Do mandado de segurança, de Alfredo Buzaid

SUMÁRIO: 1. Considerações preliminares. 2. Da origem. 3. Da natureza jurídica. 4. Continuação: Nossa teoria. 5. Dos pressupostos do mandado de segurança: a) direito líquido e certo. 6. Continuação: b) sujeito passivo do mandado de segurança: autoridades executivas, legislativas e judiciárias. 7. Continuação: Da ilegalidade ou abuso de poder. 8. Prazo para requerer mandado de segurança. 9. Da coisa julgada. 10. Do processo.

1. Considerações preliminares

Criação do direito brasileiro, o mandado de segurança constitui uma forma judicial de tutela de direito líquido e certo, ameaçado ou violado por ilegalidade ou abuso de poder, seja qual fôr a autoridade responsável.¹ Serve êste Instituto para resolver, de modo pronto e eficaz, determinadas situações jurídicas, sem precisar percorrer o longo caminho do processo ordinário, com seus prazos dilatados e seu complicado sistema de recursos. Sua originalidade, porém, consiste não tanto em simplificar atos e têrmos, quanto em compor conflitos de interêsse entre o particular e a administração pública, resguardando-o da ameaça ou violação de seu direito e conferindo ao julgado execução específica imediata.

A simplificação do processo, mediante a redução dos seus atos e têrmos, representou sempre um ideal, a que aspirou a doutrina e a que tendeu a legislação. Pensou-se outrora poder atingir êsse objetivo, substituindo o processo ordinário pelo sumário: êste passaria a ser a regra; aquêle, a exceção. ALMEIDA E SOUSA sustentou entusiàsticamente que “seria de interêsse público que todos os processos se tratassem sumàriamente”.² Mas esta sugestão não conquistou a unanimidade dos sufrágios, nem afastou as dificuldades das questões. JOÃO MENDES JÚNIOR, embora partidário fervoroso da simplificação do processo, censurou a opinião dos autores que pregavam, como regra, o tratamento sumário das causas: “No pressuposto de aproveitar a expedição e a brevidade do procedimento sumário se manifesta a pretensão de inverter a influência do processo ordinário e do processo sumário, isto é, de estabelecer o sumário como regra e o ordinário como exceção. Mas, não há nem é possível haver essa inversão no procedimento escrito; e de fato também não há no procedimento oral”.³

Discutiu-se, por outro lado, se a sentença proferida em juízo sumário produz autoridade de coisa julgada em relação ao processo ordinário. A maioria dos autores responde negativamente, ressalvando duas exceções: a) se no processo sumário se conheceu plenamente do merecimento da causa; b) se se tratou de novo a questão em outro juízo sumário.⁴ MANUEL GONÇALVES DA SILVA escreveu que “sententia autem lata in causa summaria, vel executiva non producit exceptionem rei judicatae in judicio plenario, ubiadversus illam potest judicare… Nisi in judicio summario actum fuerat plenarie de meritis”.⁵

A adoção pura e simples do processo sumário como regra para tratamento geral das causas em juízo, embora represente um elevado ideal da ciência, não basta para justificar a exigência da criação do mandado de segurança; a razão de ser dêsse novo instituto, que visa à composição de conflitos de interêsses entre o particular e a administração pública, não está tanto nas vantagens que podem resultar de uma redução de atos e têrmos, quanto na necessidade de conferir uma tutela especial a uma categoria de direitos públicos subjetivos.

2. Da origem

O primeiro diploma legislativo, a que se pode remontar a origem do mandado de segurança, é a lei nº 221, de 20 de novembro de 1894, que instituiu uma ação especial destinada a invalidar atos ou decisões das autoridades administrativas federais, lesivos dos direitos dos Indivíduos. A característica fundamental dessa inovação está não só no caráter sumário do rito processual, que tende a uma solução mais pronta e eficaz do direito ameaçado ou violado, como também na possibilidade de ser suspenso o ato ou medida initiolitis, se a isso não se opuserem razões de ordem pública.⁶ Muito cedo, porém, se desvaneceram as esperanças despertadas pela lei. A causa do malôgro da ação especial parece ter sido o contraste entre a suspensão imediata do ato e o julgamento demorado do pleito. A lei não deve conceder a primeira senão quando institui um tipo de procedimento capaz de solucionar o litígio de modo rápido, pronto e eficaz.⁷ Procedendo diversamente, cria o legislador uma situação de desigualdade entre os litigantes, conferindo ao particular uma posição de preeminência sôbre a administração pública. Esta fica sujeita a sofrer uma suspensão do ato por largo tempo, mediante uma simples apreciação liminar.

