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REVISTA FORENSE 155

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23/11/2022

REVISTA FORENSE – VOLUME 155
SETEMBRO-OUTUBRO DE 1954
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto,

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 155

CRÔNICA

Intervenção Econômica do Estado Moderno

DOUTRINA

PARECERES

NOTAS E COMENTÁRIOS

A conclusão de atos internacionais no Brasil, Hildebrando Accioly
O Federalismo e a Universidade Regional, Orlando M. Carvalho
Inelegibilidade por Convicção Política, Osni Duarte Pereira
Embargos do Executado, Martins de Andrade
Questão de Fato, Questão de Direito, João de Oliveira Filho
Fantasia e Realidade Constitucional, Alcino Pinto Falcão
Da Composição da Firma Individual, Justino de Vasconcelos
A Indivisibilidade da Herança, Gastão Grossé Saraiva
O Novo Consultor Geral da República, A. Gonçalves de Oliveira
Desembargador João Maria Furtado, João Maria Furtado

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

LEIA:

SUMÁRIO: 1. Natureza jurídica: os embargos constituem uma ação incidental. 2. O Cód. de Processo, ao mencionar os embargos que suspendem a execução, não excluiu os não-suspensivos. 3. Fases de defesa do executado. 4. Prazos para a interposição dos embargos. 5. Seu processo: contestação; prazo para a defesa; não há despacho saneador; natureza jurídica da sentença que julga procedentes os embargos; recursos.

Sobre o autor

Martins de Andrade, advogado no Distrito Federal.

NOTAS E COMENTÁRIOS

Embargos do Executado

Natureza jurídica: os embargos constituem uma ação incidental

O processo de cognição enquanto é o meio de verificação da vontade da lei, o de execução visa à atuação dessa vontade. Êste pressupõe a inexistência de controvérsia.

O pressuposto, portanto, necessário à execução é a existência de um título executório, que representa a unção concretizada da vontade da lei, tem eficácia autônoma, independe da relação jurídica que o originou, permitindo a ação executória.

À sua instância, vem a parte pedir ao juiz que lhe garanta a satisfação de um bem que lhe é devido. Instala-se, dessa forma a relação processual entre ela e juiz. À atividade do órgão jurisdicional se resume na sanção da regra encerrada naquele título.

Conquanto seja o título suficiente por si mesmo, o devedor não fica inibido de apresentar as razões que visem à legalidade dos atos executórios ou a subtração da eficácia do título, já que poderá haver ocorrido um fato extintivo da dívida. Os embargos estão, assim, em contraposição com a ação condenatória. Enquanto esta visa a aplicar a sanção, aquêles visam a afastá-la.

Estabelecendo o equilíbrio entre ambos, diz LIEBMAN que seria inadmissível o título executório sem o contrapêso dos embargos de mérito, e êstes careceriam de objetivo se a eficácia do título não existisse. E acrescenta: “O título executório inclina para o lado do credor a balança da justiça e os embargos restauram em prol do devedor o equilíbrio, quando se demonstra injustamente turbado”.1

Nesse incidente, portanto, invertem-se as posições das partes, passando o executado a autor, ou melhor, embargante, de vez que, enquanto o executado pretende estabelecer outra fase de cognição, o exeqüente tem em mira prosseguir na execução.

Êsses embargos surgem, então, como uma ação incidente, pois, por meio dêles, pode-se operar uma transformação no direito do exeqüente, impedindo que o processo prossiga por inobservância da forma ou por extinção da obrigação. Tal a sua relevância que, com êles, se instaura um novo processo de cognição, embora restrito às regras que lhes são peculiares.

Não é, no entanto, um processo autônomo, mas mero incidente da execução, dada a relação de causalidade entre a sua solução, como diz CHIOVENDA, e o desfecho da execução.2 Portanto, é uma ação incidental que visa a obter do juiz impedir o prosseguimento da execução, se bem que com uma fisionomia que lhe é peculiar.

2. O Cód. de Processo, ao mencionar os embargos que suspendem a execução, não excluiu os não-suspensivos

O art. 1.010 do Cód. de Proc. Civil determina a suspensão do processo de execução, quando os embargos versarem sôbre quaisquer das matérias a que se referem os seus incisos. Há controvérsia sôbre se êsses motivos se limitam aos casos mencionados, expressamente, ou se o Código admite outros, processáveis em autos apartados, já que a redação daquele dispositivo, estabelecendo que aquêles não suspendem o curso da execução, parece não excluir êstes outros.

