Logo nos primeiros dias de vigência do novo CPC, noticiou-se que um desembargador federal do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, nos autos do agravo de instrumento nº 0003223-07.2016.4.02.0000, admitiu o recurso, já no regime do CPC/2015, para rediscutir decisão que versava sobre competência.

O raciocínio do desembargador federal foi o seguinte: de fato as hipóteses relacionadas no artigo 1.015 do CPC/2015 são taxativas. Somente caberá agravo de instrumento nas matérias previstas naquele dispositivo (ou, acrescentando, em alguma outra regra no próprio CPC/2015[1] ou na legislação especial[2] que preveja expressamente o agravo). Demais disso, deverá a parte aguardar o momento de interpor apelação ou de apresentar contrarrazões à apelação para rediscutir o tema (artigo 1.009, § 1º).[3]

Entretanto, a taxatividade do artigo 1.015 do CPC/2015 não impede a sua interpretação extensiva. No caso em exame, considerou o desembargador federal relator do referido agravo de instrumento que a discussão sobre competência se insere no artigo 1.015, III (decisão que rejeita alegação de convenção de arbitragem).[4]

De nossa parte, consideramos infeliz a opção legislativa por estabelecer hipóteses taxativas para o agravo de instrumento.

Ainda que tenha o CPC/2015 se esforçado em tentar listar as principais situações que deveriam ser desde logo submetidas ao tribunal, a realidade é sempre muito mais rica que a imaginação do legislador, que não deve cair na tentação de aprisioná-la. Caso contrário, em situações-limite, a jurisprudência se verá compelida a lançar mão de soluções heterodoxas, como admitir a impetração de mandado de segurança contra decisões interlocutórias.

Mais uma vez em nossa história de processo estamos às voltas com a questão relativa à taxatividade das hipóteses de cabimento do agravo.

A solução empreendida pelo CPC/2015 não é nova, vez que se mostrou ineficaz no CPC/1939 – o problema que se enfrenta, portanto, é verdadeiramente secular. O rol previsto no artigo 842 do CPC de 1939 restou superado inúmeras vezes nas vicissitudes sempre ocorrentes na realidade processual.

Mesmo porque a previsão de recursos é consequência, em larga medida, de necessidades surgidas na realização do próprio instrumento. O agravo por instrumento tem razão de ser na medida em que a realização do processo impõe tomadas de decisões que, potencialmente, causam prejuízos às partes, as quais, por sua vez, devem ser desagravadas mediata ou imediatamente. Quanto maior a gravidade do mal infligido, tanto maior será a necessidade de sua imediata remediação. O agravo é recurso designado pelo mal a que visa combater.[5]

De outra parte, estabelecidas que sejam hipóteses taxativas para o agravo de instrumento, a discussão sobre a competência deveria ser uma das situações contempladas pelo artigo 1.015 do CPC/2015, na medida em que, caso se deixasse tal discussão apenas para a apelação, haveria o risco de invalidação de diversos atos processuais praticados na fase de conhecimento, com evidentes prejuízos para a economia processual e a duração razoável do processo. Ademais, se a incompetência (absoluta) é matéria que justifica a rescisória (artigo 966, inciso II), com maior razão deveria permitir a utilização do agravo.

Entretanto, todas essas considerações são de lege ferenda, ou seja, de como gostaríamos que o novo CPC fosse. Querendo ou não, assim não se deliberou no processo legislativo que culminou com a promulgação do CPC/2015, o qual não contemplou a competência entre as hipóteses do artigo 1.015.

Como já destacado em texto publicado nesta coluna, de um dos autores do presente texto, uma de nossas preocupações comuns é a de interpretar o novo CPC como ele é, não como nós ou outros desejássemos que ele fosse.[6] Há um limite interpretativo para a academia e jurisprudência. Ressalvados os casos de inconstitucionalidade, não parece possível sobrepor o juízo pessoal de desaprovação das opções do CPC/2015 sobre o texto legislado.

Nessa direção, embora a interpretação extensiva seja possível em situações específicas do artigo 1.015,[7] que podem ser antecipadas pela compreensão sistemática do CPC/2015, não se deve, diversamente do modelo do CPC/1973, criar hipóteses de recorribilidade de decisão interlocutória não previstas expressamente no novo CPC.

