O dever da verdade no Cód. de Proc. Civil brasileiro, de Alcides de Mendonça Lima

“El proceso es la realización de la justicia y ninguna justicia se puede apoyar en la mentira”.

(EDUARDO COUTURE)*

SUMÁRIO: Princípio ético. O art. 63 do Cód. de Proc. Civil. Fraude processual. Dever inerente a todos os atos do processo. Alguns exemplos concretos. Conclusões.

 Princípio ético

** 1. Modernamente, já se tornou cânone consagrado no direito processual a exigência de que a luta judiciária se tem de desenvolver sob á égide do princípio ético “do dever da verdade”. A rigor tal preceito não é uma conquista dos tempos hodiernos. Mesmo sem remontarmos às origens bíblicas, com suas diversas passagens condenando a mentira, inclusive na formulação dos mandamentos clássicos, encontramos fontes remotas no direito grego, no direito romano e no direito canônico, conforme as investigações precisas relatadas no excelente estudo de KAETHE GROSSMANN,¹ cuja explanação o imortal mestre COUTURE considerou “insuperada”.² E em épocas mais recentes, os Códigos suecos, finlandês, dinamarquês, húngaro, chinês, de alguns cantões suíços, e de Estados norte-americanos, apesar de sua formação de índole privatística, não puderam esquivar-se de inserir disposições a respeito do complexo assunto.³

2. Após o surto de evolução do direito processual civil imprimido no século XIX, quando êsse ramo ascendeu aos planos de ordem científica, despojando-se da situação de inferioridade com que era tratado, originando-se, daí, a concepção publicística que o domina presentemente, aquêle preceito passou a figurar nos Códigos mais novos, sendo iniciador o austríaco de 1895, no seu art. 178, imitado pelo alemão de 1933, no § 128, e, finalmente, pelo italiano de 1940, art. 88.

Entretanto, ainda quando não havia formulação no direito positivo contemporâneo, a exemplo do italiano, CHIOVENDA sustentava que “é licito, porém, asseverar que, mesmo segundo a nossa lei, impende ao litigante o dever de boa-fé, o que corresponde: 2) à obrigação de não afirmar conscientemente coisas contrárias à verdade”.⁴ Outro não é o pensamento de PIETRO DE CASTRO, ao afirmar: “Estas exigências no están prescritas en ninguna Ley positiva, pero son inmanentes, cuja violación implica quebrantamiento de normas de orden superior, todavia más elevadas que la dal Derecho positivo”.⁵ E a corrente predominante é no sentido de considerar “que existe, efectivamente, un deber de decir laverdad, con texto expreso y sin texto expreso, con sanciones específicas o sin sanciones específicas“, na observação ainda de EDUARDO COUTURE.⁶

Há, porém, os que entendem que se trata de um dever com caráter moral e não jurídico, “pues seria realmente equivocado y falto de base el intento de imponer a laspartes una obligación de decirla verdad en un procedimiento donde se trata de dar satisfación a sus intereses personales“,⁷ seguindo a orientação de KOHLER e de STEIN quanto ao direito alemão antigo.

3. Dentro do panorama americano, os ordenamentos de formação hispânica não incluem disposições referentes ao problema, de modo expresso, consoante notícia que nos transmite, ainda, COUTURE,⁸ confirmada, de certo modo, por HUGO ALSINA.⁹

Já no direito processual brasileiro – de formação lusa mais acentuada e direta -, a legislação anterior ao Cód. de Proc. Civil nacional, de 1939, era omissa. Entretanto, êsse novo diploma insculpiu disposição expressa relativa à matéria, que é considerado o “más explícito de todos“,¹⁰ além de outros que encerram o conteúdo ou a substância do preceito.

Assim sendo, pela natureza dêste conclave e como modesta contribuição aos estudos de direito comparado, sobretudo como subsidio à reforma dos Códigos que procuram ajustar-se às modernas diretrizes do direito adjetivo ocidental, entendemos útil leve apreciação do tema em face do Cód. de Proc. Civil brasileiro de 1939, em vigor desde 1940.