Sustentando a primeira opinião, explica AMÍLCAR DE CASTRO que “a fonte próxima dêsse artigo é o art. 1.085 do Código do Distrito Federal, que dizia: “Sòmente são admissíveis nos seis dias… e suspendem o curso da execução…” E o art. 1.237 do anteprojeto BATISTA MARTINS também falava: “Sòmente se admitirão embargos, com suspensão do curso da execução…” Donde se conclui que o sentido do art. 1.010 não é o de afirmar que sòmente certos embargos suspendem o curso da execução, havendo outros que não o suspendem”.3

O argumento, data venia, é contraproducente. Se é verdade que a fonte próxima dêsse dispositivo foi o art. 1.085 do Código do Distrito Federal, que restringia os casos de embargos e que foi acompanhado pelo anteprojeto BATISTA MARTINS (art. 1.237), não é menos verdade que o legislador, modificando a redação dêsse último dispositivo para a do art. 1.010, tornou clara a sua intenção de limitar os casos que sòmente suspendessem o curso da execução, mas não a defesa do executado, pois, do contrário, não haveria razão para uma modificação tão radical.

Acresce que se aquêle Código limitava a defesa do executado aos casos taxativamente enumerados nos arts. 1.085 e 1.086, estabelecia, no art. 303, inc. III, que a sentença podia ser anulada por meio de embargos de nulidade, na execução.

Dizer-se, ainda, que a omissão de outros meios e defesa resulta na sua exclusão, não passa de argumento sem consistência jurídica.

Na vigência do Cód. de Processo de Minas, dentre outros que não continham nenhum dispositivo que estabelecesse o processo dos embargos não-suspensivos, era opinião assente que corriam em separado, sem suspender-se a execução.4

Mostra HUGO ALSINA que o Cód. de Processo da província de Buenos Aires, v. g., apesar de estabelecer que “sólo se consideran legítimas” as execuções enumeradas no art. 539, a jurisprudência tem admitido outras, como a de incompetência de jurisdição, ou quando o exeqüente perdeu sua capacidade processual em virtude de um direito superveniente, ou porque os poderes do novo representante são insuficientes, ou, ainda, a exceção de compensação.5

Fiel à tradição de nosso direito,6 embora contra a tendência das legislações modernas, o Código vigente manteve os embargos que não têm efeito suspensivo e são, conseqüentemente, processado, em auto apartado, no que diferem dos taxativamente enumerados, que se processam nos mesmos autos da execução e com suspensão da ação executória.

Desde que o Código não veda a alegação de outros casos e, apenas, estabelece os que suspendem a execução, não se pode concluir pela inadmissibilidade daqueles, pura e simplesmente, o que importaria em cerceamento de defesa.

3. Fases de defesa do executado

O inc. I do art. 1.009, determinando que o prazo começa a correr da citação: contrapõe-se ao disposto no artigo 948, que fixa o início do prazo da intimação da penhora feita ao executado.

Daí, ver PONTES DE MIRANDA, em conseqüência, três fases diversas para o executado se defender: a) citação; b) penhora; c) e assinatura do auto da arrematação ou publicação da carta de adjudicação ou remissão.7

Evidentemente não lhe assiste razão.

Com exceção dêsse inc. I, o texto do presente dispositivo foi inspirado no artigo 1.084 do Cód. de Proc. Civil do Distrito Federal.

Tendo o legislador tido a preocupação de restringir o prazo de defesa do executado, não se compreende a criação de mais uma ocasião para embargos, de vez que, além de contrariar a nossa tradição jurídico-processual; não trazia tal providência nenhuma vantagem de ordem prática, além de pôr-se em desacôrdo com os princípios que nortearam a nova lei, e que foram os da economia e rapidez dos processos.

Não há dúvida que o legislador cometeu um lapsos ao empregar no inc. I o vocábulo citação por intimação. Explicável, mas não desculpável, em razão da pressa com que foi elaborada a reforma do nosso sistema processual, aliás confessada pelo próprio ministro da Justiça, na sua Exposição de motivos.

Acresce ainda que o autor do anteprojeto empregou, também, a palavra citação (art. 1.236, I). Mas, diga-se de passagem, que havendo classificado de secundário o requerimento para a citação do réu, na ação,8 evidenciou o descuido com que tratou êsse ato que é essencial à integridade do processo. Na verdade não foi feliz no critério que adotou ao distinguir citação de intimação e notificação.

Assim, desde o reg. nº 737 (art. 575) que o nosso processo admite, na execução, dois têrmos para a defesa do executado. O primeiro período se inicia com a intimação da penhora. O segundo, com a assinatura do auto de arrematação, ou com a publicação da sentença de adjudicação, ou remissão.

Não procede, igualmente, a opinião de LOPES DA COSTA ao sustentar que na execução há duas intimações iniciais: a do preceito, que é a do art. 918, e a da citação, estabelecida implicitamente nos arts. 1008 e 1.009, por não permitir, aquêle dispositivo, embargos antes da penhora, e o último, por fixar o prazo a contar da citação.