Não parece haver espaço, dessa maneira, para se reconhecer o cabimento de agravo de instrumento contra decisões que, por exemplo, discutem a competência do juízo, decidam sobre valor da causa, defiram ou indefiram provas na fase de conhecimento ou afastem a aplicação de negócio jurídico processual. Foi clara a opção legislativa em não admitir recurso nestas situações.

Nem se diga, por outro lado, não haver prejuízo em se admitir o agravo de instrumento em situações não antecipadas pelo legislador ou pelos profissionais do direito.

Como se sabe, o CPC/2015 opera, quanto à preclusão das decisões interlocutórias, da seguinte forma: (i) para aquelas que comportam agravo de instrumento, a parte interessada deve interpor imediatamente o recurso, sob pena de preclusão imediata; (ii) para as que não admitem o agravo, não haverá preclusão de imediato, mas a parte interessada deverá rediscutir a matéria, sob pena de preclusão, na apelação ou em suas contrarrazões à apelação (art. 1.009, § 1º). Não há, neste segundo caso, preclusão de imediato, mas apenas a chamada “preclusão elástica”.[8]

Quando são ampliadas as hipóteses de recorribilidade para situações não antecipadas pelo legislador, há um importante efeito colateral para o qual ainda não se deu a devida atenção: também podem ser criadas novas hipóteses de preclusão imediata, não imaginadas pelos advogados e demais profissionais do direito.

O sistema preclusivo erigido pelo CPC/2015 está estritamente vinculado às hipóteses de cabimento do agravo. A ampliação das situações de cabimento pode acarretar maior extensão da ocorrência da preclusão imediata, como se depreende do artigo 1.009, § 1o, do CPC/ 2015. Somente não precluem – até o momento em que seja interposta a apelação ou apresentadas as contrarrazões à apelação – as questões não suscitáveis de imediato na via do agravo de instrumento.

Assim, a ampliação jurisprudencial dos temas passíveis de serem objeto de agravo pode trazer a reboque a expansão da ocorrência da preclusão imediata do processo. Imagine-se, por exemplo, um advogado que deixa de interpor agravo de instrumento, por não encontrar a competência entre as matérias relacionadas no artigo 1.015 do CPC/2015, confiando que poderá rediscuti-la na apelação ou em contrarrazões à apelação. Caso adotado o entendimento consagrado pelo relator do agravo de instrumento nº 0003223-07.2016.4.02.0000, acima indicado, este advogado poderia ter a desagradável surpresa de não ver a sua alegação de incompetência apreciada no julgamento da apelação, sob o fundamento de que, em decorrência de interpretação extensiva do art. 1.015, III, a matéria precluiu de imediato.

E esse é apenas um dos muitos riscos que se pode tirar da interpretação extensiva do art. 1.015 do CPC/2015. Se é possível extrair a discussão sobre competência do inciso que se refere à convenção de arbitragem, nada impede que a jurisprudência também entenda cabível o agravo de instrumento, entre outros exemplos, para qualquer questão de urgência, a partir do inciso que diz respeito à tutela provisória (artigo 1.015, I); ou para qualquer indeferimento ou deferimento de provas, a partir do inciso que se relaciona à redistribuição do ônus da prova (art. 1.015, XI). Isso sem falar do risco de que, com fundamento na isonomia processual, alguém entenda que o acolhimento do pedido de gratuidade de justiça, a rejeição da exclusão de litisconsorte ou o acolhimento do pedido de limitação de litisconsórcio também ensejam a interposição de agravo de instrumento (bilateralizando as previsões do artigo 1.015, V, VII e VIII).

Tal raciocínio leva a um quadro de grave insegurança jurídica, em que os profissionais do direito não sabem mais o que preclui e o que não preclui de imediato. Na dúvida, os advogados serão levados, pelo menos enquanto não se consolida a jurisprudência, a interpor agravo de instrumento contra qualquer decisão interlocutória proferida na fase de conhecimento. Afinal, é melhor o tribunal dizer que não cabia o agravo, do que depois, no julgamento da apelação, asseverar que a matéria já precluiu…

Dessa forma, sempre que seja possível cogitar de qualquer interpretação ampliativa, extensiva ou sistemática para cabimento do agravo de instrumento, a parte tomará o cuidado de providenciar sua interposição, evitando que a omissão seja considerada como preclusão em eventual julgamento de apelação.

