Uma das principais inovações do NCPC é a criação dos honorários sucumbenciais. No CPC/1973, essa figura não existia – ainda que parte da doutrina já defendesse essa possibilidade mesmo no sistema anterior.

Assim, existindo ou não recurso (e pouco importava quantos fossem os recursos), no sistema anterior não haveria majoração dos honorários pelo simples fato de existir a irresignação e julgamento no âmbito dos tribunais.

No NCPC, ao contrário, existe a sucumbência por força do julgamento do recurso.

Assim, por exemplo, se um pedido é julgado procedente em 1º grau, com condenação de honorários em 10% sobre o valor da condenação, se o réu recorrer e à sua apelação for negado provimento, o tribunal majorará os honorários para, digamos, 15%.

A novidade vem regulada no artigo 85, § 11, assim redigido:

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.

Contudo, o parágrafo não responde a muitas questões envolvendo a novidade, de modo que já há diversas polêmicas, que serão inicialmente enfrentadas pela doutrina [1] e cuja efetiva definição ficará a cargo da jurisprudência, especificamente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), tribunal responsável pela última palavra em matéria infraconstitucional, como se sabe.

Nesta coluna, trataremos de uma dessas dúvidas relativas à inovação legislativa: diante da oposição de embargos declaratórios, deve haver a sucumbência recursal?

Para ilustrar, tomemos por base o mesmo exemplo acima exposto: diante de um pedido julgado procedente em 1º grau, com condenação de honorários em 10% sobre o valor da condenação, se o réu, antes de apelar, opuser embargos de declaração, o próprio juiz poderá majorar os honorários para, digamos, 12%? Ou somente diante de eventual apelaçãoé que será possível a imposição dos honorários sucumbenciais?

Em obra doutrinária concluída antes mesmo da vigência do NCPC, defendi a impossibilidade de sucumbência recursal no âmbito dos declamatórios: [2]

Como o § 11 destaca “tribunal”, é de se concluir que não há a aplicação em 1.º grau. Assim, quando dos embargos de declaração da interlocutória ou sentença, descabe aplicar honorários recursais. E, por uma questão de simetria e interpretação sistemática, é de se concluir que tampouco nos embargos de declaração opostos de decisão monocrática ou acórdão caberá a sucumbência recursal (sem prejuízo do cabimento da multa por recurso protelatório – CPC/2015, artigo 1.026, § 2.º). Logo, uma possível interpretação é concluir que não cabem honorários recursais nos embargos de declaração.

Assim, considerando a finalidade dos embargos de declaração (esclarecer a decisão, ao invés de reformar ou invalidar o decisum), o fato de o juízo a quo ser o mesmo que o juízo ad quem e, em regra, inexiste contrarrazões de embargos de declaração [3] – além do exposto acima – não me parece ser cabível honorários sucumbenciais nos declamatórios [4].

De seu turno, se o recurso for protelatório, aplica-se a multa por embargos protelatórios, mas não a sucumbência recursal – valendo destacar, contudo, que o artigo 85, § 12 deixa claro que não há óbice à cumulação de honorários sucumbenciais e multa por recurso protelatório:

Art. 85, § 12. Os honorários referidos no § 11 são cumuláveis com multas e outras sanções processuais, inclusive as previstas no art. 77.

Neste início de vigência do NCPC, chama a atenção o primeiro precedente a respeito do tema divulgado em informativos de jurisprudência de tribunal superior.