Para essa construção admite o eminente jurista a divisão da execução em sentido geral e restrito, compreendendo, a mais ampla, a intimação do preceito, e a outra, os atos meramente executivos, iniciando-se pela penhora.9

O nosso sistema processual repele a divisão preconizada pelo magistrado mineiro. Sua tese, além de artificiosa, descamba da realidade jurídica. A execução visa garantir a existência das condições indispensáveis à atuação prática da vontade concreta da lei que garante um bem da vida.

Se a nossa lei processual exige a citação antes de qualquer ato pertinente ao procedimento executório, pròpriamente dito nem por isso a execução se cinde, porque, na realidade, não há ainda execução. Instaura-se a relação processual da ação executória, mas não se inicia nenhum ato de execução antes do decurso do prazo para que o executado cumpra a prestação. Portanto, a execução não se divide:

Ainda mesmo no caso de ser necessária a liquidação da sentença que é um processo preparatório-incidental da ação executória, proferida a sentença de liquidação, a execução prosseguirá independentemente de nova citação pessoal (art. 917).

4. Prazos para a interposição dos embargos

O Código, em seu art. 1.009, restringiu para cinco dias o prazo para o oferecimento dos embargos que, no direito anterior, fiel, ainda, às Ordenações,10 era de seis dias, não obstante o seu anteprojeto, sem razão plausível, pretendesse ampliá-lo para oito (art. 1.236).

No regime do reg. nº 737, que determinava a contagem do prazo “depois de feita a penhora”, discutia-se se o seu início era da data da audiência em que ela fôsse acusada, ou da vista ao advogado.

Enquanto a maioria dos julgados propendia pela primeira solução,11 o Supremo Tribunal Federal, em acórdão de 30 de outubro de 1915, decidiu-se pela segunda.12

Os Códigos estaduais, posteriormente, dirimiram a dúvida, estabelecendo que o prazo começaria a correr da data em que a penhora fôsse acusada em audiência.13

Nova dúvida foi levantada por PINTO DO AMARAL ao pretender conciliar, na execução por coisa certa ou em espécie, as disposições dos arts. 992, 995, 996 e 1.009, n.° I concluindo que a contagem do prazo pára embargos se inicia com a citação do executado para a entrega.14

Assim, enquanto o art. 992 estabelece um prazo de 10 dias para a condenado entregar coisa certa, ou em espécie, a artigo 1.009, ri? I, fixa em cinco dias o prazo para a defesa a contar da citação. Como exige o Código o depósito prévio da coisa para, a admissão dos embargos (artigo 995), pràticamente tornou inócua a fixação do prazo de 10 dias.

É, no entanto, da tradição de nosso direito que o prazo para os embargos do executado na execução por coisa certa, ou em espécie, a que se refere o art. 992, é o compreendido para a entrega da coisa.15

Ademais, ao intérprete cabe escolher a solução que harmonize os texto, evitando a interpretação puramente literal, procurando ir ao encontro do fim a que se destina a disposição da lei.

O art. 992, aliás, que teve como fonte direta o art. 1.069 do Código do Distrito Federal,16 alterou a sua parte final: ou alegar os embargos que tiver por ou alegar a defesa.

Ante essa alternativa para a entrega, ou defesa, no prazo de 10 dias, pareceu ao legislador desnecessária a reprodução da referência que a legislação anterior fazia ao decêndio para os embargos.17 Evidentemente, seria inócua a referência àquilo que o texto já havia estabelecido.

Na segunda fase da execução, enquanto o art. 1.011 estabelece que o prazo para o oferecimento dos embargos começa a correr da arrematação, adjudicação ou remissão, o inc. II do art. 1.009 fixa, precisamente, o seu início da assinatura do auto da arrematação, ou da Publicação da sentença de adjudicação ou remissão independendo, portanto, de intimação.

Mas pode se verificar o caso da arrematação não se completar no mesmo dia, especialmente na hipótese de se tratar de vários bens, prosseguindo, posteriormente, sôbre os bens restantes. O Código é omisso, nesse caso, não dizendo se o prazo se inicia do primeiro ou do último ato.

É fora de dúvida, porém, que o prazo para embargos começa a correr da última praça. Não obstante, a sua interposição pode se verificar após qualquer uma delas, sendo, porém, processado depois da última, visto a referência do dispositivo compreender os atos da arrematação, adjudicação ou remissão não-lecionados, mas concluídos.

A legislação anterior exigia que os motivos dos embargos, quer na primeira como na segunda fase da execução, fôssem propostos conjuntamente.18

O Código do Distrito Federal, ao contrário dos demais, mencionando aquêle vocábulo sòmente ao tratar da primeira fase (art. 1.085), parecia pretender, ante uma interpretação literal, excluir daquela providência os casos que pudessem vir a ser alegados na segunda fase.