4. Realmente, o nosso Código se inspirou, como em muitos pontos, nos trabalhos de preparação do italiano, se bem que êsse entrou em vigor apenas em abril de 1942, quando o nosso já estava em execução dois anos antes. O nosso legislador não se limitou a prescrever normas sem sanções, como fêz o alemão, inspirado no austríaco, elaborando verdadeira lex imperfecta, na lição de JAMES GOLDSCHMIDT.¹¹ E, de qualquer forma, nossas disposições aperfeiçoaram o sistema italiano, que nos serviu de paradigma.

O art. 63 do Cód. de Proc. Civil

O art. 63 de nosso Cód. de Proc. Civil prescreve:

“Sem prejuízo do disposto no artigo 3.°, a parte vencida, que tiver alterado, intencionalmente, a verdade, ou se houver conduzido de modo temerário no curso da lide, provocando incidentes manifestamente infundados, será condenada a reembolsar à vencedora as custas do processo e os honorários do advogado.

§ 1.º Quando, não obstante vencedora, a parte se tiver conduzido de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo, o juiz deverá condená-la a pagar à parte contrária as despesas a que houver dado causa.

§ 2.º Quando a parte, vencedora ou vencida, tiver procedido com dolo, fraude, violência ou simulação, será condenada a pagar o décuplo das custas.

§ 3.° Se a temeridade ou malícia fôr imputável ao procurador, o juiz levará o caso ao conhecimento do Conselho local da ordem dos Advogados do Brasil, sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior”.

Fraude processual

Êste artigo, com seus parágrafos, engloba diversas hipóteses da fraude processual, em suas varias modalidades. Não se confunde com a norma do art. 3.º, ao qual se refere o caput, porque, aí, se trata lide temerária, do abuso do direito de ação, não sendo de aceitar-se a opinião do saudoso jurista PEDRO BATISTA MARTINS, autor do anteprojeto do Código, que entende que “o artigo é uma aplicação da regra consubstanciada no art. 3.°, a cujo comentário nos reportamos”,¹² porque ambos se referem a situações diferentes: O art. 3.° responsabiliza aquêle que “intentar demanda por espírito de emulação, mero capricho ou êrro grosseiro”, antecedendo assim à atuação da parte durante a marcha da ação, que poderá não agir por nenhum dos modos previstos no art. 63 e §§ 1.º e 2.°, não ficando sujeita às penalidades consignadas nos últimos dispositivos. Valha-nos a lição sempre magistral de PONTES DE MIRANDA: “Não se diga que o art. 63 e seus parágrafos são mera aplicação ou série de preceitos subsumidos no art. 3.° Aqui, em vez do que se passa no art. 3.° e parág. único, a atuação dá justiça é disciplinar, independente mesmo do requerimento das partes, exercida, algumas vezes, de ofício. O texto não exige qualquer provocação”.¹³

Dever inerente a todos os atos do processo.

Para o nosso estudo, entretanto, não nos interessam as outras modalidades da fraude processual, mas, tão-sòmente, a relativa à infração, não da carga (segundo a terminologia de JAMES GOLDSCHMIDT,¹⁴ e, sim, do dever de dizer a verdade ou o dever da veracidade, que é mais restrito do que o dever de lealdade ou probidade, que abrange tôdas as violações de caráter ético ou moral.