Apesar das vantagens concedidas pela lei; não se deram por satisfeitos os interessados; procuraram recorrer a outros meios judiciais, a fim de impedir a ameaça de violação iminente, ou obter o pronto restabelecimento do direito violado. Serviam-se, então, ora de interditos possessórios, ora de habeascorpus; o primeiro visava à tutela da chamada “posse de direito” e o segundo, consideràvelmente ampliado em seu objeto e desnaturado em sua finalidade, que é a garantia da liberdade de locomoção, passou a ser uma fórmula genérica de proteção de direitos civis contra a administração pública. Essa obra construtiva realizou-a por algum tempo o Supremo Tribunal Federal num esfôrço de adaptação de velhas formas de tutela judicial às exigências da nova ordem, que reclamava solução mais pronta e eficaz para certas situações jurídicas debatidas em juízo. Notórios foram os inconvenientes nascidos dessa diretriz da jurisprudência. A reação logo se fêz sentir não só no seio do pretório excelso, como também nas obras de doutrina e nos congressos jurídicos.⁸

Parece-nos que a primeira sugestão, destinada a regular essa forma judicial de tutela, distinta dos interditos e do habeascorpus, aparece no projeto de revisão constitucional, elaborado por ALBERTO TÔRRES e publicado em apêndice na sua “A Organização Nacional”. O ilustre autor dá ao art. 73 a seguinte redação: “É criado o mandadodegarantia, destinado a fazer consagrar, respeitar, manter ou restaurar, preventivamente, os direitos individuais ou coletivos, públicos ou privados, lesados por ato do poder público ou de particulares, para os quais não haja outro remédio especial. Parág. único. Êste mandado só poderá ser expedido, depois de ouvido o Conselho Nacional, ou outro órgão competente do poder coordenador, quando o direito lesado fôr de natureza, essencialmente política, interessar diretamente a independência dos outros poderes públicos, ou quando a lesão resultar de atos daquele poder. No exercício desta atribuição competirá ao órgão competente do poder coordenador decidir, sob critério político e administrativo, o ponto de interêsse público ou governamental envolvido na causa”.⁹

Em 1922, no Congresso Jurídico, o ministro MUNIZ BARRETO sugeriu que se criasse no Brasil um remédio semelhante ao recursodeamparo, de larga aplicação no México.¹⁰ O movimento em favor da criação do mandado de segurança; como figura geral de tutela de direito líquido e certo, cresce de vulto depois da revisão constitucional de 1926, que limitou o uso do habeas corpus à garantia da liberdade de locomoção,¹¹ desvanecendo assim as esperanças daqueles que ainda confiavam nesse meio judicial para a defesa de direitos civis. A 11 de agôsto de 1926, o deputado GUDESTEU PIRES apresentou o projeto de lei nº 148, que instituiu o mandado de segurança. Na sessão legislativa do ano seguinte se manifestou a Comissão de Justiça da Câmara, em longo parecer, relatado por AFRÂNIO DE MELO FRANCO e subscrito por ANÍBAL B. TOLEDO, SÉRGIO LORETO, com restrições, FLÔRES DA CUNHA, HORÁCIO MAGALHÃES, RAUL MACHADO, FRANCISCO VALADARES e LUÍS PINTO. As discussões em tôrno do projeto foram intensas e animadas. Vários substitutivos foram apresentados, como os de MATOS PEIXOTO, ODILON BRAGA, BERNARDES SOBRINHO, CLODOMIR CARDOSO e SÉRGIO LORETO.

Com a vitória da Revolução de 1930 foi fechado o Parlamento e instituído o Govêrno Provisório. Não tardou, porém, a que o país voltasse ao regime legal. Reunido o Congresso Constituinte, foi promulgada em 1934 a Constituição, que inseriu, no título das garantiasdedireitos, o mandado de segurança. O art. 113, nº 33, rezava: “Dar-se-á mandado de segurança para a defesa de direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo, será o mesmo do habeascorpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado de segurança não prejudica as ações petitórias competentes”. O instituto teve fortuna singular saiu dos debates parlamentares não um simples remédio jurídico, conferido pela lei ordinária, mas elevado à eminência de garantia constitucional, e, portanto, insuscetível de sofrer restrições ao sabor das maiorias ocasionais das Casas Legislativas. Embora o dispositivo constitucional fôsse auto-executável, a variedade de questões surgidas em conseqüência de sua aplicação aconselhou uma regulamentação legal, o que se deu com a publicação da lei nº 191, de 16 de janeiro de 1936. A experiência democrática dêsse instituto teve curta duração. A 10 de novembro de 1937, um golpe de Estado substituiu a Constituição decretada pelo povo brasileiro por uma “carta política”, concedida pelo govêrno, a qual nenhuma referência fêz ao mandado de segurança. Porém o dec.-lei nº 8, de 16 de novembro seguinte, manteve o instituto, limitando-o em sua extensão e efeitos. O Cód. de Proc. Civil, de 1939, regulou a matéria nos arts. 319 e segs. Voltando o País ao regime legal, a Constituição de 18 de setembro de 1948 consagrou novamente o instituto, incluindo-o entre as garantias dos direitos individuais. Reza o art. 141, § 24:

“Para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeascorpus, conceder-se-á mandado de segurança, seja qual fôr a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder”.

Nos nossos dias, tôda a matéria é regulada pela lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951.

