório. A validade das decisões judiciais requer a observância de um processo justo, em suas dimensões formal e material.”

[83] DIDIER JÚNIOR, Fredie. Aspectos… p. 171-172. Nessa linha: AMENDOEIRA JÚNIOR. Op. cit. p.573; BERALDO. Op. cit. p. 81; BIANQUI. Op. cit. p. 123-124; CARVALHO. Op. cit. p. 909; DINAMARCO. Op. cit. p. 544-547; GUIMARÃES, M. Op. cit. p. 239-240; NUNES. Op. cit. p. 219-227; SILVA, O. Op. cit. p. 204-205; SOUZA. Op. cit. p. 118-120; 141-142. Em sentido contrário, Beneti (op. cit. p. 1028-1032), Bruschi (op. cit. p. 89-100) e Nogueira (op. cit., p. 87-92) admitem o contraditório diferido, invocando o princípio da efetividade (a fim de evitar desvio de bens pelo sócio previamente à constrição).

[84] “Art. 795. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casos previstos em lei. […] § 4o Para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do incidente previsto neste Código.”

[85] Nesse sentido: ALVIM; GRANADO. Op. cit. p. 74-75; BIANQUI. Op. cit. p. 149-151; DINAMARCO . Op. cit. p. 538-539; GAMA. Op. cit. p. 27; SERICK. Op. cit. p. 298.

[86] Sobre a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, difundida por Jorge Peyrano, v. GRECO, Leonardo. A prova no Processo Civil: do Código de 1973 ao novo Código Civil. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 374, p. 183-199, jul./ago. 2004; REDONDO, Bruno Garcia. Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova: Breves Apontamentos. Revista dialética de direito processual. São Paulo, n. 93, p. 14-23, 2010.

[87] COMPARATO, Fábio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit. p. 508.

[88] “§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.”

[89] Nesse sentido: BERALDO. Op. cit. p. 87-88; BIANQUI. Op. cit. p. 157; BRUSCHI. Op. cit. p. 108.

[90] O texto original do projeto, ao fazer referência ao “abuso da personalidade jurídica”, indevidamente restringia a aplicação do incidente ao âmbito da teoria maior da desconsideração. A menção à extensão da eficácia de certas obrigações aos bens particulares dos sócios ou administradores representava outra inadequada interferência nos aspectos de direito material da teoria, já que, na desconsideração máxima, não se pode aludir propriamente à extensão de eficácia, havendo verdadeira substituição da sujeição passiva.

Já a redação final do texto legislativo, ao enunciar tão somente que “o pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.” (art. 133, §1º) afigura-se maleável aos contornos de direito material da teoria, adaptando-se aos diversos regramentos sobre a matéria.

[91] OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Op. cit. p. 85-86.

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