5. No caput do art. 63, o Código se refere à “alteração intencional da verdade”, isso é, quando a parte sabe que não está dizendo a verdade, em qualquer de suas manifestações em juízo, tanto por escrito, como oralmente. É necessário que a parte aja, assim, com dolo, com o propósito de iludir, de enganar, ainda que não tenha proposto uma lide temerária, que não tenha agido com espírito de emulação ou mero capricho, ou que não tenha incidido em êrro grosseiro, segundo as hipóteses do art. 3.° E cabe ao juiz apreciar, por provocação do adversário ou por iniciativa própria, se houve aquela infração, ainda que a parte haja sido vencedora na demanda. A parte, a rigor, pode não ter alterado a verdade e se ter comportado mal, isso é, se “conduzido de modo temerário no curso da lide”, como, por exemplo, retido os autos, em seu poder, por tempo superior ao marcado em lei ou pelo juiz. Será, nessa hipótese, ferido o princípio da probidade processual, mas não o preceito referente ao dever de dizer a verdade.

É evidente que, pela própria finalidade do processo, pelo interêsse que a coletividade tem numa solução que expresse, tanto quanto possível, a justiça e o respeito às normas legais, as partes não podem servir-se de falsidades, mentiras, engodos, de modo a criarem, por meio da farsa, uma situação irreal, que não corresponda à verdade, de maneira alguma, nem mesmo relativa, iludindo o juiz, que será forçado a decidir de modo diferente ao que, normalmente faria, se outros fôssem os fatos de seu conhecimento.

Entretanto, é preciso atender o lado humano das partes, de modo que, “el deber de veracidad no obliga ala parte a revelar un hecho que al conocerse hubiera de redundar en deshonor propio, o una acción punible realizada por ella (así, por ejemplo, el adulterio), según la jurisprudencia“, na opinião de ADOLFO SCHÖNKE,¹⁵ que coincide com a de LEO ROSENBERG.¹⁶

6. Não é fácil, como òbviamente se compreende, estabelecer regras fixas, no direito positivo, para ser aquilatada a violação do preceito, pois cabe ao juiz, em cada caso, averiguar a influência da inverdade, a intenção da parte, para aplicar as penas do art. 63 e §§. Nesse passo, sòmente a jurisprudência poderá solucionar o problema, sem que, a rigor, se possam extrair normas uniformes, porque podem variar de espécie para espécie, ainda que haja aparências de similitude. A intenção de um litigante num processo, em que haja situação concreta idêntica à de outro, pode não ser a mesma, justificando num a punição e noutro não.

O importante, porém, é consignar as sanções, desde que o juiz se convença da infração, quer por ato próprio, quer por provocação do adversário e prejudicado com s a inverdade. O critério de aferição é essencialmente subjetivo. Nenhum Código poderá estabelecê-lo, pois sempre haverá possibilidade de uma hipótese não haver sido ventilada. Aí, então, existiria o perigo da casuística impedir a punição de caso não previsto.

O nosso Cód. do Proc. Civil é preciso ao estatuir as sanções contra o litigante que alterar intencionalmente a verdade: Deverá pagar as custas do processo e os honorários de advogado.

Com relação às custas, parece-nos que há uma impropriedade de linguagem do Código. Se a parte que mentiu foi vencida quanto ao mérito da ação, cabe-lhe o pagamento das custas, não porque faltou à verdade, mas por haver sucumbido, por fôrça do art. 59 do Código. A sanção deveria referir-se às custas do incidente ou dos incidentes em que tivesse havido a alteração intencional da verdade, independentemente do resultado da ação, punindo o comportamento da parte mentirosa. É verdade que se poderá aplicar o § 2.° do mesmo art. 63, que menciona “Custas em décuplo”, quando houver dolo, fraude, violência ou simulação. Mas, nesse caso, seria inútil a referência no final do caput do art. 63, pois a sanção estaria contida no citado § 2.º Entendemos que o caput do art. 63 deve ser interpretado em consonância com o § 1.º do mesmo artigo, que distingue a posição do vencedor da demanda daquele que, apesar disso, se conduziu de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo.

Quanto aos honorários, a regra é de não serem devidos pela parte vencida, salvo a hipótese dos arts. 63 e 64 do Código.