O mais legítimo comentador daquele Código, porém, sufragando a opinião de TAVARES BASTOS, diz que, em se tratando de embargos opostos depois da arrematação, e não se achando esta completa, caso haja outros bens a serem arrematados em dias diversos, só depois de realizada a última praça poderão êles ser discutidos.19

Se fôsse dado ao embargante o direito de discutir e provar os embargos, de natureza suspensiva, logo depois de realizada a primeira praça, e, se rejeitados, reiterá-los novamente após as demais praças, explica TAVARES BASTOS, estribado em PAULA BATISTA, a faculdade eternizaria desta sorte a execução.20

Conquanto o Código atual não estabelecesse expressamente a exigência dos embargos serem opostos conjuntamente em nenhuma das fases da execução, mas em se tratando de um prazo de decadência, parece-nos óbvio que todos os motivos tenham que ser alegados de uma só vez.

5. Seu processo: contestação; prazo para a defesa; não há despacho saneador; natureza jurídica da sentença que julga procedentes os embargos; recursos.

As Ordenações já estabeleciam duo os embargos fôssem processados pelo rito Sumário.21 O reg. nº 737 determinava que, oferecidos os embargos, eram os autos conclusos ao juiz que os recebia ou rejeitava in limine (art. 587). A “Consolidação” RIBAS mandava que os embargos fôssem processados sumàriamente (art. 1.364). A maioria dos Códigos estaduais seguiu de perto o mencionado regulamento.22 O Cód. de Processo do Distrito Federal determinava que aos embargos do executado se aplicasse o processo sumário que lhe era peculiar (artigo 1.092).

O Código nacional, inexplicàvelmente limitou-se a dizer que, oferecidos os embargos, serão os autos conclusos ao juiz, que designará a audiência de instrução e julgamento.

Ante êsse laconismo, natural a controvérsia suscitada na interpretação do dispositivo dando causa à divergência de opiniões que se refletem na diversidade dos julgados, dividindo-os em várias correntes.

Se uma sustenta que, em face do dispositivo, não cabe ao juiz repelir in limine os embargos, outra pretende o contrário, enquanto, ainda, uma terceira entende que o Código suprimiu a impugnação, em oposição a uma quarta que vê na contestação um direito do embargado.

Aos que admitem esta última opinião surge o problema do prazo para o embargado articular a impugnação: se o comum de 10 dias (art. 292), o de três (artigo 31), ou ainda o que teve o executado para oferecer os embargos (art. 1.009).

A admitir-se a interpretação literal o executado com a alegação de qualquer fato, embora manifestamente desprovido de fundamento, lograria, com a designação da audiência de instrução e julgamento, a suspensão do curso da execução, o que contraria a disposição do art. 1.010 que estabelece os únicos casos em que se verifica êsse efeito.

Ficaria, assim, o juiz impossibilitado de impedir a procrastinação do processo, com grave prejuízo para o exeqüente, máxime nas comarcas de grande movimento em que a realização da audiência se atrasa em razão do grande acúmulo de serviços.

Embora evidente a improcedência dessa opinião, grande número de acórdãos dos nossos Tribunais, apegados à interpretação literal do dispositivo, condena a rejeição in limine dos embargos,23 contrariando a sistemática do Cód. de Processo que conferiu ao juiz o poder de acelerar o processo (arts. 112, 117 e 255, 160 e 201, 269 e 63).

Contudo, a tendência da Jurisprudência vem se acentuando no sentido de admitir a rejeição liminar dos embargos se oferecidos fora do prazo, ou antes de seguro o juízo nos têrmos do art. 1.008, ou ainda se consistirem na alegação de matéria já discutida na ação, ou, afinal, forem manifestamente indevidos.24

Buscando conciliar as disposições aparentemente antinômicas dos arts. 1.010 e 1.016, sustenta NUMA PEREIRA DO VALE que o primeiro dispositivo estabelece uma regra geral, enquanto o segundo é um complemento, é como que um parágrafo do primeiro.

Por aquêle se suspenderá o curso da execução quando nos embargos se alegar uma das matérias especificadas nos seus incisos, o que só se poderia, conseguir ante a possibilidade da sua rejeição in limine ou de seu processamento em autos apartados quando não se contiverem dentro daqueles limites. Pelo último, não poderão ser quaisquer embargos, sòmente os mencionados naquele dispositivo, pois o artigo definido os, anteposto a embargos, está indicando que são certos e determinados embargos, isto é, os declarados no art. 1.010.

Daí a conclusão a que chegou de que a designação da audiência de instrução e julgamento, implicando o recebimento dos embargos, será por ocasião de proferir o despacho saneador que o juiz examinará a matéria nêles contida e, conforme ela fôr, designará a audiência, ou os rejeitará in limine, ou os receberá para serem processados em autos à parte, prosseguindo-se, nestes dois últimos casos, no processo da execução, sem suspensão desta.25

Conquanto afirmasse um magistrado paulista ser êsse seu ponto de vista,26 a opinião é, em seus fundamentos, além de contraditória, improcedente.