3. Da natureza jurídica

O mandado de segurança é uma açãojudiciária concedida ao titular de direito-líquido e certo, ameaçado ou violado por ilegalidade ou abuso de poder. Sua característica fundamental consiste na possibilidade de compelir a administração pública a praticar ou deixar de praticar algum ato. A execução da segurança se faz in natura, ou especificamente. Esta solução se afasta, porém, da tradição do direito brasileiro, segundo a qual o inadimplemento das obrigações de fazer ou de não-fazer se resolve em reparação pecuniária, isto é, na condenação em perdas e danos.¹² As obrigações de fazer têm por objeto uma atividade ou uma abstenção do devedor; o seu cumprimento depende, pois, de uma manifestação de vontade ou de disposição de realizá-la.¹³ Enquanto a execução específica é empregada, por via de regra, nas obrigações de dar, pois ela atinge coisas do mundo exterior, já não se pode usar a fôrça nas obrigações de fazer ou não-fazer, porque ela teria de coagir uma manifestação de vontade, que pertence ao mundo do espírito. A dificuldade de aplicação à execução específica, no caso de inadimplemento de obrigação de fazer ou não-fazer, cresce de vulto quando se considera que, no mandado de segurança, o sujeito passivo é a administração pública e no Brasil vigora o princípio constitucional da separação dos poderes. Não se nega ao Poder Judiciário a competência para decretar a nulidade dos atos administrativos, violadores da lei ou da Constituição. Mas a sanção, daí derivante, dá lugar, de ordinário, a uma indenização, não podendo o juiz substituir-se a administração. O mandado de segurança é, ao contrário, uma ação que confere ao titular do direito a possibilidade de obter a prestação in natura. Mais vigorosa que tôdas as outras, esta ação judicial consegue não só a suspensão liminar do ato impugnado,¹⁴ como também a expedição de um mandado, com a execução específica, destinado a tornar sem efeito o procedimento ilegal da administração.

PONTES DE MIRANDA explica de modo diverso a índole do instituto, atribuindo-lhe caráter tìpicamente mandamental. Parte da conhecida categoria que KUTTNER inclui na classificação das ações segundo a natureza do provimento jurisdicional e foi adotada recentemente por GOLDSCHIMIDT.¹⁶ Mas, segundo a melhor doutrina, a sentença mandamental não constitui uma categoria autônoma na classificação das ações e, em qualquer hipótese, a sua característica está em que o juiz, sem resolver por si mesmo a relação de direito privado, que constitui a lide, expede a outro órgão do Estado, autoridade ou funcionário público, ordem concreta para praticar um ato compreendido dentro dos poderes do seu cargo e isso em conseqüência de novo pedido da parte vencedora.¹⁷

A última e talvez mais importante explicação da natureza do instituto foi dada pelo Prof. LUÍS EULÁLIO de BUENO VIDIGAL, numa monografia que constitui contribuição original do mais alto valor científico. Sustenta o ilustre catedrático da Universidade de São Paulo que o mandado de segurança é o remédio que cabe ao particular para anular as medidas de execução, possessórias ou acautelatórias, que a administração pode, sem intervenção judicial, efetivar. O mandado de segurança é, pois, para usar de uma metáfora, o antídoto dessas medidas. E exatamente por ser uma contramedida de execução, possessória ou acautelatória, é que êle se denomina mandado de segurança e não sentença declaratória de segurança. O mandado é uma ordem do juiz para executar-se determinada providência. Nenhuma sentença há que se denomine mandado. O fato de se ter assim chamado o provimento que concede segurança contra a administração está a indicar que, embora êsse provimento possa ter o caráter de uma sentença (declaratória, condenatória ou constitutiva), êle sempre consiste em uma medida positiva ou negativa de execução, acautelatória ou possessória.¹⁸

Também não merece acolhida esta opinião. O mandado de segurança não pressupõe uma medida de execução, oriunda do poder público, de natureza possessória ou acautelatória; pressupõe, ao contrário, um ato administrativo, do qual o caráter possessório ou acautelatório não é condição necessária nem suficiente de sua existência. Por outra lado, característica fundamental dessa a não está tanto no mandado que o juiz expede quanto no reconhecimento do direito líquido e perto que o juiz declara na sentença. A decisão é o prius; o mandado, o posterius. Êste não existe sem aquela; em compensação aquela contém ínsito o mandado, que é, em última análise, a sua forma natural e específica de execução. Em suma, considerar o mandado uma simples contramedida de execução, será ver o fenômeno jurídico apenas em um dos seus aspectos, ou seja, o efeito da decisão, desprezando os demais, particularmente a eficácia da sentença, que resolve o conflito de interêsses entre o particular e a administração pública.

4. Continuação: Nossa teoria.

O meio judicial a ser empregado deve estar em correlação, com o direito que o titular faz valer em juízo. O processo, chamado ordinário, é o estalão comum e serve à tutela de qualquer direito ajuizado. Para o seu exercício é indiferente saber se o direito é mais ou é menos vigoroso; se a sue aparência é boa ou não. O que se sabe é que os fatos, alegados no processo ordinário, devem ser provados, pois não se pode concluir, ao início, quem tem razão. Outro tipo de processo é o executivo que pressupõe título líquido e certo. O título já contém em si a declaração do direito. Basta afirmá-lo em juízo; êle não depende de prova. É certo quanto à sua existência, e determinado quanto ao valor. Uma vez ajuizado o título executivo, se o réu o não impugna, será acolhida a ação, independentemente de qualquer prova. Não acontece o mesmo no processo ordinário. Se o autor afirma e não prova, o juiz absolve o réu do pedido; no processo executivo, se o réu não prova a matéria de sua impugnação, vinga o título, que vale por si. O processo ordinário tem cognição total e se inspira na igualdade de tratamento dos litigantes; o processo executivo tem cognição, que só se abre, como autêntica fase de discussão de mérito, se o réu a provocar, contestando o título. O processo executivo se funda, portanto, na desigualdade de tratamento entre os litigantes, pois a lei confere ao exeqüente uma posição de preeminência e submete o executado a um estado de sujeição.¹⁹