Mas pela redação do caput do art. 63, parece que os honorários serão sempre devidos, ainda que a parte vencedora não tivesse direito àquela parcela por fôrça do art. 64, mas que passou a ter se a parte vencida houver mentido. Se, porém, a parte vencedora houver faltado com a. verdade, compete-lhe pagar os honorários: à vencida, apesar de seu triunfo. Naturalmente a condenação deverá ser fixada pelo juiz, atendendo às circunstâncias, e não calculada sôbre o valor da ação, pois poderia tornar-se excessiva em proporção com o dano.

Aliás, pela redação do art. 63, fica-se com a impressão de que o litigante vencedor está imune das penas se houver alterado intencionalmente a verdade, sanção sòmente aplicada à parte vencida na ação. Entretanto, tal interpretação é aberrante dos princípios éticos que regem o Código e colide com os §§ 1.° e 2.° do mesmo artigo, que punem a parte ímproba em qualquer incidente ou ato do processo, ainda que seja vencedora. Ora, a infração do dever da verdade é, apenas, uma modalidade ou variante do dolo processual. Basta, assim, que a parte haja mentido – alterado intencionalmente a verdade – para ser passível de punição, vença, ou não, a demanda. Por conseguinte, o art. 63 está mal redigido, divorciando-se da diretriz fundamental do diploma e tornando-se, até, inoperante.

A lei tem de reprimir a farsa judiciária, de modo que a mentira deva ser punida, logo que constatada ou denunciada, sem importar a solução do litígio, isso é, ganhe ou perca a parte que não disse a verdade.

Alguns exemplos concretos

O litigante pode não mentir e transgredir o dever de lealdade ou probidade, como, por exemplo, se ofende, sem necessidade, o adversário, por meio de palavras injuriosas ou, sobretudo, difamatórias. Poderá não estar mentindo, mas o seu comportamento ser desleal e ímprobo. Apoiado em famoso estudo de CALOGERO, o professor ANDRIOLI sustenta haver distinção entre o dever de dizer a verdade e o dever de agir com lealdade e probidade:¹⁷ “in ció che il primo starobe al secondo, come il divieto di bararesta al diritto di non mostrare le carte nel giuoco“.

7. O dever da verdade é inerente a todos os atos do processo, desde a propositura da ação até sua terminação, quer nas manifestações escritas, quer nas orais, e em qualquer feito, porque a norma está contida no Título VII do Livro I das “Disposições Gerais”, a exemplo do que acontece, também, no Cód. de Proc. Civil Italiano. Se a mentira serve de fundamento à própria ação, o infrator poderá sujeitar-se às penas do art. 3.º e, igualmente, do § 2.º do art. 63, dependendo das circunstâncias do caso.

Entretanto, apesar do preceito genérico, o legislador brasileiro entendeu necessário prescrever normas certas a respeito de determinados institutos processuais, firmando, ainda, mais, a exigência de não mentir e de atuar com lealdade e probidade.

Assim, v. g., a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita ao litigante pobre “poderá ser revogada, em qualquer tempo, desde que se apure a inexistência ou o desaparecimento de qualquer dos requisitos necessários à sua concessão” (art. 77), inclusive, naturalmente, se houve declarações falsas para obter a vantagem; a indevida nomeação à autoria determinará o pagamento em décuplo das custas pelo réu (art. 100); o perito será condenado a pagar multa, independentemente da sanção penal, se prestar informações inverídicas (art. 131, § 1.º); a parte incorrerá em multa se, dolosamente, contrariando a verdade, fizer declarações para determinar a citação por edital (art. 179); a testemunha, antes do depoimento, será advertida pelo juiz do “dever de depor a verdade” (art. 244); o inventariante sòmente poderá ser argüido de sonegação, depois de encerrada a descrição de bens com a declaração por êle feita de não existirem outros por inventariar (art. 474). Com relação à prova, merecem ser referidos os arts. 218, 219, 220 e parág. único, 224, 225, que contêm meios de contrôle com relação às afirmativas e comportamento das partes e de terceiros, como as testemunhas, armando o juiz de poderes neste sentido, em defesa da própria finalidade da justiça.