Em julgado de turma (e não do plenário), o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que os embargos de declaração permitem a aplicação da sucumbência recursal. O julgado constou do recente informativo 829/STF, a seguir reproduzido (grifos meus):

Embargos de declaração e condenação em honorários advocatícios. Após 18 de março de 2016, data do início da vigência do Novo Código de Processo Civil, é possível condenar a parte sucumbente em honorários advocatícios na hipótese de o recurso de embargos de declaração não atender os requisitos previstos no art. 1.022 do referido diploma e tampouco se enquadrar em situações excepcionais que autorizem a concessão de efeitos infringentes. Com base nessa orientação, a Primeira Turma desproveu os embargos de declaração e, por maioria, condenou a parte sucumbente ao pagamento de honorários. Afirmou que a razão de ser da sucumbência recursal seria dissuadir manobras protelatórias. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que afastava a condenação no caso concreto. Pontuava que os embargos de declaração serviriam para esclarecer ou integrar o julgamento realizado anteriormente. No entanto, o recurso que motivara os embargos de declaração teria sido interposto sob a regência do Código pretérito. Portanto, não seria possível condenar a parte sucumbente com base no Novo Código de Processo Civil. RE 929925 AgR-ED/RS, rel. Min. Luiz Fux, 7.6.2016. (RE-929925)

Da leitura do julgado no informativo, é possível destacar que a justificativa do julgado mais parece se referir a situação de recurso protelatório – considerando os trechos “não atender os requisitos” e “tampouco se enquadrar em situações excepcionais que autorizem a concessão de efeitos infringentes” – do que propriamente se referir a situação de sucumbência recursal, cuja fixação é objetiva (o simples fato de existir o recurso) e não subjetiva (a depender da conduta do recorrente, como no caso da multa).

Assim, com a devida vênia ao STF, a hipótese mais justificaria a multa prevista no § 2º do artigo 1.026 [5] do que a sucumbência recursal, inclusive considerando os argumentos já antes expostos, de não cabimento de honorários nos declaratórios.

Mas, como dito, trata-se de uma primeira decisão turmária do STF. Resta verificar, portanto, qual será o entendimento do Pleno.

E, principalmente, resta verificar qual será o entendimento do STJ. Isso porque a palavra final em relação ao tema – a definir a postura dos tribunais intermediários e juízes de piso – será dessa Corte, tendo em vista que a matéria é infraconstitucional e não constitucional [6].

Vale destacar que, até o momento, a partir de pesquisas na jurisprudência do STJ, não consta nenhuma decisão específica acerca do tema. E isso significa, portanto, que a sucumbência recursal nos declaratórios não vem sendo aplicada [7].

Em síntese, é de se concluir que a questão ainda está em aberto. Seguiremos acompanhando o desenrolar da jurisprudência.

[1] Em Comentários ao NCPC, fui responsável por comentar o art. 85, enfrentando muitas dessas divergências envolvendo a sucumbência recursal (Gajardoni, Fernando et alii. Comentários ao CPC/2015 – Parte Geral; mais informações da obra podem ser obtidas aqui: www.dellore.com/news/livros-ncpc-com-desconto/)

[2] Comentários ao CPC/2015, cit., p. 298-299.

[3] Excepcionalmente, pode existir contrarrazões aos embargos de declaração (art. 1.023, § 2o O juiz intimará o embargado para, querendo, manifestar-se, no prazo de 5 (cinco) dias, sobre os embargos opostos, caso seu eventual acolhimento implique a modificação da decisão embargada.) – mas mesmo assim não me parece que isso altere a conclusão ora exposta.

[4] A corroborar essa conclusão, o enunciado ENFAM 16: “Não é possível majorar os honorários na hipótese de interposição de recurso no mesmo grau de jurisdição (art. 85, § 11, do CPC/2015)”.

[5] § 2º Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa.

[6] O STF apenas decidirá se cabíveis honorários nos declaratórios em relação aos recursos opostos nesse próprio Tribunal – cabendo sempre lembrar que há um teto para a fixação dos honorários sucumbenciais: 20% quando não se tratar de questão envolvendo a Fazenda Pública.

[7] Como exemplo, o EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.500.955, que recebeu o seguinte dispositivo: “2. Do exposto, rejeito os embargos de declaração. A apresentação de incidentes manifestamente infundados ou protelatórios será reputada litigância de má-fé. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 29 de junho de 2016. MINISTRO MARCO BUZZI, Relator”.

VEJA AQUI OUTROS TEXTOS DA SÉRIE CPC 2015