O processo do mandado de segurança se distingue de ambos: tem por pressuposto não apenas um título senão um direito líquido e certo; a sua apreciação é feita em um tipo de processo mais abreviado, porque independe de prova testemunhal ou pericial. O mandado de segurança tem forma e figura de juízo. A circunstância de não admitir a produção de prova testemunhal ou pericial não lhe tira o caráter de processo contencioso; êle se constitui pelo pedido do impetrante, desenvolve-se com a audiência da autoridade coatora e termina pela sentença judicial. Tratando-se de processo, preordenado à tutela de determinada categoria de direitos, se o juiz verificar que não estão preenchidos os pressupostos de sua procedência, dirá simplesmente nonliquet, sem entrar no merecimento. A nota marcante do instituto não está pròpriamente na inexistência de discussão em torno do direito afirmado pelo impetrante, mas sim na indiscutibilidade da pretensão ajuizada, que tem apoio na lei ou na Constituição.

5. Dos pressupostos do mandado de segurança: a) direito líquido e certo

Dentre os pressupostos objetivos e subjetivos do mandado de segurança, alguns há que merecem ser estudados, de modo particular, neste ensaio, não só por sua importância teórica, como também pelas dificuldades de sua aplicação prática. Um dêles se refere ao conceito de direito líquido e certo, em tôrno do qual ainda não se tranqüilizaram as opiniões. CARLOS MAXIMILIANO definiu-o: “o direito translúcido, evidente, acima de tôda dúvida razoável, apurável de plano, sem detido exame nem laboriosas cogitações”.²⁰ Êsse conceito ainda é muito subjetivo. O que para um pode parecer evidente e translúcido, para outro será duvidoso e controvertido. Em qualquer hipótese, trata-se de direito discutido em conseqüência de ato da administração pública. Por outro lado, nem todo direito certo é necessàriamente evidente. “O direito pode ser certo (se na sentença final o juiz o ampara) sem ser evidente, forma graduada do direito em questão, direito, digamos assim, superlativamente certo”.²¹ A característica do direito líquido e certo não é assim a sua simplicidade, em contraposição a um direito complicado, que comporta questões de alta indagação. O direito, por ser menos singelo, não se torna por isso mais incerto. Complexidade não é sinônimo de incerteza.

O Prof. LUÍS EULÁLIO DE BUENO VIDIGAL critica a expressão direito líquido e certo, observando que, em tôdas as ações, o juiz conclui, declarando a certeza do direito. Essa declaração de certeza ora é acompanhada de efeito constitutivo, ora é desacompanhada de qualquer efeito. O que, entretanto, nunca falta na sentença, porque aí está a principal razão de ser do processo civil, é a declaração de certeza. Quanto à liquidez, é matéria que, em mandado de segurança não se pode cogitar, porque diz respeito à quantidade. Em abono dessa crítica, invoca o disposto nos arts. 1.533 e 960 do Cód. Civil; 298, XII, do Cód. de Proc. Civil, e 1º da Lei de Falências.²²

Para chegar a estas conclusões, o douto mestre partiu de idéias privatísticas, plenamente válidas para caracterizar títulos de crédito, não para definir direitos públicos subjetivos. A nosso ver, direito líquido e certo, para efeito de mandado de segurança, não é aquêle que se apresenta certo quanto à sua existência e líquido quanto ao seu valor, para usarmos a fórmula empregada pelo Cód. Civil, ao definir a obrigação líquida (artigo 1.533); é; sim, aquêle insuscetível de contestação. Êste conceito tem dois aspectos: o positivo, caracterizado pela existência de um direito certo e atual; e o negativo, caracterizado por sua incontestabilidade. O poder público não tem possibilidade de impugnar séria e vàlidamente o direita reclamado pelo impetrante da segurança. Alguns exemplos esclarecem bem a noção exposta. Um magistrado goza de garantia da vitaliciedade, não podendo, portanto, ser demitido, salvo mediante sentença judicial proferida em processo ordinário; se o chefe do Executivo, violando essa regra,²³ demite o magistrado, transgride garantia constitucional da vitaliciedade; requerida a segurança, o poder público não pode contestar sèriamente o pedido do impetrante. O ato administrativo se caracteriza pela ilegalidade ou abuso do poder. Outro exemplo. A Constituição garante igualmente o direito de propriedade. O poder público não pode tomá-la ao proprietário, senão mediante desapropriação, pagando prèviamente o justo preço.²⁴ Se, no entanto, o poder público se apropria de propriedade particular, sem pagar a justa indenização, cabe mandado de segurança, a fim de proteger o direito líquido e certo; e o poder público não pode sèriamente contestar o direito do impetrante. Poderíamos figurar outros exemplos, mas cremos que êstes bastam.