Contraditória, porque se o art. 1.016 compreende, com o artigo definido os, sòmente os fatos mencionados no art. 1.010, é evidente que excluiu a possibilidade da alegação de outros fatos não contidos naquela disposição e que não suspendem o processo de execução.

Improcedente, porque o art. 1.016 não é como que um parágrafo, ou simples complemento do art. 1.010. Êste trata dos fatos que suspendem a execução, aquêle estabelece o processo dos embargos. O efeito suspensivo é antes uma conseqüência do fato alegado sôbre a execução do que uma regra determinante do processo pròpriamente dito dos embargos.

Improcedente, ainda, porque a rejeição in limine não se dá por ocasião do despacho saneador, mas, sim, com o indeferimento da petição.

Êste despacho, observa ALBERTO DOS REIS, ao tratá-lo de modo geral, não se considera de mero expediente, visto que tem conseqüências do mais alto alcance. Se indefere in limine, a proposição da ação fica sem efeito; se manda citar o réu, pode causar prejuízo a êste, colocando-o na necessidade de se defender em casos em que devesse ser indeferida a petição.27

Acresce que, a se entender que o Código, com a omissão do prazo para o embargado se defender, suprimiu a contestação aos embargos, não há como excluir pela mesma razão o despacho saneador, pois o dispositivo determina que os autos sejam conclusos ao juiz para a designação da audiência.

Não é crível que o legislador, depois de preocupar-se em imprimir a maior celeridade ao processo de cognição, já na ação executória, quando se presumem esgotados os meios de defesa, viesse oferecer ao executado a oportunidade de atacar o processo ou a eficácia do título executório sem que ao exeqüente fôsse dado defendê-los.

No processo cognitivo, o ônus da prova é distribuído pelas partes, que se denominam autor e réu, de uma forma eqüitativa (art. 209). No processo executório, ao contrário, o embargante não provando as suas alegações, será a sua defesa julgada improcedente, prosseguindo-se a execução. Daí, possìvelmente, a impressão que a alguns pode causar de que o legislador suprimiu a impugnação dos embargos por desnecessária.

Mas a relação processual que se estabelece com os embargos é diversa da estabelecida com a execução, além do resultado do seu julgamento poder pôr têrmo ao processo executório. Ora, é princípio de direito natural que ninguém pode ser condenado sem ser ouvido. Os embargos do executado, consistindo uma verdadeira ação, com caráter nìtidamente contencioso e jurisdicional, conforme o demonstra CARNELUTTI,28 é uma nova demanda que se instaura, em geral, nos autos da execução com suspensão desta, passando o executado, então embargante, à posição de autor na nova relação jurídica controvertida, enquanto o exeqüente, como embargado, passa à situação de réu. Mostrando, à evidência, que é inconcebível um processo civil sem essas duas partes, é incisiva a lição de CHIOVENDA:

“Uma demanda em juízo supõe duas partes: aquêle que a propõe e aquêle em face do qual se propõe. Característica do autor não é sòmente o fato de fazer uma demanda, porque o réu também pode demandar a rejeição da demanda do autor; e, sim, a de fazer a primeira demanda relativa a determinado objeto (rem in judicium deducens). É de importância ressaltar que a qualidade de autor ou réu não depende necessàriamente de nenhuma forma determinada de demanda judicial. Procedimentos há em que o réu é compelido a assumir parte ativa, sem por essa circunstância perder a figura e a condição de réu. Essa parte ativa recebe a denominação de oposição (oposição à ordem de pagamento no processo monitório; oposição à injunção fiscal; oposição à avaliação dos peritos na expropriação por utilidade pública, lei de 25 de junho de 1865, art. 51; oposição ao preceito ou à penhora). Corresponde à missão do intérprete investigar, nesses casos, se se trata de formas especiais de procedimento, em que o réu, embora conservando-se tal, deva tomar a iniciativa de provocar a decisão; ou se se trata de atos com eficácia própria, que ao interessado caiba eliminar, caso no qual se equiparara a um verdadeiro autor (impugnação)”.

“Pode o réu converter-se em autor mediante a reconvenção e a demanda de declaração incidental”.29

Cabendo ao executado promover, portanto, a discussão e o exame da matéria litigiosa que visa à anulação do título executório, tirar-lhe a eficácia, ou, ainda, reduzir a execução, os seus embargos constituem verdadeira ação incidente, em que os fatos alegados consistem, necessàriamente, em matéria nova, já que não cabe acolhida às questões discutidas.