A espécie, aliás, mais grave de falsidade é o do processo simulado e fraudulento, de que é exemplo o célebre caso Pecoriano, que tanta literatura originou. É a mentira bilateral, utilizada pelas partes “para realizar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei”, segundo a fórmula do art. 115 do Cód. de Proc. Civil brasileiro, que se inspirou no art. 665 do Cód. de Proc. Civil português.

Quando tal acontece, o juiz deverá, por fôrça daquele dispositivo, proferir decisão “que obste a êste objetivo”. Esta é a mentira de maior repercussão, porque o sujeito passivo é sempre o Estado, ao contrário dos outros casos em que o adversário também é sujeito passivo da falsidade. As conseqüências são mais graves pelos reflexos sociais e morais.

8. A responsabilidade pela inverdade, em regra, cabe aos procuradores das partes, salvo naqueles atos que os litigantes devem executar por si mesmos

(depoimento pessoal, v. g.). Daí por que o Código estende a infração ao procurador (art. 63, § 3.°), que poderá ser punido pela entidade de classe, se bem que o cliente seja o responsável perante a outra parte e o Estado. Como o procurador é mandatário do litigante, ainda que êste ignore o modo como aquêle agiu, é evidente que existe a responsabilidade do cliente, ressalvado a êste o direito regressivo contra o procurador, se a iniciativa fôr sòmente dêle.

Ainda, porém, que a parte, pessoalmente ou por meio de procurador, haja faltado com a verdade, sempre é permitida a retratação, eximindo-se, nesta hipótese, das penas que poderiam ser aplicadas, sendo pertinente a todos os casos o disposto no art. 231 de nosso Código, que trata da confissão: “podendo ser retratada por êrro de fato até o julgamento”. Esta é a orientação, também, da doutrina, estrangeira.¹⁸

9. Apesar do art. 63 e §§ referir-se, tão-sòmente, às partes, entendendo-se as principais, como as secundárias, vimos que a diretriz do Código é de estender o dever da verdade a terceiros, estranhos à lide, mas que, de qualquer maneira, participam de processo, como as testemunhas, peritos, etc. É, sem dúvida, a obediência àquela regra formulada por J. RAMIRO PODETTI no Primeiro Congresso de Direito e Ciências Processuais, realizado em Córdoba, ao definir o princípio da moralidade: “Consiste en el deber de ser veraces y proceder con buena fé de todos quantos intervienen en el proceso a fin de hacer posible el descubrimiento de la verdad“.¹⁹

10. Percebe-se, sem dúvida, que o problema é difícil e complexo, porque, em última análise, joga com o elemento humano-dentro da consciência de cada um, ambiente pràticamente infenso às prescrições legais. Cabe ao juiz aferir a essência do comportamento das partes, dos procuradores e de terceiros. Se houver rigor extremo, qualquer ato ou atitude menos clara poderão determinar punições injustas, se não tiver havido a intenção de mentir ou de faltar com a verdade; se houver tolerância, será um estímulo à improbidade. Em qualquer dos casos, a solução será iníqua e produzirá malefícios, quem sabe se irremediáveis. Não há texto que possa, a priori, estabelecer regras fixas. É uma questão de homem para, homem, de caso para caso, de mentalidade para mentalidade.

Nem sempre com muita investigação, surge a verdade, pois já afirmava o filósofo – “nimiun altercando veritas amittitur“,²⁰ que parece estar mais certo do que TÁCITO, ao sentenciar: “Veritas visu et mora, falsa festinatione et incertis valescunt“.²¹

Na defesa de seus interêsses, cada um procura, por uma reação psicológica inata e inerente ao gênero humano, todos os meios disponíveis. Mas tal atitude tem de ser coarctada sempre que houver a violação dos direitos alheios e o desrespeito aos princípios fundamentais que regem a sociedade, em sua evolução moral.