Dir-se-á que à inserção do elemento incontestabilidade no conceito de direito líquido e certo lhe dá um caráter avarentamente restrito, a ponto de tornar o mandado de segurança um remédio judicial de rara e difícil aplicação. Estamos de acôrdo, e pensamos que essa é a índole do mandado de segurança. Êle não foi criado para servir de sucedâneo ao processo ordinário. Sua função é a de remédio heróico, admissível ùnicamente para tutelar determinadas situações jurídicas, insuscetíveis de contestação pelo poder público e que reclamam solução urgente e eficaz. O legislador conferiu êsse meio judicial tão rápido em consideração à natureza especial do direito a ser protegido. Por isso a lei nº 1.533 não fala de “contestação” ao pedido e sim de audiência da autoridade coatora, que prestará informações no prazo de cinco dias.²⁵

O texto constitucional²⁶ fala de direito líquido. Esta palavra tem servido para designar a quantia em dinheiro nos títulos de crédito, que conferem ação executivo. “Líquido diz respeito à quantia”, escreveu LACERDA DE ALMEIDA.²⁷ Todavia, no mandado de segurança, a palavra não, é empregada com essa significação. Líquido não quer dizer o quantumdebeatur da obrigação. Quer dizer, ao contrário, um direito estremado de dúvida, isento de controvérsia. O ato administrativo ilegal, praticado pelo poder público, não basta por si só a tornar duvidoso um direito líquido e certo. A violação não tem a virtude de desnaturar a essência do direito. Por isso mesmo deve exigir-se dobrado vigor na concessão da segurança. Se ela pressupõe direito líquido e certo por parte do sujeito ativo, ilegalidade ou abuso do poder por parte do sujeito passivo, claro é que a medida só deve ser concedida mediante a verificação da concorrência, dêsses elementos. Se houver ausência de um dêles, o Judiciário deve denegar a medida, ficando ressalvado ao impetrante o exercício da via ordinária.²⁸ Sujeito ativo do mandado de segurança é, portanto, o titular de direito líquido e certo, ameaçado ou violado por ilegalidade ou abuso de poder.

6. Continuação: b) sujeito passivo do mandado de segurança: autoridades executivas, legislativas e judiciárias

Sujeito passivo do mandado de segurança é da autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso do poder. A palavra – autoridade – está empregada na Constituição (art. 141, § 24) e na lei nº 1.533 (art. 1º) para significar não só os órgãos do Poder Executivo, como também os do Poder Legislativo e Judiciário. Os primeiros constituem a matéria normal do mandado de segurança, admissível contra qualquer autoridade, desde o presidente da República até o mais singelo funcionário. O que o artigo 1º da lei nº 1.533 realça é que o ato emane de autoridade, “seja de que categoria fôr e sejam quais forem as funções que exerça”. Estendeu-se o benefício do mandado de segurança contra os atos de entidades autárquicas:

“Consideram-se autoridades para os efeitos desta lei os administradores ou representantes das entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do poder público; sòmente no que entende com essas funções”.²⁹

O mandado de segurança é admissível também contra autoridades legislativas. O que se deve entender por autoridade legislativa é matéria sôbre a qual não há uniformidade de vistas. A nosso ver, autoridade legislativa, entendida como sujeito passivo do mandado de segurança, é aquela a que toca a direção dos trabalhos dos corpos legislativos. Os atos que podem ser atacados por mandado de segurança são os atos administrativos das Mesas das Câmaras, não os atos legislativos ou leis, que traduzem a vontade colegial dos representantes do povo. Não é admissível mandado de segurança contra a lei considerada em tese;³⁰ mas, aplicada a lei, se ela fere direito individual, o mandado de segurança é meio idôneo para afastar a ilegalidade. O que se impugna, é o ato administrativo executório, decorrente da ilegalidade ou inconstitucionalidade da lei, que o Poder Judiciário deixará de aplicar no caso concreto.

A terceira categoria se refere à admissibilidade do mandado de segurança contra atos do Poder Judiciário. Êstes podem classificar-se em jurisdicionais e administrativos. Os primeiros são atos do ofício e concernem à função precípua de dizer o direito. Os outros são meramente administrativos e se referem, na maioria das vêzes, à nomeação, suspensão ou licença de funcionário. Contra êstes é admissível o mandado de segurança. Surge a dúvida quanto aos atos judiciais pròpriamente ditas. A doutrina dominante sob o regime da lei anterior admitia mandado de segurança, contra decisões, para as quais não previa a lei recurso com efeito suspensivo.³¹ Todavia, a lei em vigor dispõe:

“Art. 5º Não se dará mandado de segurança quando se tratar: …

II, de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correição”.

Êste dispositivo legal parece excluir o mandado de segurança contra despacho ou decisão judicial. Na verdade, prescreve o art. 5º, II, da lei nº 1.533 que não se dará segurança de despacho ou decisão para a qual haja recurso previsto na lei processual, ou possa ser usada a correição. A matéria de recurso é regulada pelo Código de Processo de modo taxativo, não comportando ampliação. Ou o Código admite, ou não admite o recurso; no primeiro caso, deve a parte vencida interpô-lo sob pena de preclusão; no segundo, não pode interpô-lo, porque a lei não concedeu. O mandado de segurança não tem a virtude de suprir os recursos não-admitidos, porque essa forma feriria até a autoridade da coisa julgada.³² Poder-se-á argumentar, em sentido contrário, que o art. 5º, II, da lei nº 1.583, admite mandado de segurança exatamente quando o Código não confere recurso específico, nem correição parcial. Mas esta exegese, embora especiosa, não convence. Seu defeito fundamental está em alargar demasiadamente o âmbito de aplicação do instituto, transformando uma ação em recurso de caráter genérico, cabível tôda vez que o Código não prescrever recursoespecial. O art. 5º, II (“Não se dará ….”), contém uma fórmula negativa, isto é, proíbe a interposição da segurança, quando cabe recurso específico ou correição. A interpretação a contrario sensu significa ler que o art. 5º concede exatamente onde declara que proíbe a impetração da segurança e, em conseqüência, amplia o sentido da lei precisamente onde ela quis restringir.