O embargado não poderá ficar impedido de se defender em razão da omissão do Cód. de Proc. Civil, que adotou, no artigo 1.016, uma forma por demais sintética, sob pena de se inclinar a balança da justiça a favor do devedor num momento em que costuma ser maior a sua insubmissão.

Se o dispositivo é omisso em Ilação à defesa do embargado, cabe ao intérprete suprir a lacuna. Essa defesa resulta de um princípio de direito de que ninguém pode ser condenado sem ser ouvido e que se afina, como vimos, com a nossa tradição jurídica.

O Código, como conseqüência dessa omissão, silenciou, igualmente, quanto ao prazo para o exeqüente, então embargado, contestar os embargos.

Resta saber se se aplica o prazo de 10 dias previsto no art. 292, o de três a que se refere o art. 31, ou, ainda, o de cinco dias.

Conquanto haja quem defenda o primeiro,30 a opinião não merece acolhida, porque se o art. 292 estabelece o prazo para defesa no processo ordinário, a disposição do art. 1.016 erigiu os embargos do executado em processo de natureza especial.

O segundo, igualmente, não é cabível, pois o prazo previsto no art. 31 foi estabelecido para os atos processuais de menor importância, de previsão impraticável.

O último, o prazo de cinco dias fixado pelo art. 710 para o embargado contestar os embargos de terceiro, justifica-se por várias razões. Primeiro, por uma questão de eqüidade, pois, se o embargante teve cinco dias para oferecer os embargos (art. 1.009), é justo que o embargado tenha igual prazo para se defender, razão que resulta de um dos princípios informativos do processo, que é o de proporcionar às partes igualdade na relação processual. Em segundo lugar, por analogia com o prazo estabelecido nos embargos de terceiro. Afinal, porque êsse prazo é da tradição da nossa legislação nos processos sumários.31

Se, como vimos, há autores que pretendem não admitir a impugnação aos embargos em virtude do silêncio do Código, sustentando, contraditòriamente, a existência do despacho saneador, outros há que, mais coerentes, afirmam que, depois de contestados, os autos vão ao juiz para serem saneados.32

Enquanto, porém, a defesa do embargado não se pode compreender como excluída pelo Código pelos motivos expostos, o legislador, ao suprimir aquêle despacho, traiu a preocupação da brevidade processual no momento em que costuma ser maior a insubmissão do devedor.

Se o Código estabeleceu um rito especial para o processamento dos embargos, não é justo que se queira aproveitar de uma lacuna, qual seja a omissão da defesa do embargado, para revogar o dispositivo a ponto de se erigir o rito ordinário como o processo a ser observado.

Conseqüentemente, contestados os embargos, os autos serão conclusos ao juiz, que designará a audiência de instrução e julgamento.

Natureza jurídica da sentença favorável na ação de embargos do executado

Discute-se a natureza jurídica da sentença favorável na ação de embargos do executado.

Emprestando aos atos executórios maior relêvo que ao título em si, sustenta PONTES DE MIRANDA ser ela mandamental, seguindo-se à sua fôrça específica a sua eficácia declarativa positiva, ou constitutiva negativa ou condenatória, conforme a res in judicium deducta.33

A autonomia dêstes, porém, é antes conseqüência do que causa da eficácia do título executório. A fôrça da sentença não é, pròpriamente, mandamental, porque ela não visa tornar sem efeito o ato executório, mas retirar ao título a eficácia que lhe é peculiar. Ainda mesmo que se trate de sentença que julga que faltou ou foi nula a citação do processo em que se proferiu a sentença exeqüenda, já que formalmente o título existe, dotado que é de uma eficácia abstrata e autônoma.

Declarativa negativa, sustenta uma numerosa corrente de processualistas, conforme anota ZANZUCCHI,34 mais impressionada com a base necessária para os embargos de mérito ou para uma ação que vise à restituição daquilo que se apreendeu com a execução, ou, ainda, o ressarcimento correspondente, do que mesmo com a eficácia do título.

Dentre outros, CALDA procurou contornar a questão, vendo na sentença uma declaração negativa da ação executória,35 quando não é possível que a sentença declare a extinção da ação pela existência do crédito, já que só a falta do direito de crédito não é bastante para aniquilar a ação executória. E assim é porque, enquanto a inexistência do crédito constitui fundamento do pedido, o objeto da demanda é o de subtrair ao título a sua eficácia formal.

Daí resulta ser constitutiva a sentença, pois, como salientam LIEBMAN36 e CARNELUTTI,37 o título permite que o credor por meio dêle se utilize da ação executória, fazendo abstração da efetiva relação substancial entre êle e o devedor. Em momentos diferentes, mas precisos (art. 1.009), o título dantes inatacável pode submeter-se a um processo autônomo de cognição para apurar-se da sua legitimidade.

Donde se conclui que se o petitum dos embargos tem por fim demonstrar a inexistência do crédito, a sentença é constitutiva porque despoja o título de sua eficácia executória.