Cairá por terra, assim, o sistema construído pelo CPC/2015 (ainda que de forma reprovável) de recorribilidade limitada das decisões interlocutórias. Se a jurisprudência não estabelecer definições precisas para o que comporta e o que não admite agravo de instrumento, em breve voltaremos ao sistema do CPC/1973.

Enfim, o novo CPC não pode ser o que queremos que ele seja, nem o que a jurisprudência quer que ele seja. Ainda que a interpretação não se resuma ao texto legal em sua literalidade, este é um primeiro aspecto da interpretação que define as suas possibilidades. Tais limites necessitam ser observados para que possamos respeitar a vontade legítima do Poder Legislativo. Se não estamos satisfeitos, que busquemos pela via política a correção das imperfeições do novo CPC.

O que não se deve é tentar remediar a doença com medicamentos inadequados. Corre-se o risco de agravar o quadro do paciente, que sofrerá com os efeitos colaterais.

[1] Exemplificativamente, art. 1.037, § 13, I do CPC/2015: “§ 13. Da decisão que resolver o requerimento a que se refere o § 9º caberá: I – agravo de instrumento, se o processo estiver em primeiro grau”.

[2] Para ilustrar o ponto, arts. 59, § 2º e 100 da Lei nº 11.101/2005, respectivamente: “§ 2º Contra a decisão que conceder a recuperação judicial caberá agravo, que poderá ser interposto por qualquer credor e pelo Ministério Público” e “Art. 100. Da decisão que decreta a falência cabe agravo, e da sentença que julga a improcedência do pedido cabe apelação”.

[3] Art. 1.009, § 1º do CPC/2015: “§ 1º As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões”.

[4] Acolhendo, assim, posição doutrinária sustentada por Leonardo Carneiro da Cunha e Fredie Didier Jr., agravo de instrumento contra decisão que versa sobre competência e a decisão que nega eficácia a negócio jurídico processual na fase de conhecimento – Uma interpretação sobre o agravo de instrumento previsto no CPC/2015, Revista de Processo, vol. 242, p. 275 – 284, abr/2015.

[5] Pontes de Miranda. Comentários ao Código de Processo Civil: (Arts. 496-538). 3. ed. rev. e aument. Atualização legislativa de Sergio Bermudes. Rio de Janeiro: Forense, 2002. Tomo VII, p. 215.

[6] Fernando da Fonseca Gajardoni, O Novo CPC não é o que queremos que ele seja, Jota, publicado em 20.7.2015, disponível em http://jota.uol.com.br/o-novo-cpc-nao-e-o-que-queremos-que-ele-seja. Como aponta o autor, tal ponto foi objeto de aguda advertência em um dos mais recentes e importantes escritos sobre o tema de quatro autores dessa coluna (Gajardoni, Dellore, Roque e Oliveira Jr. Teoria Geral do Processo – Comentários ao CPC/2015. Método: São Paulo 2015, p. XX).

[7] Por exemplo, considerar que o art. 1.015, III (rejeição da alegação de convenção de arbitragem) engloba a hipótese em que o juiz desconsidera ter o juízo arbitral reconhecido sua competência, o que também ensejaria, ao lado do acolhimento da existência da convenção de arbitragem, a extinção do processo judicial, sem resolução de mérito (art. 485, VII). Nesse sentido, o Enunciado 435 do FPPC: “Cabe agravo de instrumento contra a decisão do juiz que, diante do reconhecimento de competência pelo juízo arbitral, se recusar a extinguir o processo judicial sem resolução de mérito”.

[8] Zulmar Duarte de Oliveira Jr., Preclusão elástica no Novo CPC, Revistas de Informação Legislativa, ano 48, n. 190, tomo 2, abr./jun. 2011, Brasília: Senado Federal, 2011, disponível em http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/242961/000940015.pdf e, ainda, Zulmar Duarte de Oliveira Jr., Elasticidade na preclusão e o centro de gravidade do processo, publicado em 29.6.2015, disponível em http://jota.uol.com.br/elasticidade-na-preclusao-e-o-centro-de-gravidade-do-processo.

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