 7. Continuação: Da ilegalidade ou abuso de poder.

A fórmula empregada pelo art. 1º da lei nº 1.533 pressupõe, do ponto de vista do sujeito passivo, a ameaça ou violação a direito líquido e certo, emanada de autoridade ilegalmente ou com abuso de poder. Resulta dêsse dispositivo legal a existência de: a) ilegalidade ou abuso de poder; b) violação a direito líquido e certo ou justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. Que se deve entender por ilegalidade? Esta palavra serve para designar o procedimento oficial contrário à lei, entendida esta em sentido amplo, isto é, abrangendo desde a Constituição até os regulamentos. Êste conceito apresenta alguma dificuldade, quando se trata de verificar se o ato praticado pela autoridade “não foi contrário à lei, mas sem lei”. O conceito unitário, por nós apresentado, não sofre, porém, nenhuma dúvida ou restrição, porque nesse caso o ato fere em última análise a Constituição, que estabelece os limites dos poderes.³³

Não se pode deixar de considerar que a administração exerce atividade ora renda, ora livre. Esta abrange os poderes discricionários, que se não confundem com os poderes arbitrários. No exercício da atividade discricionária, os atos da administração não estão sujeitos ao contrôle do Judiciário, salvo se ofendem direito do indivíduo. O poder discricionário compreende tôda a sorte de atos que a administração necessàriamente deve praticar e que não podem ser enquadrados nas previsões da lei. O que os justifica é sempre razão de conveniência ou de oportunidade.³⁴

A lei emprega a locução abuso de poder. Mas como observou o Prof. Vidigal, “ilegalidade e abuso de poder são expressões que se equivalem. É, pelo menos, certo que não se pode conceber abuso de poder sem violação de lei”.³⁵ CASTRO NUNES explica que a expressão abuso de poder, mais própria do direito penal que do administrativo, supõe a autoridade legalmente investida da função, ou competente para o ato. É no exercício do desempenho da função que se verifica o abuso, seja por preterição da forma legal, seja na adoção de alguma medida exorbitante da lei ou que exceda de sua alçada, configurando-se já a incompetência.³⁶

8. Prazo para requerer mandado de segurança.

A lei nº 1.533 prescreve, no artigo 18, que

“O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 dias contados da ciência pelo interessado do ato impugnado”.

O prazo é relativamente curto, sobretudo pôsto em confronto com o da prescrição da ação ordinária contra a Fazenda Pública, que é de cinco anos. Mas a razão é óbvia. O mandado de segurança é uma ação judiciária especial, que não visa à reparação pecuniária do direito ofendido, mas sim evitar a realização ou tornar sem efeito o ato administrativo, praticado ilegalmente ou com abuso de poder. Contra a ameaça ou violação de direito líquido e certo, a reação não deve fazer-se esperar. O remédio judicial, não sendo usado prontamente, perde a sua eficácia. O prazo de 120 dias é contínuo e improrrogável.

A lei declara que o direito de requerer a segurança se extingue. Evitou desta maneira o emprêgo de palavras, conhecidas e usadas na lei e na doutrina, para exprimir o fenômeno do desaparecimento do direito, como prescrição, perempção e decadência. Apesar da clarividência de legislador, os intérpretes ainda dissentem entre si no entendimento do vocábulo. CASTRO NUNES pensa que a extinção do direito, ou se dá pela prescrição (no sentido do direito civil) ou pela perempção (no sentido do direito processual). Ora, o que aí ocorre é mera perempção, não prescrição.³⁷ Diversa é o opinião de CAVALCÂNTI, segundo o qual o prazo é de decadência.³⁸ O sentir universal dos autores é que êsse prazo não comporta interrupção.

9. Da coisa julgada

O art. 16 da lei nº 1.533 prescreve:

“O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito”.

O art. 15 reza:

“A decisão do mandado de segurança não impedirá, que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais”.

Da análise dessas disposições legais resulta que: a) a sentença pode denegar a segurança sem apreciar o mérito; b) pode denegá-la, entrando no exame e julgamento do mérito; c) em nenhuma hipótese a decisão proferida na segurança prejudicará a ação ordinária competente. Na hipótese prevista na letra a, o pedido pode ser renovado, porque o juiz não entrou na apreciação da existência do direito reclamado pelo impetrante e da ilegalidade cometida pela administração. Essa matéria, que constitui o meritumrei, ficou imprejudicada. Não há, pois, coisa julgada.

Na hipótese da letra b, o juiz entrou no exame do mérito e o decidiu, concedendo ou denegando a segurança. Se denega a segurança, a decisão faz coisa julgada, para o efeito de obstar a reprodução do mesmo pedido, mas tal julgamento não prejudica o uso da ação petitória competente. A última questão consiste em saber se a sentença, que concede a segurança, faz coisa julgada contra a Fazenda Pública. CASTRO NUNES sustenta que sim, e justifica a sua opinião nestes têrmos: “…salvo o caso de rescisória, que é, digamos assim, de direito comum, não me parece admissível que a Fazenda possa provocar novo pronunciamento judicial, depois de esgotados os recursos na instância do mandado de segurança. Dizendo a Constituição que o mandado não prejudica as petitórias, não pode querer que o direito já declarado “certo e incontestável” possa ser de novo ajuizado pela Fazenda, parte vencida na causa”.³⁹