O recurso cabível da sentença que julga o mérito dos embargos é o de apelação, que deverá ser recebida em ambos os efeitos.

Do despacho que, sem apreciar o mérito, deixa de receber por intempestivos os embargos do executado, ou os rejeita in limine, por manifestamente indevidos, discute-se qual o recurso cabível.

Não é o caso de agravo de instrumento, pois êste recurso só tem cabimento nos casos taxativamente enumerados no art. 842.

Houve quem entendesse que o recurso adequado seria o de apelação, e nesse sentido há grande número de julgados,38 e não o de agravo de petição, porque o artigo 846 do Cód. de Proc. Civil, estabelecendo êsse último recurso para as decisões que impliquem a terminação do processo principal, excluiu as decisões proferidas nos processos acessórios.

Respondendo a êsse argumento, sustentou LIEBMAN que aquela expressão processo principal – deve ser entendida como contraposto aos incidentes do processo e não aos processos acessórios, tendo em vista evitar a interposição dêsse recurso dos despachos que, no curso de qualquer processo, podem ser proferidos relativamente aos incidentes, eventualmente suscitados, como as decisões interlocutórias.39

Mesmo porque, apresentando-se os embargos como o meio próprio de defesa do executado contra a pretensão do exeqüente, em razão da natureza do título executório, êles se manifestam, como já ficou visto, menos com o aspecto de defesa do que de ação, isto é, de uma verdadeira instância.

Na realidade, há acentuada tendência da jurisprudência no sentido de admitir o agravo de petição como recurso próprio das decisões que rejeitam os embargos do executado sem apreciar-lhe o mérito.40

Compreende-se, dentre aquelas decisões, as que versam sôbre os casos previstos no inc. III do art. 1.010 e sôbre nulidade da execução referida no art. 1.011 do Cód. de Proc. Civil, porque versam sôbre nulidades que afetam a ação executória.

Não se verifica, porém, o mesmo no caso do inc. I do art. 1.010, porque aí a nulidade argüida afeta a eficácia do título executório, e não o processo de execução a que se referem aquêles casos, e da sentença que julga procedentes ou não os embargos, como é de mérito, o recurso apropriado é o de apelação.

Martins de Andrade, advogado no Distrito Federal.

___________

Notas:

1 “Embargos do Executado”, nº 95.

2 “Instituições de Direito Processual Civil”, trad. de J. GUIMARÃES MENEGALE, vol. II, nº 206, letra F.

3 “Comentários ao Código de Processo Civil”, ed. “REVISTA FORENSE”, vol. X, nº 425.

4 MANUEL LAGOEIRO, “Comentários ao Código de Processo Civil”, Belo Horizonte, página 425.

5 “Tratado Teórico-Prático de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Buenos Aires, 1943, tomo III, págs. 97, 98 e 102.

6 Ord., L. 8, tits. LXXXVI, § 3, e LXXXVII, pr.; reg. nº 737, art. 582; “Consolidação” RIBAS, art. 1.346.

7 “Comentários ao Código de Processo Civil”, art. 1.009, nº 1.

8 PEDRO BATISTA MARTINS, “Comentários ao Código de Processo Civil”, ed. “REVISTA FORENSE”, vol. II, nº 82.

9 “Direito Processual Civil”, vol. IV, números 90 e 92.

10 L. 3, tít. LXXXVII, pr.

11 “REVISTA FORENSE” vol. XIV, página 234, e Rev. de Direito”, vol. LIII, pág. 182.

12 “REVISTA FORENSE”, vol. XXVIII, pág. 239.

13 Distrito Federal, art. 1.084; Bahia, artigo 1.189; Minas, art. 1.396; Rio, art. 2.235; Rio Grande do Sul, art. 964.

14 OSVALDO PINTO DO AMARAL, “Código do Processo Civil Brasileiro”, vol. V, ns. 344 e 365.

15 Reg. nº 737, art. 576; “Consolidação” RIBAS, art. 1.228; Código de Minas art. 1.309; Código do Distrito Federal, art. 1.073; Código da Bahia, art. 1.081; Código de Pernambuco, artigo 1.298; Código do Rio, art. 2.150, §§ 2º e 4º; Código de Santa Catarina, art. 1.688 e parágrafo único.

16 “A execução da sentença condenando a entregar coisa certa, ou em espécie, inicia-se pela citação do réu, para, no prazo de 10 dias, que correrá em cartório, fazer a entrega, ou alegar os embargos que tiver”.

17 “Art. 1.073. Se, dentro do decêndio, o executado opuser embargos o exeqüente não poderá receber a coisa sem que preste fiança ó sua restituição e às perdas e interêsses, se fôr móvel ou aos frutos sòmente, se fôr imóvel”.