Por conseguinte, é necessário que os juízes tenham a agudeza de espírito, a perspicácia, o senso, para discernir entre aquilo que a parte faz, em sua defesa, por estar convencida de que é certo, e aquilo que faz por espírito de maldade e de improbidade.

Teòricamente, a realidade sobe até os corpos legislativos e inspira seus membros na formulação das normas escritas. Depois, então, cabe aos juízes aplicá-las na solução dos conflitos de interêsses. Aí, pois, o juiz não pode ficar prêso às abstrações dos legisladores. Têm de descer à realidade, no cumprimento de sua missão. E dêste círculo vicioso, vive o direito, em sua eternidade e no seu sonho de, algum dia, confundir-se com a própria moral.

CONCLUSÕES

1. O princípio do dever da verdade, como modalidade do dever de lealdade e, probidade, é inerente a todo o processo, pela própria finalidade da atividade jurisdicional, em sua concepção moderna.

2. Tal princípio vigora mesmo nos Códigos e legislações que não contenham normas expressas.

3. Entretanto, para que seja eficiente sua aplicação, é necessário que haja disposições estabelecendo sanções aos infratores, armando o juiz de poderes repressivos e disciplinares, sem o que haverá possibilidade de arbítrio.

4. Pela natureza da matéria, torna-se difícil a formulação de normas fixando, de modo absoluto, quais os atos que revelam falsidade, devendo o juiz examinar cada espécie, de acôrdo com as circunstâncias do caso.

___________________________

Notas: 

* “El deber de las partes de decir la verdad”, in “Estudios de Derecho Procesal Civil”, 1950, vol. III, pág. 249, n.º 6.

** N. da R.: Trabalho apresentado nas “Primeiras Jornadas Latino-Americanas de Direto Processual”, realizadas, em homenagem à memória de EDUARDO J. COUTURE, em Montevidéu, de 11 a 15 de maio de 1957.

1 “O Dever de Veracidade no Processo Civil”, tradução na “REVISTA FORENSE”, Rio de Janeiro, vol. 101, págs. 278-290, e págs. 476-483.

2 Ob. cit., pág. 237, nota n.º 3.

3 GROSSMANN, ob. cit., págs. 282-283.

4 “Instituições de Direito Processual Civil”, ed. brasileira, vol. II, pág. 496, n.º 271.

5 “Derecho Procesal Civil”, 1946, vol. I, pág. 200, n.º 182.

6 Ob. cit., pág. 243.

7 W. KISCH, “Elementos de Derecho Procesal Civil”, trad, espanhola, pág. 121, n.º III.

8 Ob. cit., pág. 238.

9 “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, vol. I, pás. 290.

10 HUGO ALSINA, loc. cit.

11 “Teoria General del Proceso”, trad. espanhola, pág. 84.

12 “Comentários ao Código de Processo Civil”, ed. “REVISTA FORENSE”, vol. I, pág. 197.

13 “Comentários ao Código de Processo Civil, idem, vol. I, pág. 268.

14 Loc. cit. e “Derecho Procesal Civil”, trad. espanhola, pág. 203; CALAMANDREI, “Instituciones de Derecho Procesal Civil”, trad. espanhola, págs. 264-265.

15 “Derecho Procesal Civil”, trad. espanhola, pág. 35, III, 1.

16 “Tratado de Derecho Procesal Civil”, trad. espanhola da 5.ª ed. alemã, pág. 382, n.º 6.

17 “Commento al Códice di Procedure Civile”, 1943, vol. I, pág. 227, n.º 2.

18 ADOLFO SCHÖNKE, ob. cit., pág. 85, n.º 3.

19 “Teoria y Técnica del Proceso Civil”, pág. 97.

20 SÊNECA, “De providentia”.

21 “Anales”.

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