O Prof. VIDIGAL, partindo do conceito que o mandado de segurança é uma contramedida de execução, acautelatória ou possessória (ver supra, nº 3), conclui que a decisão, que concede a segurança, não adquire a autoridade da coisa julgada. Não é, portanto, indiscutível e imutável. A Fazenda Pública fica ressalvado o direito de controverter, em juízo ordinário, tôdas as questões, valendo a segurança como medida cautelar.⁴⁰

Lamentamos ter de divergir do nosso eminente mestre. O processo do mandado de segurança não visa à composição provisória da lide, como se fôsse medida cautelar, cuja eficácia subsiste enquanto não revogada por sentença definitiva proferida no processo principal. A característica das providências acautelatórias está na aparência do direito e no periculuminmora.⁴¹ O mandado de segurança pressupõe, ao contrário, certeza e liquidez do direito; inexiste o periculuminmora, porque a administração pública sempre responde por seus atos.

Há, com efeito, diversidade de tratamento entre o impetrante da segurança e o poder público na questão da autoridade da coisa julgada; mas ela é perfeitamente explicável. Se o Tribunal declara, num processo para o qual foi citada a autoridade coatora, que o direito do impetrante é líquido, certo e incontestável, essa afirmação jurídica representa o máximo que o Poder Judiciário pode reconhecer e não seria lógico que, depois dessa sentença, a mesma matéria pudesse ser discutida em outra ação. Ocorre exatamente o contrário quando a segurança é denegada. O Tribunal declara, nesse caso, que o direito não se apresentou tão líquido e certo que pudesse de pronto ser reconhecido; então é natural que a matéria seja conhecida em processo ordinário, no qual são facultadas tôdas as provas.⁴²

Em suma e por último, o art. 289 do Cód. de Proc. Civil veda que o juiz julgue novamente as questões já decididas relativas à mesma lide. O Código não graduou a intensidade da coisa julgada, conforme a sentença seja proferida em juízo ordinário ou em processo especial. Limitou-se às questões relativas à mesma lide. O que num primeiro processo ficou decidido não pode ser reproduzido em segundo, porque a autoridade da coisa julgada é um obstáculo irremovível, que até de ofício pode ser decretada.

10. Do processo.

O mandado de segurança deve ser requerido ao juiz ou tribunal competente conforme a Constituição e leis de organização judiciária.⁴³ Em caso de urgência, é permitido impetrar a segurança por telegrama ou radiograma ao juiz competente, que poderá determinar seja feita pela, mesma forma a notificação à autoridade coatora.⁴⁴ Normalmente é requerida por petição que, preenchidos os requisitos dos arts. 158 e 159 do Cód. de Proc. Civil, será apresentada em duas vias e os documentos, que instruírem a primeira, serão reproduzidos por cópia na segunda.⁴⁵ Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: 1º) que se notifique o coator do conteúdo da petição, entregando-lhe a segunda via com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de cinco dias, preste as informações; 2º) que se suspenda o ato que originou o pedido, quando fôr relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida.⁴⁶ A inicial desde logo será indeferida, quando não fôr caso de mandado de segurança, ou lhe faltam alguns dos requisitos da lei.⁴⁷ Findo o prazo para informações, será ouvido o representante do Ministério Público em cinco dias, seguindo-se o julgamento que deverá ser proferido em cinco dias. Da decisão que conceder mandado de segurança recorre o juiz ex officio, sem que êsse recurso tenha efeito suspensivo.⁴⁸ Aplicam-se no processo do mandado de segurança as regras relativas ao litisconsórcio.

_____________

Notas:

* Comunicação enviada pelo Prof. ALFREDO BUZAID ao Congresso hispano-luso-americano e filipino de Direito Processual Civil realizado em Madri, de 14 a 21 de outubro de 1955.

1 Constituição federal, art. 141, § 24; lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951, art. 1º.

2 ALMEIDA E SOUSA, “Segundas Linhas sôbre o Processo Civil”, nº 4; cf. ainda: STRIKYO, “Dissertationum juridicarum francofurtensium”, vol. III, disput. XXIV, cap. I, nº 22; JOÃO MENDES JÚNIOR, “Direito Judiciário Brasileiro”, 2ª ed., pág. 359; MANUEL AURELIANO DE GUSMÃO, “Processo Civil e Comercial”, cap. III.

3 JOÃO MENDES JÚNIOR, ob. cit., pág. 363.

4 PAULA BATISTA, “Compêndio de teoria e prática do processo civil”, § 183; PEREIRA E SOUZA, “Primeiras Linhas sôbre o Processo Civil”, nº 581.

5 MANUEL GONÇALVES DA SILVA, “Comentaria ad ordinationes regni portugaliae”, lib. 3, tít. 50, ns. 22 e 23; e, ainda: lib. 3, tít. 75, ns. 40-42.

6 Lei nº 221, art. 13, § 7º.

7 O Prof. ALCÂNTARA MACHADO, quando presidente da Comissão de Constituição e Justiça da Câmara de Deputados, escreveu em seu notável relatório: “Ou pela incompetência dos juízes ou pela inércia dos interessados, ou pela imperfeição do sistema, a verdade é que, na prática, a ação especial se mostrou destituída da eficácia pela própria natureza dos direitos em causa” (cf. CASTRO NUNES, “Do Mandado de Segurança”, 4ª ed., pág. 23).