18 Reg. nº 737, arts. 577 e 578; Código de Minas, arts. 1.400 e 1.401.

19 ODILON DF ANDRADE, “Código do Processo Civil e Comercial do Distrito Federal”, volume II, pág. 250.

20 “Processo das Execuções Cíveis”, § 247, nota 568.

21 L. 3, tít. LXXXVII, pr.

22 Cód. de Processo de Minas, arts. 1.405 e 1.406.

23 Ac. do Tribunal de Justiça de Minas, de 5-IV-40, no ag. nº 4, relator Des. VILAS BOAS, in “REVISTA FORENSE”, vol. LXXXIV, pág. 143; ac. da 1ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, de 18-XI-40, no ag. nº 10.904, rel. Des. GOMES DE OLIVEIRA, in “REVISTA FORENSE”, vol. LXXXVI, pág. 128; ac. do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, de 21-VII-51, no ag. nº 4.001, rel. Des. HOMERO BATISTA, in “REVISTA FORENSE”, vol. CXLII, pág. 313.

24 Ac. unânime da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, de 2-V-50, no rec. ext. número 6.784, rel. ministro HAHNEMANN GUIMARÃES, in “REVISTA FORENSE”, vol. CXXXV, pág. 123; ac. unânime da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, de 30-X-50, no rec. ext. número 17.876, rel. ministro MACEDO LUDOLF, in “REVISTA FORENSE”, vol. CXXXVII, pág. 82.

25 “Rev. dos Tribunais”, vol. 127, pág. 18.

26 OSVALDO PINTO DO AMARAL, ob. cit., vol. V, pág. 361.

27 “Código de Processo Civil Explicado”, Coimbra, 1939, pág. 317.

28 “Instituciones del Nuevo Proceso Civil Italiano”, trad. de JAIME GUASP, Barcelona, 1942, nº 744, pág. 578.

29 Ob. cit., 2º vol., nº 215.

30 PONTES DE MIRANDA, ob. cit., volume VI, art. 1.016, nota 2.

31 Reg. nº 737, art. 587; Código do Distrito Federal, art. 1.092; Código de São Paulo, artigo 1.063, que faz remissão ao 480; Código de Minas, art. 1.406.

32 AMÍLCAR DE CASTRO, ob. cit., ed. “REVISTA FORENSE”, vol. X, nº 504; LIEBMAN, “Processo de Execução”, pág. 326.

33 Ob. cit., vol. VI, art. 1.016, nota 4.

34 “Diritto Processuale Civile”, vol. III, nº 264.

35 “L’Impugnativa del Credito nella Esecuzione Forzata della Sentenza”, pág. 42.

36 Ob. cit., nº 98.

37 Ob. cit., vol. II, pág. 673.

38 Ac. da 1ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, de 8-XII-41, na ap. nº 13.674, rel. Des. J. M. GONZAGA, “REVISTA FORENSE”, vol. XC, pág. 163; ac. do Tribunal de Justiça de São Paulo, de 22-IX-43, na ap. nº 19.972, rel. Des. LEME DA SILVA, “Rev. dos Tribunais”, vol. 148, pág. 248; ac. do Tribunal de Justiça de São Paulo, de 18-XI-40, no ag. nº 10.904, rel. Des. GOMES DE OLIVEIRA, “REVISTA FORENSE”, col. LXXXVI, pág. 128; ac. do Tribunal de Justiça de São Paulo, de 16-IX-42, na ap. nº 16.437, rel. Des. PEDRO CHAVES, “Rev. dos Tribunais”, gol. 144, pág. 623; ac. do Tribunal de Justiça de São Paulo, de 8-IX-42, na ap. nº 16.779, rel. Des. MÁRIO GUIMARÃES, “Rev. dos Tribunais”, volume 140, pág. 231.

39 CP. as anotações in CHIOVENDA, “Instituições de Direito Processual Civil”, vol. III, número 385, nota 3; e, ainda; “Estudos sôbre o Processo Civil Brasileiro”, págs. 211 e 212.

40 Ac. unânime do Tribunal de Justiça de São Paulo, de 29-V-50, no rec. de rev. nº 41.533, rel. Des. CUNHA CINTRA, in “Rev. dos Tribunais”, vol. 187, pág. 886; ac. da 2ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, no ag. número 21.160, rel. Des. FREDERICO DE ROBERTO, “REVISTA FORENSE”, vol. XCIX, página 103; ac. do Tribunal de Justiça de São Paulo, no ag. nº 49.496, rel. Des. PAULO COLOMBO, in “Rev. dos Tribunais”, vol. 189, pág. 445; ac. do Tribunal de Justiça de São Paulo, de 5-VI-52, no ag. nº 58.595, rel. Des. PEDRO CHAVES, in “Rev. dos Tribunais”, vol. 203, página 331.

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