8 Sôbre as origens do mandado de segurança no Brasil, ver: LUÍS EULÁLIO DE BUENO VIDIGAL, “Da imutabilidade dos julgados que concedem mandado de segurança”, págs. 23 e segs.; TEMÍSTOCLES BRANDÃO CAVALCÂNTI, “Do mandado de segurança”, 2ª ed., págs. 33 e segs.; CASTRO NUNES, “Do Mandado de Segurança”, págs. 19 e segs.

9 ALBERTO TÔRRES, “A Organização Nacional”, Rio, imprensa Nacional, 1914, pág. 367.

10 Cf. TEMÍSTOCLES BRANDÃO CAVALCÂNTI, ob. cit., págs. 175 e segs.

11 Constituição federal de 1891, art. 72, § 22.

12 Cód. Civil brasileiro, art. 1.056; cf. CASTRO NUNES, ob. cit., pág. 403.

13 LIEBMAN, “Processo de Execução”, págs. 333 e segs.

14 Lei nº 1.533, art. 7º, II.

15 Cf. CASTRO NUNES, ob. cit., págs. 68 e segs. Sôbre os efeitos secundários da sentença ver LIEBMAN, “Efficacia e Autorità della Sentenza”, págs. 48 e segs., e “Manuale”, 1955, 1, pág. 64.

16 Cf. PONTES DE MIRANDA, “Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. III, 1, pág. 180; e vol. VI, págs. 670 e segs.; GOLDSCHMIDT, “Zivilprozessrecht” 2ª ed., Berlim, 1932, § 15-A, págs. 61 e 62.

17 SCHONKE, “Lehrbuch”, 7ª ed., pág. 169; VIDIGAL, ob. Cit., pág. 131, nota 115, cuja crítica a PONTES DE MIRANDA tem tôda procedência.

18 VIDIGAL ob. cit., págs. 199 e 200.

19 LIEBMAN, “Processo de Execução”, págs. 33 e segs.

20 CARLOS MAXIMILIANO, “Parecer” in “Jornal do Comércio”, de 28 de agôsto de 1934; cf. CASTRO NUNES, ob. cit., pág. 89.

21 CASTRO NUNES, ob. cit., pág. 90.

22 VIDIGAL, ob. cit., pág 145; cf. também CASTRO NUNES, ob. cit., pág. 101.

23 Constituição federal, art. 95, I.

24 Constituição federal, art. 141, § 16.

25 Lei nº 1.533, art. 7º, I.

26 Constituição federal, art. 141, § 24.

27 LACERDA DE ALMEIDA, “Efeitos das Obrigações”, 1934, pág. 275; VIDIGAL, ob. cit., págs. 141 e segs.; CASTRO NUNES, ob. cit., pág. 101; CAVALCÂNTI, ob. cit., pág. 83.

28 Lei nº 1.633, art. 15.

29 Lei nº 1.533, art. 1º, § 1º.

30 CAVALCÂNTI, ob. cit., pág. 109.

31 CASTRO NUNES, ob. cit., pág. 121.

32 Cf. VIDIGAL, ob. cit., pág. 118; CAVALCÂNTI, ob. cit., pág. 104.

33 Assim a lição de CASTRO NUNES, ob. cit., pág. 182. Quando a violação fere a Constituição, costuma-se designar o ato de inconstitucional.

34 Cf. CASTRO NUNES, ob. cit., págs. 183 e segs. AFONSO RODRIGUES QUEIRÓ, “O Poder Discricionário da Administração”, 2ª ed., Coimbra, 1948, pág. 282: “A possibilidade de anulação dos atos administrativos, com base em desvio de poder, teve por conseguinte, como efeito, manter a administração dentro da sua verdadeira liberdade, que é razão e é ordem, e não roubar-lhe tal liberdade, conferindo-a a outra entidade – autoridade jurisdicional -, como sucederia se esta última pudesse reapreciar o seu juízo discricionário a título de investigar da sua correição objetiva”. Em outro lugar também escreveu (pág. 280): Os tribunais não poderão intrometer-se na esfera discricionária da administração, a pretexto de que esta última errou acerca da conveniência ou oportunidade dos atos praticados. O bom ou mau uso dos poderes discricionários não pode, a pretexto de êrro, ser fiscalizado jurisdicionalmente”.

35 VIDIGAL, ob. cit., pág. 144.

36 CASTRO NUNES, ob. cit., pág. 178.

37 CASTRO NUNES, ob. cit., pág. 334.

38 CAVALCÂNTI, ob. cit., pág. 140.

39 CASTRO NUNES, ob. cit., pág. 423.

40 VIDIGAL ob. cit., págs. 201 e segs.

41 CALAMANDREI, “Introduzione allo studio sistematico del provvedimenti cautelari”, págs. 62 e segs.; LIEBMAN, “Manuale di Diritto Processuale Civile”, Milão, 1955, I, pág. 92.

42 Cf. CASTRO NUNES, ob. cit., pág. 424.

43 Constituição federal, arts. 101, I, letra i; 104, I, letra b, e 121, IV.

44 Lei nº 1.533, art. 4º.

45 Lei nº 1.533, art. 6º.

46 Lei nº 1.533, art. 7º.

47 Lei nº 1.533, art. 8º.

48 Lei nº 1.533, art. 12, parág. único.

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